ECLI:NL:RBLIM:2024:5609

RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummers: ROE 23/177, ROE 23/287, ROE 23/401, ROE 23/402, ROE 23/803, ROE 23/809, ROE 23/891 en ROE 23/893 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 augustus 2024 in de zaken tussen NL Werkgeversdiensten B.V., eiseres 1 PQ Werkgeversdiensten B.V., eiseres 2 en PQ Intermediairsdiensten B.V., eiseres 3 (gemachtigden: mr. J.R van Angeren en mr. T.O. Boot), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister, (gemachtigde: P.L.E. Delahaije). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseressen tegen besluiten over de definitieve tegemoetkoming op grond van de Eerste en Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1 en NOW-2). De minister heeft beslist dat eiseressen geen recht hebben op een tegemoetkoming omdat ze niet hebben voldaan aan de daarvoor gestelde voorwaarden. De verleende voorschotten zijn daarom volledig terug- en ingevorderd. Eiseres 1 2. Met het besluit van 27 juli 2022 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan eiseres 1 op grond van de NOW-1 vastgesteld op nihil en een bedrag van € 265.941,- aan betaalde voorschotten teruggevorderd. Bij besluit van 2 augustus 2022 is dit bedrag van eiseres ingevorderd. Eiseres 1 heeft daartegen bezwaar gemaakt. Met het besluit van 5 december 2022 (bestreden besluit 1) is de minister bij de vaststelling en terug- en invordering gebleven. Eiseres 1 heeft tegen dat besluit beroep ingesteld (ROE 23/177). 2.1. Met het besluit van 11 november 2022 (bestreden besluit 2) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan eiseres 1 op grond van de NOW-2 vastgesteld op nihil en een bedrag van € 211.692,- aan betaalde voorschotten teruggevorderd. Op 17 november 2022 heeft de minister een afzonderlijk invorderingsbesluit (bestreden besluit 3) genomen. Eiseres 1 heeft tegen de bestreden besluiten 2 en 3 met instemming van de minister rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank (ROE 23/402 en ROE 23/893). Eiseres 2 3. Met het besluit van 27 juli 2022 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan eiseres 2 op grond van de NOW-1 vastgesteld op nihil en een bedrag van € 233.865,- aan betaalde voorschotten teruggevorderd. Bij besluit van 2 augustus 2022 is dit bedrag ingevorderd. Eiseres 2 heeft daartegen bezwaar gemaakt. Met het (afzonderlijk) besluit van 5 december 2022 (bestreden besluit 4) is de minister bij de vaststelling en terug- en invordering gebleven. Eiseres 2 heeft tegen bestreden besluit 4 beroep ingesteld (ROE 23/287). 3.1. Met het besluit van 27 januari 2023 (bestreden besluit 5) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan eiseres 2 op grond van de NOW-2 vastgesteld op nihil en een bedrag van € 164.496,- aan betaalde voorschotten teruggevorderd. Op2 februari 2023 heeft de minister een afzonderlijk invorderingsbesluit (bestreden besluit 6) genomen. Eiseres 2 heeft tegen de bestreden besluiten 5 en 6 met instemming van de minister rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank (ROE 23/803 en ROE 23/809). Eiseres 3 4. Met een besluit van 30 oktober 2022 (bestreden besluit 7) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan eiseres 3 op grond van de NOW-1 vastgesteld op nihil en een bedrag van € 39.194,- aan betaalde voorschotten teruggevorderd. Op 3 november 2022 heeft de minister een afzonderlijk invorderingsbesluit (bestreden besluit 8) genomen. Eiseres 3 heeft tegen de bestreden besluiten 7 en 8 met instemming van de minister rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank (ROE 23/401 en ROE 23/891). 5. De rechtbank heeft de beroepen op 21 maart 2024 gevoegd op zitting behandeld. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn namens eiseressen verschenen [naam 1] (algemeen directeur) en [naam 2] (werkzaam bij eiseres 2). De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Relevante feiten en omstandigheden ‘het businessmodel’ 6. De bedrijven van eiseressen maken onderdeel uit van de moedervennootschap Periodieq B.V. en zijn actief in de payrollsector. Eiseressen hebben toegelicht dat hun juridische constructie verschilt van reguliere payrollbedrijven. Zij nemen voor opdrachtgevers uit diverse bedrijfstakken het volledige werkgeverschap over. Zij sluiten daartoe payrollovereenkomsten en nemen voor de opdrachtgevers alle werknemers in dienst. De opdrachtgevers hebben geen loonheffingennummer. De werknemers vallen onder het reguliere ontslagrecht en werken op basis van contracten voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd. Doordat eiseressen het volledige personeelsbestand van opdrachtgevers (voor wie de werknemers feitelijk werken) overnemen, worden eiseressen aangemerkt als werkgever in de sector waar de werknemers werkzaam zijn. Hierdoor vallen de werknemers van eiseressen onder sector cao’s en de betreffende bedrijfstakpensioenfondsen. Ook kunnen eiseressen zich verzekeren tegen het verzuim van werknemers. Dat alles is bij reguliere payrollorganisaties niet mogelijk. Ook dragen eiseressen als juridisch werkgever alle werkgeverslasten. Ze zijn daardoor verantwoordelijk voor het doorbetalen van loon bij ziekte, dragen de eventuele ontslagkosten en betalen verzekeringen zoals arbeidsongeschiktheids- en pensioenverzekeringen. 6.1. De opdrachtgevers houden op hun beurt werkgeversvoordelen zoals pensioenfranchise, premiekortingen en no-riskvoordeel. Ook blijven zij leiding en toezicht houden over de werknemers. Zij bepalen de hoogte van het loon en voeren beoordelingsgesprekken. ‘de omzet’ 7. De omzet van eiseressen bestaat uit de totale loonsom van de werknemers die werkzaamheden verrichten voor de opdrachtgevers, vermeerderd met een vergoeding voor eiseressen. ‘corona’ 8. Als gevolg van de coronamaatregelen moesten diverse opdrachtgevers hun bedrijven sluiten en hun werkzaamheden staken. Eiseressen hebben desondanks het loon van de betreffende werknemers doorbetaald. 9. Eiseressen hebben daarnaast in hun hoedanigheid van juridisch werkgever NOW-aanvragen ingediend. De ontvangen voorschotten op deze subsidie hebben eiseressen deels betaald aan de opdrachtgevers, omdat deze uiteindelijk de loonkosten van de werknemers betalen. Het doorbetalen is gebeurd in de vorm van korting op de facturen die eiseressen hebben gestuurd aan de opdrachtgevers. Totstandkoming van de bestreden besluiten 10. Eiseressen hebben vervolgens individueel aanvragen ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en NOW-2. Daarop hebben zij aangegeven dat het omzetverlies van het concern minder is dan 20%, maar op werkmaatschappijniveau meer dan 20%. Bij deze aanvragen hebben eiseressen geen goedkeurende accountantsverklaring gevoegd. Daarna is de minister overgegaan tot de besluitvorming als beschreven onder de inleidende rubriek.

11. De rechtbank beoordeelt de definitieve vaststellingen van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en de NOW-2 en de terug- en invorderingen van de verleende voorschotten. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseressen. 12. De rechtbank is van oordeel dat de beroepen ongegrond zijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 13. In de kern betogen eiseressen dat de NOW-1 en NOW-2, gelet op de specifieke vorm van hun bedrijfsvoering, niet toegesneden zijn op hun activiteiten. Voor het geleden omzetverlies zou daarom niet gekeken moeten worden naar het omzetverlies van het concern of de afzonderlijke werkmaatschappijen, maar naar het omzetverlies van hun opdrachtgevers. Verder voeren eiseressen aan dat eiseres 1 is opgericht in 2019, maar dat pas omzet is gegenereerd vanaf de maanden januari en februari 2020. Daarom zou als referentieperiode niet het (gehele) jaar 2019 genomen moeten worden, maar de maanden januari en februari 2020. De rechtbank zal het beroep op exceptieve toetsing van de regelingen beoordelen, waaronder of de bestreden besluitvorming voor eiseressen als onevenredig, in de zin van onevenwichtig, beoordeeld moet worden. Exceptieve toets artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 14. Eiseressen hebben een beroep gedaan op exceptieve toetsing van de NOW-regelingen. In hun visie bevatten de NOW-regelingen een omissie ten aanzien van de manier waarop de omzet van payrollwerkgevers als eiseressen berekend wordt. Daardoor is de regeling onzorgvuldig tot stand gekomen en in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het zorgvuldigheidsbeginsel. Verder zijn de regelingen in strijd met het evenredigheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel. 14.1. Primair voeren eiseressen daarvoor aan dat strikte toepassing van artikel 6 van de NOW-1 ertoe leidt dat eiseressen voor de NOW geen omzetdaling hebben gehad, terwijl dat wel het geval had moeten zijn omdat de opdrachtgevers van eiseressen massaal met omzetdaling werden geconfronteerd. Artikel 6 van de NOW-1 maakt ten onrechte geen onderscheid tussen uitzendbureaus en payrollwerkgevers. Dat is onzorgvuldig omdat uitzendbureaus eenvoudig uitzendovereenkomsten kunnen beëindigen en payrollbedrijven te maken hebben met het reguliere ontslagrecht. 14.2. Artikel 6 van de NOW-1 is volgens eiseressen in strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de manier waarop zij als payrollwerkgevers omzet genereren (de loonsom van de werknemers vermeerderd met een vergoeding voor eiseressen). Die omzet wordt gegenereerd door de opdrachtgevers. De omzetdaling voor artikel 6 van de NOW-1 zou dan ook berekend moeten worden op het niveau van de opdrachtgevers en niet op het niveau van eiseressen. 14.3. Er is in de visie van eiseressen strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat zij zijn te beschouwen als externe personeels-B.V.’s en ten onrechte niet op dezelfde manier behandeld worden als een personeels-B.V. die opereert binnen een groep van vennootschappen. 15. De rechtbank overweegt dat in onder meer de uitspraak van 28 januari 2021 de Centrale Raad van Beroep (de Raad) een kader voor exceptieve toetsing heeft geformuleerd. De rechtbank ontleent hieraan de volgende overwegingen. 15.1. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de bestuursrechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De bestuursrechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019. Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen. Specifiek voor de NOW-1 concludeert de Raad dat de NOW-1 een noodmaatregel is waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW-1 noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. 15.2. Hoewel er strikt genomen voor het totstandbrengen van de NOW-2 meer tijd is geweest - de regeling is in werking getreden op 26 juni 2020 - ziet de rechtbank onvoldoende grond om tot een andere benaderingswijze te komen. De rechtbank betrekt daarbij dat de minister veel beslissingsruimte heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW. De regeling is het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging, waarvan de bestuursrechter het resultaat in beginsel accepteert. Dit betekent dat de bestuursrechter de NOW terughoudend toetst. Strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel? 16. Eiseressen hebben aangevoerd dat artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. De NOW gaat er kennelijk vanuit dat uitzendbureaus en payrollwerkgevers op dezelfde wijze aanspraak kunnen maken op NOW-subsidie. In de NOW-1 is niet geregeld wat is beoogd, namelijk dat de subsidiëring voor payrollwerkgevers op dezelfde wijze wordt geregeld als voor uitzendbureaus. Daarbij is miskend dat de payrollwerkgevers en de uitzendwerkgevers van elkaar verschillen. Wanneer er bij de inlener geen omzet meer gegenereerd kan worden, kan de uitzendovereenkomst door toepassing van het uitzendbeding in veel gevallen direct worden stopgezet door de inlener. Dat is bij een payrollwerkgever niet zo. De werknemer heeft een reguliere arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever, die onder het normale ontslagstelsel valt. Dat betekent in de visie van eiseressen dat bij terugval in werk bij de opdrachtgevers bij eiseressen niet automatisch een omzetdaling te zien is, omdat zij nog steeds een vergoeding voor de loonkosten van de opdrachtgevers ontvangen. 16.1. De rechtbank volgt niet de stelling van eiseressen dat het betoog moet leiden tot het buiten toepassing laten van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 voor de bedrijven van eiseressen. De rechtbank erkent dat er verschil kan zijn in de wijze waarop uitzendbureaus en payrollbedrijven hun activiteiten uitvoeren en in de juridische kaders waaraan zij gebonden zijn. Dit zal er in de regel toe kunnen leiden dat een payrollbedrijf minder snel met omzetdaling te maken heeft omdat hij de loonkosten kan doorfactureren aan de opdrachtgevers. Gelet op het van toepassing zijnde ontslagstelsel zal ook minder snel afscheid genomen kunnen worden van werknemers. Dit leidt er echter op zichzelf niet toe dat er sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel bij het totstandkomen van de NOW of van zodanige onzorgvuldigheid bij de uitwerking daarvan dat die moet leiden tot het buiten toepassing laten van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 in het geval van eiseressen.

26. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van eiseressen ongegrond zijn. De minister heeft het recht op subsidie in het kader van de NOW-1 en NOW-2 op een juiste wijze vastgesteld op nihil en de verleende voorschotten in redelijkheid kunnen terug- en invorderen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.E. Derks, voorzitter, mr. M.M.T. Coenegracht en mr. E.M.J. Hardy, leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2024 griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 21 augustus 2024 Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving NOW-1 Artikel 6. Omzetdaling 1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt, in hele procenten en naar boven afgerond. 2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. 3. In afwijking van het tweede lid, is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet, die is gerealiseerd in de periode tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie, gerekend vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf: de aanvang van de bedrijfsuitoefening, indien sprake is van een werkgever waarvan de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen; of de overgang, indien de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek. 4. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon, tenzij artikel 6a van toepassing is. 5. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. 6. Subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, en de periode, bedoeld in het tweede lid, worden naar rato aan de betreffende perioden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid. 7. Het derde lid, onderdeel b, wordt toegepast, indien de werkgever daarom verzoekt bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie. Artikel 6a. Afwijking van bepalen omzetdaling op niveau concern of groep 1. In afwijking van artikel 6, vijfde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: de rechtspersoon of vennootschap heeft geen bedrijfsmatige activiteiten die voor meer dan de helft bestaan uit het binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten; de werkgever handelt in overeenstemming met een overeenkomst, die door hem voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie wordt aangegaan, inclusief dagtekening, met ten minste één belanghebbende vereniging van werknemers, bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet melding collectief ontslag, en bij gebreke daarvan een andere vertegenwoordiging van werknemers, over werkbehoud. Bij werkmaatschappijen met minder dan 20 werknemers volstaat akkoord van een vertegenwoordiging van werknemers; het groepshoofd, bedoeld in artikel 406, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verklaart voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie dat over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap voor waarop dit artikel wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht door de rechtspersonen binnen de groep. Met dividend worden gelijkgesteld andere winstuitkeringen aan derden buiten de groep. Indien de rechtspersoon, natuurlijke persoon of groep verplicht is op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren dan blijft dit toegestaan voor het gedeelte waarover de plicht geldt; e andere rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, voeren geen opdrachten of projecten uit die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon of vennootschap waarvoor de omzetdaling met toepassing van dit artikel wordt bepaald; en de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, vijfde lid, bedraagt minder dan 20%, in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c. 2. Onverminderd artikel 3 heeft de subsidie die verstrekt wordt aan de werkgever, bedoeld in het eerste lid, ten doel om de werkgever tegemoet te komen in de loonkosten, voor zover door de groep geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht. 3. Indien en voor zover werknemers van de rechtspersoon of vennootschap, waarvan de omzet met toepassing van het eerste lid wordt vastgesteld, in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, werkzaamheden verrichten bij een andere rechtspersoon of vennootschap, wordt de omzet van de rechtspersoon naar boven bijgesteld. Voor de berekening van de verhoging wordt de omzet over 2019 afgezet tegen de loonkosten over 2019. Deze verdeling wordt toegepast op de loonkosten zoals deze zijn ingezet bij de andere rechtspersoon of vennootschap en toegerekend aan de omzet over de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c. 4. Bij toepassing van het eerste lid worden bij de berekening van de omzet: dezelfde verrekenprijsregels en grondslagen van waardering en resultaatbepaling gehanteerd als in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening; en mutaties in de voorraden gereed product toegerekend aan de omzet. 5. Bij toepassing van dit artikel kan een groepsdeel als bedoeld in artikel 405, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bestaande uit een tussenholding en haar groepsmaatschappijen worden behandeld als waren zij één rechtspersoon. 6.

Het karakter van de NOW is immers dat hij een grofmazige regeling bevat, waarin niet voor alle typen bedrijfsvoering regelingen op maat ontwikkeld konden worden. Dit geldt te meer voor de stelling van eiseressen dat zij binnen de groep “payroll-bedrijven” om verschillende redenen een unieke positie innemen. Van de minister hoefde niet verwacht te worden om bij de totstandkoming van de NOW deze zodanig in te richten dat ondernemingen, ongeacht de inrichting van hun bedrijfsvoering, voor subsidies in aanmerking komen. Strijd met het evenredigheidsbeginsel? 17. Ook op grond van het evenredigheidsbeginsel willen eiseressen een exceptieve toetsing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Eiseressen willen dat de subsidie berekend wordt op het niveau van de opdrachtgevers en de werknemers in dienst van eiseressen. Eiseressen hebben ook op deze wijze gehandeld. Zij hebben de NOW-subsidies aangevraagd en deze doorberekend aan de opdrachtgevers door korting op de facturen te geven. De terugvordering van de NOW-subsidies bij eiseressen kan ertoe leiden dat eiseressen op hun beurt weer deze kortingen terugvorderen bij de opdrachtgevers. Die zijn uiteindelijk de dupe en zullen het vertrouwen in eiseressen verliezen. Bovendien zal dit alsnog leiden tot ontslagen bij de opdrachtgevers. De minister houdt ten onrechte geen rekening met de belangen van de opdrachtgevers en de opdrachtgevers hadden geen alternatief. Zij konden geen NOW aanvragen omdat ze geen loonheffingennummer meer hebben. 17.1. Naar het oordeel van de rechtbank leidt ook dit betoog niet tot het buiten toepassing laten van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Dat eiseressen als payrollbedrijf alle werknemers van de opdrachtgever overnemen, is de keuze van eiseressen zelf. Dat maakt ook niet dat er geen aanspraak zou kunnen zijn op NOW-subsidies, als aan alle voorwaarden daarvoor wordt voldaan. Daarbij komt dat voor alle bedrijven de voorwaarde geldt dat er sprake moet zijn van een omzetverlies van tenminste 20%. Op concernniveau (het concern Periodieq BV) is daarvan volgens de toelichting van eiseressen geen sprake. 17.2. De rechtbank verwijst verder naar de uitspraak van de Raad van 16 mei 2024 waarin de Raad heeft geoordeeld dat de minister er bewust voor heeft gekozen om degene die het personeel uitleent in aanmerking te laten komen voor NOW, en niet de inlener (de opdrachtgever van eiseressen). Gelet op deze bewuste keuze ziet de rechtbank ook geen grond om het bepaalde in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 op grond van het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing te laten. 17.3. Eiseressen willen in het kader van de evenredigheid en vanwege hun bijzondere positie als payrollbedrijven dat de subsidie berekend wordt op het niveau van de opdrachtgevers, zodat de subsidie aansluit bij de omzetdaling van de opdrachtgevers. Die opdrachtgevers kunnen, aan de hand van berekeningen van de omzetdaling, in lijn met de voorwaarden van de NOW de hoogte van de (fictieve) NOW-subsidie berekenen. Gelet op wat onder 17.2 is overwogen (de bewuste keuze van de minister in dit verband), ziet de rechtbank geen grond om eiseressen hierin te volgen. 17.4. Eiseressen hebben verder aangegeven de verleende kortingen misschien terug te zullen vorderen van de opdrachtgevers. De rechtbank overweegt dat de argumenten die eiseressen in dit verband naar voren brengen, voor een deel gestoeld zijn op toekomstig onzekere gebeurtenissen. Gesteld noch gebleken is dat eiseressen de verleende kortingen daadwerkelijk gaan terugvorderen. Voor zover dat leidt tot een aantasting van het vertrouwen van de opdrachtgevers in eiseressen, speelt dat in die rechtsverhouding en raakt dat niet de verhouding tussen de minister en eiseressen. 17.5. De rechtbank onderschrijft de stelling van eiseressen dat de opdrachtgevers niet zelf de NOW-subsidies konden aanvragen omdat zij geen loonheffingennummer meer hadden. De rechtbank erkent daarnaast dat bij een aantal opdrachtgevers de omzetdaling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Voor dit punt is ook aandacht geweest nadat de NOW-regelingen zijn ingevoerd. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op de brief van de minister van3 juni 2020 en een mondelinge behandeling in de Eerste Kamer op 6 juli 2020. De strekking is dat uitzendbureaus en payrollbedrijven onder dezelfde voorwaarden als andere bedrijven aanspraak kunnen maken op NOW-subsidies. Over de verhouding met hun opdrachtgevers heeft de minister naar voren gebracht dat het, gelet op de grote verscheidenheid van situaties die het kan betreffen, aan de uitzendbureaus en payrollbedrijven is om in overleg te treden over de nadelige gevolgen van optredende omzetdalingen. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat er voor de door eiseressen gestelde problematiek geen aandacht is geweest. De rechtbank ziet verder geen grond om het standpunt van de minister, dat ziet op overleg tussen uitzendbureaus en payrollbedrijven en hun opdrachtgevers, voor kennelijk onredelijk te houden. Ook hierin ligt daarom geen reden om artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 buiten toepassing te laten. Strijd met het gelijkheidsbeginsel? 18. Eiseressen hebben verder een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij zien zichzelf als een externe personeels-B.V. en voeren aan dat ze daarom ten onrechte niet gelijk behandeld worden met intra-groep personeels-B.V.’s. Bij die laatste bedrijfsvorm wordt de omzet van de (interne) opdrachtgevers wél meegenomen. 18.1. Met de minister is de rechtbank van oordeel dat er geen grond is om eiseressen gelijk te stellen aan een intra-groep personeels-B.V. De rechtbank volgt de minister in zijn standpunt dat er geen sprake is van een organisatorische verbondenheid tussen eiseressen en hun opdrachtgevers. Eiseressen hebben weliswaar het personeel van de opdrachtgevers in dienst, maar die opdrachtgevers vormen niet samen met eiseressen een concern. In zoverre is al geen sprake van gelijke gevallen. De rechtbank overweegt verder dat ook hier geldt dat de NOW onvermijdelijk als gevolg heeft dat hij niet naadloos toegesneden is op alle vormen van bedrijfsuitoefening en op de wijze waarop de omzet wordt gegenereerd. Tussenconclusie 19. De grond dat, artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel, treft geen doel. Overgang van onderneming 20. Subsidiair hebben eiseressen betoogd dat artikel 6, eerste lid, van de NOW-1 buiten toepassing moet worden gelaten en dat artikel 6, derde lid, moet worden toegepast om de referentieomzet te bepalen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de onderneming van eiseres 1 in 2019 is opgericht, maar dat pas in 2020 omzet is gegenereerd. Op 1 januari 2020 heeft, volgens de stelling van eiseressen, eiseres 1 het volledige personeelsbestand van Fulfilment Solutions B.V. overgenomen en op 14 januari 2020 heeft eiseres 1 het volledige personeelsbestand van Bio Brothers overgenomen. 20.1. De minister heeft er in bestreden besluit 2 op gewezen dat artikel 6, eerste lid, van de NOW niet van toepassing is bij het vaststellen van de referentieomzet, omdat er geen volledige omzet is in 2019. Daarom is artikel 6, derde lid, van de NOW van toepassing. De rechtbank volgt dit standpunt van de minister. Dit maakt dat er voor eiseres 1 voor het bepalen van de referentieomzet gekeken moet worden naar de omzet in de maanden januari en februari 2020. Voor NOW-subsidie kan eiseres 1 dan in aanmerking komen, mits voldaan is aan alle andere vereisten. Evenwichtigheid van de besluitvorming 21.

Indien in strijd wordt gehandeld met het eerste lid, onderdeel e, of het derde lid, wordt voor de toepassing van dit artikel de omzet bijgesteld ten opzichte van de situatie waarin niet in strijd met die artikelen zou zijn gehandeld. Artikel 13. Verplichtingen 1. Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: (…) h. de werkgever overlegt na afloop van de periode waarover subsidie is verleend een definitieve opgave van de omzetdaling in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c; (…) 2. De aanvraag van de vaststelling gaat vergezeld van een verklaring over de naleving van de subsidievoorwaarden, afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het accountantsberoep. Deze verklaring voldoet aan standaarden die door de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants zijn vastgesteld, met inachtneming van het in de bijlage bij deze regeling opgenomen accountantsprotocol. (…). NOW-2 Artikel 6. Omzetdaling 1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond. 2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door drie. 3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier. 4. Als de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, of middels een aandelentransactie zeggenschap heeft verkregen over een rechtspersoon of vennootschap die onderdeel is geworden van een groep als bedoeld in het zevende lid, dan wordt de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, berekend door de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 29 februari 2020, te delen door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, en te vermenigvuldigen met vier. Dit lid wordt toegepast, indien de werkgever daar bij de subsidieaanvraag om verzoekt. 5. Als een werkgever in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 een onderdeel of activiteit heeft afgestoten, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de afstoting van het onderdeel of de activiteit tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier. Als in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 meerdere onderdelen of activiteiten zijn afgestoten, wordt gerekend vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de afstoting van het laatste onderdeel of de laatste activiteit. 6. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon. 7. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het zesde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 juni 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. 8. Subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de omzetperiode en de periode, bedoeld in het tweede lid, worden naar rato aan de betreffende perioden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid. Artikel 7. Afwijking van bepalen omzetdaling op niveau concern of groep 1. In afwijking van artikel 6, zevende lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, en die daar bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie om verzoekt, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: de rechtspersoon of vennootschap heeft geen bedrijfsmatige activiteiten die voor meer dan de helft bestaan uit het binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten; de werkgever handelt in overeenstemming met een van dagtekening voorziene overeenkomst over werkbehoud, die door hem voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie wordt aangegaan met ten minste één belanghebbende vereniging van werknemers, bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet melding collectief ontslag, en bij gebreke daarvan, of indien de werkmaatschappij minder dan 20 werknemers heeft, een andere vertegenwoordiging van werknemers; de andere rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep als bedoeld in artikel 6, zevende lid, voeren geen opdrachten of projecten uit die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon of vennootschap waarvoor de omzetdaling met toepassing van dit artikel wordt bepaald; en e omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, zevende lid, bedraagt minder dan 20% in de omzetperiode. 2. Indien en voor zover werknemers van de rechtspersoon of vennootschap, waarvan de omzet met toepassing van het eerste lid wordt vastgesteld, in de omzetperiode werkzaamheden verrichten bij een andere rechtspersoon of vennootschap, wordt de omzet van de rechtspersoon of vennootschap naar boven bijgesteld. Voor de berekening van de verhoging wordt de omzet over 2019 afgezet tegen de loonkosten over 2019. Deze verdeling wordt toegepast op de loonkosten zoals deze zijn ingezet bij de andere rechtspersoon of vennootschap en toegerekend aan de omzet over de omzetperiode. 3. Bij toepassing van het eerste lid worden bij de berekening van de omzet: dezelfde verrekenprijsregels en grondslagen van waardering en resultaatbepaling gehanteerd als in de laatste voor 1 juni 2020 vastgestelde jaarrekening; en mutaties in de voorraden gereed product toegerekend aan de omzet. 4. Bij toepassing van dit artikel kan een groepsdeel als bedoeld in artikel 405, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bestaande uit een tussenholding en haar groepsmaatschappijen worden behandeld als waren zij één rechtspersoon. 5. Indien in strijd wordt gehandeld met het eerste lid, onderdeel c, of het tweede lid, wordt voor de toepassing van dit artikel de omzet bijgesteld naar de situatie waarin niet in strijd met die artikelen zou zijn gehandeld. Artikel 15. Verplichtingen 1. Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: (…) h. de werkgever overlegt na afloop van de periode waarover subsidie is verleend een definitieve opgave van de omzetdaling in de omzetperiode; (…) Artikel 16. Verplichting overleggen accountantsverklaring 1. De werkgever aan wie subsidie wordt verleend is verplicht bij de aanvraag van de vaststelling van de subsidie een verklaring over de naleving van de subsidievoorwaarden, afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het accountantsberoep, te overleggen.

Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat de toetsing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 aan de bovengenoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur er niet toe leidt dat deze bepaling uit die regeling buiten toepassing moet worden gelaten. Gelet op wat eiseressen hebben aangevoerd, zal de rechtbank de bestreden besluiten vervolgens wel nog rechtstreeks toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij is van belang of ‘onder de streep’ de besluitvorming zodanig onevenwichtig uitpakt dat die niet ongewijzigd in stand kan blijven. Bij het beoordelen van de evenredigheid en, als uitkomst daarvan, de evenwichtigheid gaat het volgens vaste rechtspraak niet om nadelige uitkomsten tegen te gaan, maar om het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. 21.1. Eiseressen hebben de volgende voorschotten ontvangen aan NOW-1 subsidies. Eiseres 1: € 265.941,- Eiseres 2: € 233.865,- Eiseres 3: € 39.194,- + Totaal € 539.000,- In het kader van de NOW-2 zijn de volgende voorschotten ontvangen: Eiseres 1: € 211.692,- Eiseres 2: € 164.496,- Eiseres 3: niet bekend + Totaal € 276.188,- 21.2. Niet in geschil is dat de minister de uitbetaalde voorschotten volledig terugvordert en dat eiseressen zich daarmee geconfronteerd zien met forse terug te betalen bedragen. 21.3. Eiseressen hebben betoogd dat zij bij terugvordering van het volledige bedrag aan verstrekte voorschotten in grote financiële problemen zullen komen. Het geconsolideerde resultaat na belastingen over de jaren 2020 en 2021 bedraagt in totaal € 632.806,-. Het totaal aan verstrekte kortingen over de verschillende NOW-periodes bedraagt € 579.672,-. Als zij dit uit hun eigen inkomsten moeten financieren, is het resultaat van beide boekjaren slechts € 53.672,-. 21.4. De rechtbank overweegt dat niet aannemelijk is gemaakt dat eiseressen door het terugbetalen van de gevorderde bedragen in grote financiële problemen zullen komen, in die zin dat bijvoorbeeld de continuïteit van de ondernemingen gevaar loopt. 21.5. Zoals ter zitting desgevraagd is gebleken, hebben eiseressen de voorschotten niet volledig gebruikt. De ‘schade’ voor eiseressen bestaat eruit dat zij een korting hebben gegeven op de facturen die zij hebben ingediend bij hun opdrachtgevers: eiseressen hebben dit verwoord als het ‘doorgeven’ van de NOW-subsidies. In beroep hebben eiseressen een bijlage overgelegd met een overzicht van deze kortingen in het kader van de NOW-1. De kortingen zijn berekend op in totaal € 142.082,40. Voor de drie eiseressen is dit in totaal (€ 142.082,40 minus € 9.502,78 is) € 132.579,62. Aan NOW-1 voorschotten hebben eiseressen in die periode € 539.000,- ontvangen. Dit betekent dat eiseressen in ieder geval volgens de hun voorgestane systematiek geen recht hadden op (€ 539.000,- minus € 132.579,62 is) € 406.420,38 aan NOW-1 subsidies. Aan NOW-2 voorschotten is een bedrag van € 276.188,- ontvangen. Er is bij de stukken geen overzicht gevoegd van de in totaal door eiseressen gegeven korting op de facturen over de periode in geding (juli tot en met oktober 2020). 21.6. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat eiseressen ook in hun eigen optiek voor een belangrijk deel geen recht hebben op (in ieder geval de NOW-1) subsidie (zoals weergegeven in overweging 21.1). Voor de NOW-2 subsidie is dat inzicht niet gegeven. Van onevenwichtigheid van de besluiten voor eiseressen, in die zin dat sprake is van onnodig nadelige gevolgen, is de rechtbank dan ook niet gebleken. Ontbreken van een goedkeurende accountantsverklaring 22. Verder kan de rechtbank er niet aan voorbijgaan dat een goedkeurende accountantsverklaring ontbreekt. Bij de aanvragen voor een definitieve tegemoetkoming op grond van zowel de NOW-1 als de NOW-2 is een (gedeelte uit een) afkeurend rapport gevoegd. 22.1. De verklaring die is overgelegd bij de aanvragen voor een definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 is niet ondertekend door de accountant. De reden hiervoor is (kort gezegd) dat de handelwijze van eiseressen niet in overeenstemming is met de artikelen 3, 4, 6 en 6a van de NOW-1. Daarnaast ziet het afkeurend oordeel op de wijze waarop de omzet ten aanzien van de meetperiode door eiseres 2 is berekend. In het rapport dat ziet op eiseres 1 is opgemerkt dat de opgave van de netto-omzet over de referentieperiode, de netto-omzet over de periode in geding (april-mei-juni 2020) en de daarop gebaseerde netto-omzetdaling niet zijn opgesteld in overeenstemming met de vereisten bij of krachtens de NOW-1. 22.2. Uit het afkeurend oordeel bij de aanvraag tot vaststelling van de NOW-2 subsidie kan opgemaakt worden dat het oordeel ziet op de opgave van de netto-omzet in de referentieperiode, de netto-omzet over de NOW-2 subsidieperiode (juli tot en met oktober 2020) en het daarop gebaseerde percentage netto-omzetdaling van 26%. Die gegevens zijn volgens de accountant niet opgesteld in overeenstemming met de vereisten bij of krachtens de NOW-2. 22.3. De rechtbank overweegt dat de onafhankelijke accountantsverklaring de basis is voor de subsidievaststelling. De minister heeft de kennis en kunde niet en heeft deze financiële stap in de procedure uitbesteed en als voorwaarde gesteld bij de aanvraag om definitieve vaststelling. Het zwaarwegend belang bij het overleggen van een accountantsverklaring is dat daarmee een juiste vaststelling van een zorgvuldige besteding van publieke middelen wordt gewaarborgd. 22.4. De rechtbank verwijst verder naar de brief waarmee het accountantsprotocol aan de Tweede Kamer (op 8 september 2020) is aangeboden. Daarin is vermeld dat een afkeurende accountantsverklaring zal leiden tot het vaststellen van de subsidie op nihil. Het uitgekeerde voorschot zal dan in zijn geheel worden teruggevorderd. 22.5. De rechtbank concludeert dan ook dat de minister terecht de definitieve NOW-tegemoetkomingen op nihil heeft vastgesteld omdat niet voldaan is aan de voorwaarden daarvoor, waaronder een goedkeurende accountantsverklaring. Aan de stelling van eiseressen dat er mogelijk wel een goedkeurende accountantsverklaring kan komen als de NOW voor hen op een andere wijze wordt toegepast, gaat de rechtbank voorbij. Van een andere wijze van toepassing van de NOW, waarbij die toepassing volledig op het bedrijfsmodel van eiseressen toegesneden is, kan naar het oordeel van de rechtbank, zoals hierboven overwogen, immers geen sprake zijn. Dit betekent dat de aanvragen om definitieve tegemoetkomingen aan alle voorwaarden uit de NOW moeten voldoen, waaronder dus ook een goedkeurende accountantsverklaring. Toepassing van de concernuitzondering 23. Meer subsidiair hebben eiseressen bepleit om artikel 6a van de NOW-1 toe te passen. In de visie van eiseressen hebben zij dan wel recht op subsidie omdat de drie eiseressen ieder afzonderlijk ten minste een omzetdaling van 20% hebben geleden. Eiseressen hebben verwezen naar een bijlage ter onderbouwing van hun standpunt. 23.1. De rechtbank is van oordeel dat aan toepassing op werkmaatschappijniveau niet kan worden toegekomen, omdat een goedkeurende accountantsverklaring ontbreekt. De rechtbank verwijst naar de afkeurende verklaring waarin er op is gewezen dat de wijze van omzetberekening niet strookt met de NOW. Verder acht de rechtbank niet inzichtelijk welk omzetverlies door eiseressen nu afzonderlijk geleden is.