ECLI:NL:RBLIM:2023:6451

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer: 10687797 \ AZ VERZ 23-93 Beschikking van de kantonrechter van 26 oktober 2023 in de zaak van: [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] wonend te [woonplaats] , gemachtigde: mr. S.M.M. Hamers, verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek, tegen: SMULLIES B.V. gevestigd te Maastricht, gemachtigde: mr. B.F.M. Peters,verwerende partij in de hoofdzaak, verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek. Partijen zullen hierna [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] en Smullies worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 5 september 2023 ter griffie ontvangen verzoekschrift ex artikel 7:671c BW, - het op 27 september 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift, tevens houdende het zelfstandige tegenverzoek, - de op 2 oktober 2023 ter griffie ontvangen brief van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] met producties, - het op 3 oktober 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift in het zelfstandig verzoek, - de op 5 oktober 2023 gehouden mondelinge behandeling en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen, 1.2. Daarna is beschikking bepaald.

2.1. Smullies is een besloten vennootschap. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel exploiteert zij een detailhandel in ijs, patisserie en aanverwante artikelen en ambulante handel in ijs, patisserie en koffie. [naam bestuurder] is statutair bestuurder van Smullies. Naast [naam bestuurder] is ook de heer [naam manager] (hierna: [naam manager] ), als financieel manager en medeaandeelhouder bevoegd om Smullies te vertegenwoordigen. 2.2. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , geboren op [geboortedatum] 1999, is op 1 maart 2022 bij Smullies B.V. in dienst getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in de functie van chef patissier, tegen een loon van € 2.444,09 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, gebaseerd op een fulltime dienstverband. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de bepalingen van de CAO Levensmiddelenbedrijf onderdeel vormen van de arbeidsovereenkomst en als zodanig zijn geïncorporeerd. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] is ook lid van het “Dutch Pastry Team”. Dit team bestaat uit professionele patissiers en neemt deel aan wedstrijden, verzorgt demonstraties en deelt kennis en inspiratie. Smullies wist daarvan en heeft [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] ook gefaciliteerd in zijn activiteiten voor het Dutch Pastry Team. 2.3. In een door [naam manager] getekend, aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] gericht schrijven van 24 november 2022 staat: “Beste [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , Hierbij bevestigen wij onze afspraak dat bij de verlenging van jouw arbeidsovereenkomst per 1 maart 2023 naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, er een loonsverhoging zal plaatsvinden van 5%.” 2.4. Op 10 mei 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Smullies (de kantonrechter begrijpt [naam manager] en [naam bestuurder] ) en [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] . In dit gesprek is [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] erop gewezen dat Smullies niet tevreden was over het functioneren van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , dat zij de functie van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] wenste te wijzigen in “patissier” en dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] voortaan 10% minder salaris zou ontvangen. 2.5. In een e-mail van 11 mei 2023 heeft [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] aan Smullies onder meer en voor zover van belang het volgende geschreven: “Naar aanleiding van ons gesprek van gistermiddag wil ik graag een aantal zaken helder hebben, het ging mij allemaal heel snel en ik had dit gesprek niet echt verwacht, aangezien ik eigenlijk met jullie gesproken heb over een vast contract? Hier ben ik erg van geschrokken. (…) Jullie willen mijn functie van Chef-Patissier (leidinggevende) verlagen naar patissier (medewerker), voordat ik hierbij akkoord wil gaan wil ik graag meer weten wat dit specifiek gaat inhouden en waarom jullie dit zouden willen? Wat gaat er veranderen in mijn werkzaamheden? Meer/minder/blijft hetzelfde. Blijft mijn loon hetzelfde? Mocht ik het team niet meer aansturen, wie gaat er dan nu het team aansturen? (…)” 2.6. In een reactie op deze e-mail heeft [naam manager] in een e-mail van 12 mei 2023 aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] onder meer geschreven: “Hallo [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , Wij hebben inderdaad besproken dat je per 1 februari een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen, dit is ook het geval. Op 28 maart 2023 hebben we een evaluatiegesprek gehad over de situatie, ervaringen en voortgang in de voorliggende weken. Wij hebben hier aangegeven wat we van een chef verwachten en waar wij vinden dat er verbeterpunten zijn. Deze zijn specifiek benoemd: Leiding geven Planning Inkopen-kostprijs Schoonmaak- hygiene Verantwoordelijkheid nemen Wij hebben eergisteren een volgend evaluatiegesprek gehad en uitvoerig proberen duidelijk te maken dat wij op deze gebieden geen vooruitgang, sterker nog, achteruitgang waarnemen. We hebben je gezegd dat wij het vertrouwen kwijt zijn dat jij de chef bent die ervoor zorgdraagt dat de Smullies patisseriekeuken zelfstandig onder jouw leiding kan functioneren. Tevens gaat de werksfeer sterk achteruit de laatste weken en zit er te weinig structuur in de patisseriekeuken. Voor ons is het moment nu gekomen om hierop in te grijpen en de organisatie van de patisseriekeuken te veranderen: De hiërarchie in de keuken wijzigt, alledrie de patissiers die in dienst zijn van Smullies worden gelijkwaardig geacht, Iedere patissier krijgt in gezamenlijk overleg een takenpakket waarbij te denken valt aan: planning, schoonmaak, kwaliteitesbewaking, productontwikkeling, bestellingen, kostprijsbewaking, De aansturing van de patisseriekeuken gaat nu gezamenlijk plaatsvinden. Voor jou persoonlijk betekent dit een aanpassing (demotie) in functie. De functie van “chef patissier” wijzigt in de functie van “medewerker patissier”. Hiermee kom je conform de horeca cao in schaal V periodiek 1, hetgeen een bruto salaris betekent van € 2.093,41. Echter mogen we je salaris niet met meer dan 10% van het huidig verlagen waardoor je salaris € 2.199,68 zal gaan worden. (90% van € 2.444,09)” 2.7. Op 16 mei 2023 om 21:22 uur heeft [naam manager] aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] per e-mail het volgende bericht: “Vanochtend hebben we een vervolggesprek gehad op onze twee gesprekken van afgelopen week. Jij hebt aangegeven nog niet te weten wat je wilt en nog te twijfelen. Wij hebben daarop aangegeven niet langer meer te kunnen wachten met een keuze maken. Onze onderneming staat onder druk en we moeten maatregelen nemen en stappen maken. Met ingang van vandaag is je functie gewijzigd van “chef patissier” naar “patissier”. (….) Samenvatting situatie” Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1-2-2023 Fulltime dienstverband Wijziging functie van chef patissier naar patissier Salaris van bruto € 2.444,09 naar € 2.199,68 Wijzigingsdatum: 16 mei 2023.” 2.8. Bij e-mail van eveneens 16 mei 2023, verzonden om 21:21 uur heeft [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] zich ziekgemeld. 2.9. Bij e-mail van 30 mei 2023 heeft [naam manager] aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] bericht dat de loonbetaling wordt opgeschort totdat de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] daadwerkelijk arbeidsongeschikt is.

3.1. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] verzoekt de met Smullies bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), onder de voorwaarde dat aan hem zal worden toegekend een transitievergoeding van € 1.693,75 bruto en een billijke vergoeding van € 34.129,54 en voorts om Smullies te veroordelen tot: - betaling van een reguliere eindafrekening van het opgebouwde vakantiegeld en de openstaande vakantiedagen aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] binnen dertig dagen na beëindiging van het dienstverband; - betaling van het achterstallig salaris vanaf 1 augustus 2023 tot de datum ontbinding, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente, - het verstrekken van loonstroken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, - betaling van de daadwerkelijke proceskosten. 3.2. Smullies heeft verweer gevoerd en een zelfstandig tegenverzoek ingediend. Smullies verzoekt: de arbeidsovereenkomst tussen Smullies en [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding of een billijke vergoeding, een verklaring voor recht dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] vanaf 24 augustus 2023 geen recht meer heeft op loon, veroordeling van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] in de kosten van deze procedure 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

Uitgangspunten bij de beoordeling 4.1. De kantonrechter merkt op dat partijen, buiten de over en weer gedane verzoeken, het ook niet eens zijn over de hoogte van het verschuldigde salaris, de actuele functieomschrijving van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , de toepasselijke CAO en of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. De beoordeling van deze geschilpunten is direct of indirect van belang voor de beoordeling van de verzoeken. Daarom zal de kantonrechter over deze geschilpunten eerst een oordeel geven. 4.2. Partijen zijn het erover eens dat zij met elkaar zijn begonnen met de onder 2.1. genoemde, door hen beiden ondertekende arbeidsovereenkomst, te weten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 1 jaar (tot 1 maart 2023), een bruto salaris van € 2.444,09 per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, gebaseerd op een fulltime dienstverband. In die arbeidsovereenkomst is bepaald dat de bepalingen van de CAO Levensmiddelenbedrijf onderdeel vormen van de arbeidsovereenkomst en als zodanig zijn geïncorporeerd. De functie van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] is omschreven als “Chef Patissier”. 4.3. Het uitgangspunt in het overeenkomstenrecht is dat een overeenkomst niet door één van de partijen eenzijdig kan worden gewijzigd. Dat geldt ook voor arbeidsovereenkomsten. Weliswaar zijn partijen in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen, maar ook dit beding geeft de werkgever niet het recht om de arbeidsovereenkomst naar eigen goeddunken eenzijdig te wijzigen. Zoals in dit beding zelf staat, en ook in de rechtspraak als uitgangspunt wordt genomen, mag dat alleen als de werkgever bij die wijziging een zodanig zwaarwegend belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De stelplicht en de bewijslast van het aanwezig zijn van een zodanig zwaarwegend belang rusten op de werkgever. De partijen bij een overeenkomst kunnen daarnaast gezamenlijk van de aanvankelijke overeenkomst afwijkende afspraken maken. In zo’n geval komen die nieuwe afspraken in de plaats van de eerder gemaakte afspraken. De stelplicht en de bewijslast dat er afwijkende afspraken zijn gemaakt, rust op degene die zich op die afspraken en hun rechtsgevolgen beroept. 4.4. In het onderhavige geval heeft [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] gesteld dat in afwijking van de onder 2.1. genoemde arbeidsovereenkomst, partijen nader zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van februari 2023 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zijn salaris zou worden verhoogd met 5%. 4.5. Smullies daarentegen stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst weliswaar is verlengd, maar voor bepaalde tijd, dat de functie van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] is gewijzigd van “Chef patissier” naar “patissier”, dat het salaris met 10% is verlaagd naar € 2.199,68 bruto per maand en dat de toepasselijke CAO niet de CAO levensmiddelenbedrijf is, maar de CAO Horeca, waardoor Smullies, tijdens de ziekte van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] 95% van het loon dient te betalen in plaats van 100% (in ieder geval gedurende de eerste 26 weken). 4.6. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar de onder 2.3 genoemde brief van [naam manager] , waarin staat: Hierbij bevestigen wij onze afspraak dat bij de velenging van jouw arbeidsovereenkomst per 1 maart 2023 naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, er een loonsverhoging zal plaatsvinden van 5%.” En de onder 2.6. geciteerde e-mail van [naam manager] van 12 mei 2023, waarin staat: “Wij hebben inderdaad besproken dat je per 1 februari een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen, dit is ook het geval.” De kantonrechter is van oordeel dat beide mededelingen bezwaarlijk anders uitgelegd kunnen worden dan dat partijen het erover eens waren dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] ’ dienstverband zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zijn salaris zou worden verhoogd met 5%, dus tot € 2.566,29. 4.7. Smullies heeft aangevoerd dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] haar in november 2023 (bedoeld wordt waarschijnlijk 2022) heeft verzocht om een intentieverklaring te ondertekenen voor de verkrijging van een hypotheek en dat Smullies toen heeft aangegeven dat er alleen een overeenkomst voor bepaalde tijd zou volgen en er een salarisverhoging zou plaatsvinden bij gelijkblijvend functioneren. Nu van gelijkblijvend functioneren geen sprake was, is de arbeidsovereenkomst volgens Smullies niet omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.8. De kantonrechter kan dit verweer niet volgen. In de onder 2.3 geciteerde brief wordt geen voorbehoud gemaakt en nergens blijkt uit dat hij bedoeld is voor een hypotheekverstrekking. In de e-mail van 12 mei 2023, nota bene verstuurd nadat Smullies [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] te kennen had gegeven dat zij zijn functie wilde wijzigen, bevestigt Smullies nog dat de arbeidsovereenkomst was omgezet naar onbepaalde tijd. Tegenover de niet mis te verstane bewoordingen in deze schriftelijke bewijsstukken, houdt deze – verder niet onderbouwde – betwisting geen stand. De kantonrechter stelt dan ook vast dat op basis van nadere afspraken tussen partijen de onder 2.1. genoemde arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat thans sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een overeengekomen bruto salaris van € 2.566,29 per maand. 4.9. Dat partijen daarna overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de functie, de verlaging van het salaris en de toepasselijkheid van een andere CAO, is door Smullies weliswaar gesteld, maar staat gelet op de betwisting door [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] allerminst vast. Uit de onder 2.5., 2.6. en 2.7. geciteerde e-mails volgt naar het oordeel van de kantonrechter onomstotelijk dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] nimmer heeft ingestemd met de demotie en bijbehorende salarisverlaging. Dat Smullies in de e-mail van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] van 11 mei 2023 (r.o. 2.5) leest dat “ [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] ook wel inzag dat een demotie de enige optie was”, laat de kantonrechter voor wat het is. Dat staat er niet en is er ook niet uit af te leiden. 4.10. Smullies stelt nog dat zij een zwaarwegend bedrijfsbelang had om eenzijdig de functie en het salaris van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] te wijzigen. Zoals in de onderstaande uitgebreide beoordeling van de demotie zal blijken, wordt dat standpunt niet gevolgd. Dat betekent dat als uitgangspunt blijft gelden dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] aanspraak kan maken op een bruto salaris van € 2.566,29. 4.11. Wat betreft de toepasselijke CAO heeft Smullies nog aangevoerd dat zij aanvankelijk voornemens was een winkel te openen, maar dat dit uiteindelijk een horecazaak werd, waardoor de Horeca-CAO van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomst in plaats van de daarin genoemde CAO Levensmiddelenbedrijf. Smullies lijkt dit standpunt met name in te nemen ter verdediging van de door haar voorgestane salarisverlaging en korting op het tijdens de ziekte van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] te betalen loon.

Het wettelijk kader 4.12. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst met Smullies te ontbinden. Hij heeft dat verzoek voorwaardelijk gedaan, te weten onder de voorwaarde dat de kanonrechter hem een transitievergoeding én een billijke vergoeding zal toekennen. Voor de beoordeling van zijn verzoeken geldt het volgende wettelijke kader. 4.13. Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Omdat het hier gaat om een werknemersverzoek zijn de bijzondere opzegverboden niet aan de orde. Verder is van belang dat gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze een verzoek door de werknemer in beginsel gehonoreerd dient te worden. 4.14. In artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b sub 2 BW is bepaald dat bij een ontbinding op verzoek van de werknemer alleen een transitievergoeding verschuldigd is indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 4.15. Indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter tevens, ingevolge het bepaalde in artikel 7:671c lid 2 sub b BW, aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. 4.16. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, waarbij te denken valt aan een situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd en de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). 4.17. In het onderstaande zal worden ingegaan op de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor ontbinding, en vervolgens of [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] aanspraak kan maken op de transitie- en billijke vergoeding. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt. Aankondiging demotie 4.18. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan worden vastgesteld dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen een aanvang heeft genomen na het gesprek van 10 mei 2023, waarin zijdens Smullies aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] is meegedeeld dat zij een demotie wilde doorvoeren vanwege het onvoldoende functioneren van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] . Voor de beoordeling van de verwijten die partijen elkaar over en weer maken, is het daarom van belang of Smullies terecht tot deze demotie is overgegaan. Daarvoor dient in de eerste plaats de vraag beantwoord te worden of er bij de functie-uitoefening door [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] sprake is geweest van disfunctioneren. 4.19. De kantonrechter stelt voorop dat voor de beantwoording van die vraag aansluiting dient te worden gezocht bij het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 onder d BW, volgens welk artikel sprake is van disfunctioneren als “een werknemer ongeschikt moet worden geacht tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.” 4.20. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen door Smullies is aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat er bij [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] in de uitoefening van zijn functie sprake is geweest van disfunctioneren in de hiervoor bedoelde zin. De verwijten die Smullies in deze procedure heeft aangevoerd, komen er op neer dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] teveel bezig was met (de voorbereiding op) de wedstijd voor de Dutch Pastry Awards, die is gehouden op 6 maart 2023 en dat hij daardoor steken liet vallen in de aansturing van de patisseriekeuken, de hygiëne en de kwaliteit van de door hem gemaakte producten. Smullies zou [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] daarop vóór het gesprek van 10 mei 2023 tweemaal “officieel” hebben aangesproken, namelijk op 16 februari 2023 en 28 maart 2023 en vaker “tussendoor”. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] zou de kritiek echter van de hand hebben gewezen en daarom voelde Smullies zich niet gehouden een officieel verbetertraject in te zetten. 4.21. De kantonrechter stelt voorop dat van de gesprekken van 16 februari 2023, 28 maart 2023 en 10 mei 2023 geen gespreksverslagen zijn gemaakt die ook met [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] zijn gedeeld. Smullies heeft alleen handgeschreven aantekeningen van [naam manager] en een door [naam bestuurder] gemaakt (niet met [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] gedeeld) verslag van het gesprek van 28 maart 2023 in het geding gebracht. Zelfs in deze stukken wordt nergens concreet gemaakt op welke onderdelen Smullies niet tevreden was, wat daaraan zou moeten verbeteren en op welke manier. Niet is gebleken dat aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] voorbeelden zijn gegeven van verbeterpunten of dat hij is gewezen op de consequenties voor het geval er geen verbetering zou optreden. Vast staat dat er nooit een concreet verbetertraject is afgesproken en er zijn geen officiële evaluaties geweest. De stelling van Smullies dat zij daartoe, gelet op de houding van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , niet gehouden zou zijn, houdt in rechte geen stand. 4.22. De plotselinge aanzegging van de demotie en salarisverlaging in het gesprek van 10 mei 2023 was dan ook onterecht, miste iedere wettelijke grond en was in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] stond volledig in zijn recht toen hij hiermee niet akkoord ging. In het licht daarvan kunnen de daaropvolgende gedragingen van Smullies moeilijk anders worden gezien dan bewuste pogingen om de verhoudingen op de spits te drijven. De kantonrechter zal in het onderstaande nader op deze gedragingen ingaan en daarbij ook reeds een oordeel geven over de (mate van) verwijtbaarheid daarvan. Smullies heeft na de aankondiging van de demotie op 10 mei 2023, [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] onder druk gezet die te accepteren en vervolgens eenzijdig doorgedrukt. 4.23. Dit volgt reeds uit de weergegeven correspondentie onder 2.6. en 2.7. Ook nadat de gemachtigde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] bezwaar had gemaakt tegen de demotie en zelfs nadat de kantonrechter in het vonnis in kort geding van 19 juli 2023 had overwogen dat de demotie in een bodemprocedure waarschijnlijk geen stand zou houden, is Smullies niet op haar schreden teruggekeerd en is zij blijven volharden in haar standpunt dat de demotie terecht was.

De kantonrechter Ten aanzien van de verzoeken van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] 5.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2023, 5.2. veroordeelt Smullies tot betaling van € 1.693,76 bruto ter zake transitievergoeding, 5.3. veroordeelt Smullies tot betaling van € 34.129,54 bruto ter zake billijke vergoeding, 5.4. veroordeelt Smullies tot betaling van een reguliere eindafrekening van het opgebouwde vakantiegeld en de openstaande vakantiedagen binnen 30 dagen na heden, 5.5. veroordeelt Smullies om binnen 24 uur na heden aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] te voldoen het achterstallig salaris van 1 augustus 2023 tot 1 november 2023, te vermeerderen met maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de dag der algehele voldoening, 5.6. veroordeelt Smullies om binnen 14 dagen na heden de loonstroken aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] te verstrekken vanaf juli 2023 tot 1 november 2023, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag, met een maximum van € 5.000,00, 5.7. veroordeelt Smullies B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] tot op heden begroot op € 1.486,-, 5.8. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst het meer of anders verzochte af, Ten aanzien van de tegenverzoeken door Smullies 5.10. wijst de verzoeken af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.P.A. Bisscheroux en in het openbaar uitgesproken.

Smullies heeft vervolgens de loonbetaling over de hele maand mei en het vakantiegeld niet betaald. 2.10. Op 5 juni 2023 is [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] door [naam manager] verwijderd uit de agenda-app van Smullies. 2.11. Op 6 juni 2023 heeft [naam manager] per e-mail aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] laten weten dat hij op grond van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst een boete heeft verbeurd van € 5.000,00 omdat hij op 3 juni 2023 nevenwerkzaamheden had verricht voor het “Dutch Pastry Team”. 2.12. Op 8 juni 2023 is [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] gezien door de bedrijfsarts, die heeft vastgesteld dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid op basis van ziekte of gebrek. 2.13. Op 13 juni 2023 heeft [naam manager] [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] verwijderd uit de groepsapps van “Bestellingen van [naam] ”, “BLY Smullies patisserie” en “FBS X Smullies patisserie” 2.14. Op 15 juni 2023 heeft de gemachtigde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] Smullies aangeschreven en gesommeerd om het salaris over de maand mei en het vakantiegeld te betalen. Ook is Smullies in deze brief erop gewezen dat de demotie en salarisverlaging niet rechtsgeldig is. 2.15. Op 20 juni 2023 heeft Smullies een bedrag overgemaakt naar [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] van € 1.235,00 met als omschrijving “beslagvrije voet salaris 052023”. 2.16. Smullies heeft het salaris over de maand juni 2023 pas op 10 juli 2023 betaald. 2.17. Nadat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] Smullies had gedagvaard in kort geding, is de voorzieningenrechter bij vonnis van 19 juli 2023 bij zijn beoordeling uitgegaan van een vast dienstverband en een verschuldigd salaris van € 2.566,29 per maand. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Smullies te weinig salaris heeft betaald. Ook heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat verrekening niet was toegestaan. Smullies is veroordeeld om het achterstallig salaris en vakantiegeld te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft ook overwogen dat wat in de kortgedingprocedure is aangevoerd, onvoldoende is om aan te nemen dat de demotie in een bodemprocedure stand zal houden. 2.18. Smullies heeft naar aanleiding van het vonnis een aantal betalingen gedaan. [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] heeft onbetwist gesteld dat Smullies de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten nog steeds niet heeft betaald, ook niet na betekening van het vonnis. 2.19. Op 24 juli 2023 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] nog steeds arbeidsongeschikt is. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om onder begeleiding van een onafhankelijke derde in gesprek te gaan om de werkgerelateerde belemmeringen op te lossen. 2.20. Op 31 juli 2023 heeft [naam manager] aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] een bericht gestuurd om een afspraak te maken om conform het advies van de bedrijfsarts in gesprek te gaan en een plan van aanpak op te stellen. 2.21. De gemachtigde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] heeft namens [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] aan Smullies bericht dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] wel in gesprek wil gaan, maar alleen onder begeleiding van een mediator en dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] wil dat zijn gemachtigde zal aanschuiven bij het gesprek. In deze brief heeft de gemachtigde erop gewezen dat het loon van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] over juli 2023 nog niet is voldaan, dat Smullies ten onrechte 95% van het loon betaalt, terwijl dit volgens de toepasselijke CAO 100% zou moeten zijn en dat Smullies nog steeds niet volledig heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter. 2.22. Op 2 augustus 2023 heeft Smullies gereageerd met de mededeling dat zij inschakeling van een mediator onnodig vindt en dat als [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] dat wil, de kosten van de mediator voor zijn rekening komen. Ook geeft Smullies te kennen dat de gemachtigde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] niet welkom is bij het door Smullies beoogde gesprek. 2.23. Na berichten over en weer tussen de gemachtigde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] en [naam manager] , was Smullies bereid een mediator in te schakelen. De op 12 augustus 2023 door Smullies voorgestelde mediator is door [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] afgewezen, omdat deze mediator een Facebook contact zou zijn van [naam manager] . 2.24. Op 16 augustus 2023 heeft Smullies aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] een brief gestuurd, met als onderwerp: verzoek deelname gesprek -aankondiging loonopschorting. In deze brief staat, voor zover van belang: “Geachte heer [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , beste [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , Naar aanleiding van jouw ziekmelding d.d. 16 mei 2023 heb jij diverse afspraken gehad bij de bedrijfsarts, te weten: • 08-06-2023, spreekuur bedrijfsarts; • 12-06-2023, telefonische afspraak bedrijfsarts; • 26-06-2023, spreekuur bedrijfsarts; • 24-07-2023, spreekuur bedrijfsarts; • 08-08-2023, telefonisch spreekuur. Bij iedere terugkoppeling wordt door de bedrijfsarts c.q. casemanager gesteld dat de conclusie&advies hetzelfde zijn als de voorgaande keer. Vanaf 24-07-2023 is dit advies (wederom) zeer concreet, te weten: “mijn advies is om met elkaar in gesprek te gaan voor het oplossen van de werkgerelateerde belemmeringen. Gelet op de escalatie tot op heden, raad ik hierbij tevens aan om een onafhankelijke derde partij in te schakelen voor dit proces. Dit advies is nog steeds van kracht. Bij een onafhankelijke derde partij kan gedacht worden aan een mediator.” Wij hebben tot op heden diverse keren getracht om met jou tot een afspraak te komen (via jouw advocaat de heer Hamers) echter wordt dit herhaaldelijk geweigerd. Met deze brief willen we je wederom verzoeken om je aan je verplichtingen als zieke werknemer tijdens het re-integratieproces te houden. Dit betekent minimaal het opvolgen van de adviezen van de bedrijfsarts.

Daarmee is zij – tegen beter weten in – de verhoudingen tussen haar en [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] op scherp blijven stellen. Dat deze houding niet bevorderlijk was voor een terugkeer van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] in het arbeidsproces, lijkt Smullies tot op heden niet te beseffen. De hele gang van zaken rondom de demotie en de daarna op [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] uitgeoefende druk is naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf al ernstig verwijtbaar. Smullies heeft na de ziekmelding door [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] op 16 mei 2023 ten onrechte de loondoorbetaling opgeschort 4.24. Een werkgever is op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW verplicht het loon van een zieke werknemer door te betalen. De stelling van Smullies dat zij als werkgever het recht had betaling van het loon op te schorten, omdat zij twijfelde aan de arbeidsongeschiktheid, mist iedere wettelijke grondslag. Als een werkgever twijfelt of een werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, kan zij een (spoed)consult aanvragen bij de bedrijfsarts. Totdat de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat er géén sprake is van arbeidsongeschiktheid, dient de werkgever aan haar loondoorbetalingsverplichting te voldoen. 4.25. Smullies heeft niet alleen de loondoorbetaling vanaf de datum van de ziekmelding van 16 mei 2023 opgeschort, maar zelfs de volledige maand mei én de vakantietoeslag niet betaald. Pas op 20 juni 2023, dus zelfs 12 dagen na het oordeel van de bedrijfsarts dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] wel degelijk arbeidsongeschikt was wegens ziekte, is het loon over mei betaald, al betaalde Smullies toen maar een deel, onder de vermelding “beslagvrije voet”, terwijl er geen beslag lag. Smullies wenste zo de boete € 5.000,00 (waarover hieronder meer) met het door haar aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] verschuldigde loon te verrekenen. Deze onterechte opschorting van het loon en (veel) te late betalingen, de onterechte verrekening en het openlijk blijven twijfelen (ook weer in deze procedure) of [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] “wel echt ziek is”, acht de kantonrechter ernstig verwijtbaar. Onterechte boete van € 5.000,00 en verrekeningen met het loon 4.26. Smullies maakt thans geen aanspraak meer op deze boete (verweerschrift randnummer 82). Het feit dat Smullies deze boete (destijds) heeft opgelegd én heeft getracht te verrekenen met het aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] verschuldigd loon, is niettemin een ernstig verwijtbare gedraging. In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] en Smullies staat: “werknemer dient vooraf toestemming te vragen aan de werkgever indien hij nevenwerkzaamheden verricht”. In artikel 14 is een boete van € 5.000,00 per overtreding gesteld op overtreding van dit artikel. Het was Smullies bekend dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] lid was van het Dutch Pastry Team. Smullies heeft via haar Social Media kanalen zelfs meermalen gedeeld hoe trots zij was “op haar patissier” die lid was van dit team. Zij heeft [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] (ook naar eigen zeggen) gefaciliteerd in de aanloop naar de wedstrijden van dit team. De werkzaamheden kunnen reeds om die reden al niet worden beschouwd als nevenwerkzaamheden waarop het verbod in artikel 13 betrekking heeft. Dat Smullies het dan toch nodig vond om, tijdens de ziekte van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , op deze boete aanspraak te maken en te verrekenen met zijn loon, kan niet anders worden beschouwd dan als “treiterij”. Niet voldoen aan het kort geding vonnis van 19 juli 2023 4.27. Zoals onder 2.17 en 2.18 reeds is vermeld heeft Smullies nog steeds niet volledig voldaan aan het kort geding vonnis van 19 juli 2023. Smullies lijkt te miskennen dat het niet of niet tijdig loon betalen ernstige financiële gevolgen kan hebben voor een werknemer, die van dit loon afhankelijk is voor het voldoen van zijn vaste lasten. Het niet, niet tijdig of niet volledig betalen van het loon als een “machtsmiddel” in een al verstoorde arbeidsverhouding is wederom te beschouwen als een ernstig verwijtbare gedraging. Gedrag tijdens arbeidsongeschiktheid 4.28. Dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] vanaf 16 mei 2023 arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte staat vast. De bedrijfsarts heeft dit geoordeeld en Smullies heeft geen second opinion bij het UWV gevraagd. Smullies bleef en blijft nog steeds in twijfel trekken dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] arbeidsongeschikt is. Erger, Smullies ziet in de probleemanalyse van de bedrijfsarts, onder onderdeel 6.1. waarin de bedrijfsarts de beperkingen als gevolg van de arbeidsongeschikt omschrijft, als een bewijs van haar gelijk dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] niet functioneerde in de uitoefening van zijn functie (zie de brief onder r.o. 2.24 en randnummer 50 van het verweerschrift). Dat deze conclusie op geen enkele wijze uit de probleemanalyse kan worden afgeleid, lijkt aan Smullies voorbij te gaan. 4.29. De bedrijfsarts heeft in het advies van 24 juli 2023 geoordeeld dat er nog onvoldoende stabiliteit was om over te gaan tot structurele en duurzame hervatting. De bedrijfsarts heeft tevens geadviseerd om, gelet de escalatie tot op heden, een onafhankelijke derde in te schakelen om de werkgerelateerde belemmeringen op te lossen. 4.30. Zelfs dit advies kon Smullies er kennelijk niet toe bewegen om een andere houding ten opzichte van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] aan te nemen dan zij tot dan had gedaan. Het advies om een onafhankelijke adviseur in te schakelen negerend, stond zij op een één op één gesprek met [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , waarbij zijn gemachtigde niet welkom was. Toen [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] vroeg om een gesprek met een mediator, gaf Smullies te kennen dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] die dan maar zelf moest betalen. 4.31. Na al hetgeen reeds tussen Smullies en [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] was voorgevallen, zoals in het voorgaande is beschreven, acht de kantonrechter het niet meer dan begrijpelijk dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] niet meer direct met [naam manager] wilde communiceren. [naam manager] had er op dat moment namelijk bij diverse gelegenheden (demotie, opschorting loon, aanzeggen boete, niet voldoen aan kort geding vonnis) blijk van gegeven zich niets aan te trekken van de rechten van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] als werknemer. Dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] niet alleen in gesprek wilde gaan met [naam manager] , kritisch stond tegenover [naam manager] keuze van de uiteindelijk wel voorgestelde mediator en verzocht om de communicatie met hem via zijn gemachtigde te laten lopen, is in het licht van die voorgeschiedenis volstrekt begrijpelijk. Dat [naam manager] ook dat weer heeft willen aangrijpen om [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] onder druk te zetten, zoals blijkt uit de brief van 16 augustus 2023 (r.o.

Dit houdt dus in dat wij (werknemer en werkgever) samen met een mediator in gesprek gaan voor het oplossen van de werkgerelateerde belemmeringen zoals benoemt in de probleemanalyse, zie onderstaand. Dit gesprek dient voor 29 augustus 2023 plaats te vinden en derhalve verzoek ik je om uiterlijk dinsdag 22 augustus 2023 jouw verhinderdata tot 29 augustus 2023 aan ons door te geven zodat we deze afspraak kunnen inplannen. Gezien het tot heden van jouw zijde niet meewerken aan het re-integratieproces conform de wettelijke verplichtingen zullen we bij het niet aangeven van verhinderdata voor ons gesprek overgaan tot volledige loonopschorting totdat dit gesprek heeft plaats gevonden, hopelijk hoeft het niet zo ver te komen.” 2.25. Nadat de gemachtigde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] op voornoemde brief had gereageerd met het verzoek om de communicatie met [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] via hem te laten verlopen en met het verzoek om bekend te maken welke mediator Smullies wenste in te schakelen, reageerde Smullies op 21 augustus 2023 (met een e-mail, gericht aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] ), als volgt: “Hallo [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , Jouw advocaat de heer Hamers heeft op onderstaande mail die ik aan jou gericht heb gereageerd. Ik wil je hierbij nadrukkelijk melden dat alle contact inzake het reintegratieproces tussen werknemer en werkgever dient te geschieden. Zoals door de bedrijfsarts geadviseerd zal bij ons eerste fysieke gesprek een mediator aanwezig zijn. Inzake jouw reintegratie zal Smullies dan ook rechtstreeks met jou communiceren en niet meer reageren op mails van jouw advocaat. Nog over de door jouw afgewezen mediator mevrouw (..). Ik heb zojuist contact met haar gehad en zij stelt het volgende voor: Gezien het feit dat er totaal geen relatie bestaat tussen haar en de werkgever (in dit geval Smullies) kan zij deze mediation prima doen. Jij kunt haar bellen om een kennismakingsgesprek (zonder advocaat) met haar te hebben. Mocht je daarna wel gegronde redenen hebben waarom je haar niet als mediator wilt dan horen we dat dan. Telefoonnummer (…). Zij is vandaag en morgen gewoon bereikbaar, gelieve (uiterlijk morgen 17.00u) terug te koppelen wanneer de afspraak ingepland staat.” 2.26. De casemanager van Via Zuidwest, de heer [naam casemanager] , heeft op 23 augustus 2023 een e-mail aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] gestuurd met de mededeling dat de afspraak met de bedrijfsarts die geagendeerd stond voor 29 augustus 2023 door hem is geannuleerd. In deze mail staat daarnaast nog vermeld: “Wees ervan op de hoogte dat uw werkgever van u mag verwachten dat u contact met hem hebt. Dit valt onder uw reïntegratieverplichtingen mits de bedrijfsarts aangeeft dat u niet in staat zou zijn om zelf contact te onderhouden. Dit laatste is niet het geval. Het tegenovergestelde: de arts is van mening dat u samen met uw werkgever om tafel zou kunnen (mits er een mediator bij aanwezig is) om de problemen uit te spreken. Contact over het maken van een afspraak mag uw werkgever dan ook uiteraard van u verwachten.” 2.27. Middels een e-mail van dezelfde datum (23 augustus 2023) heeft [naam manager] aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] bericht dat zijn loon zal worden opgeschort. In deze mail staat: “Hallo [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] , Ik heb vernomen dat jij nog steeds geen contact hebt opgenomen met de mediator voor een kennismakingsgesprek. Ook mijn mails beantwoord je niet terwijl het persoonlijke contact juist nu belangrijk is, zie het advies van de bedrijfsarts. Ik neem aan dat je gezien de diverse herinneringen en waarschuwingen vanuit ons als werkgever, de bedrijfsarts en de casemanager je je goed realiseert dat je willens en wetens het re-integratieproces aan het belemmeren c.q. stagneren bent. Een ernstig feit waar we helaas passende maatregelen voor moeten nemen. Bij deze wil ik je dan ook officieel melden dat er opschorting van loon wordt toegepast. We hebben nog een tweede mediator gevonden, die mag je naast mevrouw (…) ook morgen bellen voor een kennismakingsgesprek. Dit betreft MfN mediator (…), telefoonnummer (…). Gelieve uiterlijk morgenmiddag 17.00u met een van beide mediators een afspraak ingepland te hebben. Indien dit niet gebeurd zullen we vanaf morgen de loonopschorting omzetten in stopzetten van loon.” 2.28. Bij brief van 24 augustus 2023 heeft de gemachtigde van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] aan Smullies bericht dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] “klaar” is met de situatie, dat hij het handelen van Smullies ernstig verwijtbaar acht en dat hij een verzoekschrift zal indienen bij de kantonrechter.

2.24) en tot opschorting van de loondoorbetalingsplicht over te gaan, acht de kantonrechter, wederom, ernstig verwijtbaar. Ontbinding op grond van het bepaalde in artikel 7:671c BW 4.32. Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. De door [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] op grond van artikel 7:671c lid 1 BW verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden per 1 november 2023. Transitievergoeding 4.33. Dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door Smullies is in het voorgaande uitgebreid uiteengezet. De op [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] uitgeoefende druk om een (in rechte niet houdbare) demotie te accepteren, de opschorting van de loondoorbetalingsplicht, het aanzeggen van een niet-verschuldigde boete en de verrekening daarvan met het loon, het niet voldoen aan het kortgedingvonnis en de escalerende gedragingen tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] laten geen andere conclusie toe. Smullies is dan ook op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b BW de transitievergoeding verschuldigd. Deze transitievergoeding wordt berekend op een bedrag van € 1.693,76 bruto. Billijke vergoeding 4.34. Aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] zal tevens een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 sub b BW worden toegekend. Op grond van het arrest New Hairstyle I van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:1187) en de nadien gewezen jurisprudentie, is een van de gezichtspunten voor bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding hoelang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd als het ernstig verwijtbare handelen door de werkgever wordt weggedacht, de “gevalsvergelijking”. Dat dit gezichtspunt ook wordt gehanteerd bij verzoeken als het onderhavige, die zijn gegrond op artikel 7:671c lid 2 BW volgt onder meer uit ECLI:NL:HR:2018:878. Voor de inschatting van die verwachte duur van de arbeidsovereenkomst kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn, zoals ook de leeftijd van de werknemer en de duur van de arbeidsovereenkomst. Een factor die ook een rol kan spelen is of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. 4.35. In het onderhavige geval leidt toepassing van dit gezichtspunt tot de conclusie dat – als het ernstig verwijtbaar handelen van Smullies wordt weggedacht – er geen reden overblijft om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook zou zijn geëindigd. Zoals reeds is overwogen, heeft Smullies niet aannemelijk weten te maken dat er sprake was van disfunctioneren van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] . Smullies kan dan ook niet worden gevolgd in haar redenering dat (bij het wegdenken van haar ernstig verwijtbare gedragingen) een verbetertraject zou zijn gestart dat vier maanden later alsnog was uitgemond in een ontbinding op grond van disfunctioneren (7:669 lid 3 onder d BW). Nu het disfunctioneren op geen enkele wijze is komen vast te staan, moet bij de inschatting van de duur van de arbeidsovereenkomst ervan worden uitgegaan dat er sprake was van een 24-jarige talentvolle patissier met enige voorervaring bij andere patisseriezaken, die als Chef Patissier zich verder kon ontwikkelen in een bedrijf dat de patisserie verzorgde voor meerdere toprestaurants en klanten als de TEFAF en daar waarschijnlijk minstens nog één tot twee jaar zou hebben gewerkt alvorens hij wellicht zelf ontslag had genomen om elders te gaan werken om zijn ontwikkeling voor te zetten. Gelet op die inschatting en uitgaande van een jaarloon van € 33.130,00, is de door [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] verzochte vergoeding van € 34.129,54 billijk, zeker als in aanmerking wordt genomen hoe ernstig verwijtbaar Smullies als werkgever heeft gehandeld. Smullies heeft niet één, maar wel vijf keer, in verschillende situaties waarin zij de keuze had tussen escalerend of de-escalerend handelen, de weg van de escalatie gekozen. Het handelen van Smullies kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet anders worden gekwalificeerd dan als bewuste treiterij. De kantonrechter is van oordeel dat dit in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking mag komen, nu van een dergelijke vergoeding ook een afschrikwekkende werking mag uitgaan om Smullies en andere werkgevers er in de toekomst van te weerhouden op een dergelijke manier met hun werknemers om te gaan. 4.36. Of [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] snel in staat zal zijn ander werk te vinden, is voor hem te hopen. Bij het laatste consult bij de bedrijfsarts is hij nog arbeidsongeschikt bevonden. Op dit moment is niet gesteld of gebleken dat hij concreet zicht heeft op een andere baan. Ook valt niet uit te sluiten dat het onderhavige arbeidsconflict, ook al is dit aan Smullies te wijten, nadelige gevolgen kan hebben voor zijn kansen op het vinden van een nieuwe baan. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat deze “baankans” geen matigende invloed dient te hebben op de hoogte van de vergoeding. Het was in ieder geval niet [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] ’ keuze om uit te zien naar een andere baan. Hij wordt daartoe door het handelen van Smullies gedwongen. 4.37. De kantonrechter acht op grond van het bovenstaande de verzochte vergoeding toewijsbaar en zal dienovereenkomstig beslissen. 4.38. Het ontbindingsverzoek is voorwaardelijk gedaan, onder voorwaarde dat de verzochte vergoedingen zouden worden toegekend. Nu dat laatste het geval is, ziet de kantonrechter geen reden om [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] conform het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid stellen het verzoek in te trekken. De overige verzoeken 4.39. De overige verzoeken zijn niet weersproken (met uitzondering van de proceskostenveroordeling) en liggen voor toewijzing gereed. De tegenverzoeken van Smullies Ontbinding 4.40. Nu de arbeidsovereenkomst reeds op verzoek van [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] wordt ontbonden, heeft Smullies bij haar verzoek geen belang meer. Verklaring voor recht 4.41. Smullies verzoekt een verklaring voor recht dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] vanaf 24 augustus 2023 geen recht meer heeft op loon. Smullies legt aan dat verzoek ten grondslag dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] op 24 augustus 2023 te kennen heeft gegeven niet meer te willen meewerken aan mediation. 4.42. Gelet op de voorgaande beoordeling van de kantonrechter van de handelwijze van Smullies, wordt deze stelling niet gevolgd. Smullies heeft als werkgever zoveel steken laten vallen en steeds gekozen voor escalatie in plaats van de-escalatie. Het is dan ook volstrekt begrijpelijk dat [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] uiteindelijk heeft laten weten dat hij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou verzoeken. De reden dat de mediaton niet van de grond is gekomen, is dan ook niet aan [verzoeker in de hoofdzaak, verweerder in het tegenverzoek] te verwijten, maar geheel aan Smullies.