ECLI:NL:RBLIM:2020:4992

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Maastricht Bestuursrecht zaaknummer: AWB/ROE 20/1323 uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 juli 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Navigator Invest B.V., te Nijmegen, verzoekster (gemachtigden: mr. B. Martens en mr. T.G. Oztürk), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Mook en Middelaar, verweerder (gemachtigde: mr. S. Heno).

Bij besluit van 11 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 3 juli 2020 heeft verzoekster een nadere reactie ingediend met een memo van CivielTech van 29 juni 2020. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juli 2020. Verzoekster is verschenen bij [naam 1] en bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig [naam 2] , architect van verzoekster.

Waar gaat deze uitspraak over? 1. In deze uitspraak geeft de voorzieningenrechter een voorlopige rechtmatigheidsbeoordeling van het primaire besluit. Deze uitspraak bindt de rechtbank in een eventueel beroepszaak niet. Gelet op de begunstigingstermijn uit het primaire besluit, heeft verzoekster een spoedeisend belang bij de beoordeling van haar verzoek tot schorsing van dit besluit. Wat ging aan het primaire besluit vooraf? 2. [naam 1] is sinds 7 november 2016 eigenaar van de woning met bijgebouw gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam] (het perceel) en heeft voor het perceel gelegen aan de achterzijde van [adres] (het talud) een exclusief gebruiksrecht. Het perceel ligt op de landtong van en grenst aan [*] . [naam 1] is enig bestuurder van Jig-Saw B.V. welke B.V. bestuurder is van verzoekster. Op 7 maart 2019 heeft een toezichthouder geconstateerde bouw- en graafwerkzaamheden, waaronder het uitbreiden van het volume van het bijgebouw, op het perceel mondeling stilgelegd. Deze op 11 maart 2019 op schrift gestelde bouwstop is gericht aan [naam 1] . Op 21 maart 2019 en 3 juli 2019 heeft verzoekster aanvragen omgevingsvergunning ingediend voor het uitdiepen van het bijgebouw voor een botenloods, het realiseren van een botenhelling op het talud, aanlegsteiger en wandelpad, het plaatsen van een damwand en erfafscheiding en poort. De gemeenteraad heeft op 12 december 2019 geweigerd de hiertoe benodigde verklaring van geen bedenkingen af te geven. Vanaf 10 januari 2020 hebben de ontwerpbesluiten weigering omgevingsvergunning ter inzage geleden. Op dezelfde datum heeft verzoekster de aanvragen ingetrokken. Bij brief van 13 februari 2020 heeft [naam 3] verweerder verzocht handhavend op te treden met betrekking tot de bouwwerkzaamheden op het perceel. Bij brief van 21 februari 2020 heeft verweerder een voornemen last onder dwangsom aan [naam 1] toegezonden. Bij besluit van 21 april 2020 heeft verweerder de aanvragen omgevingsvergunning d.d. 12 maart 2020 van verzoekster voor het verbouwen van het bijgebouw tot botenloods, realiseren van een botenhelling, het afgraven van het talud ter plaatse van de botenhelling, het plaatsen van twee erfafscheidingen en watersteiger afgewezen met toepassing van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Wat wil verweerder met het primaire besluit bereiken? 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder verzoekster gelast uiterlijk 10 weken na verzending van het besluit de constructieve bouwwerken aan het bijgebouw, damwanden, contouren looppad, houten aanlegsteiger, hekwerken en het permanent aanleggen van boot/boten af te breken en de situatie van de percelen gelegen aan [adres] te [plaatsnaam] , kadastraal bekend sectie [*] , nummers [*] te herstellen in de oorspronkelijke staat. Indien op enig moment na afloop van de begunstigingstermijn geconstateerd wordt dat verzoekster nog steeds de artikelen 13, 23.4.1 en 23.4.2 van het bestemmingsplan “Mookerplas e.o. 1e herziening” (bestemmingsplan) en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) overtreedt, verbeurt verzoekster een dwangsom van € 25.000,- ineens. Is sprake van een overtreding? 4. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat met de onder 3. genoemde (bouw)werken sprake is van een overtreding van de artikelen 13, 23.4.1 en 23.4.2 van het bestemmingsplan en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van de Wabo. De vraag die als eerste beantwoording behoeft is wie verantwoordelijk is voor deze overtreding. Is verzoekster als overtreder aan te merken? 5. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerder haar ten onrechte aanmerkt als overtreder, omdat zij niet de (rechts)persoon is geweest die de verrichte werkzaamheden heeft (laten) uitvoeren. Bovendien heeft verzoekster het niet in haar macht om de overtredingen te (doen) beëindigen, omdat zij niet de eigenaar van het perceel is en geen opdracht (kan) laten geven om de werkzaamheden ongedaan te maken. Volgens verzoekster is [naam 1] de overtreder. 6. Verweerder stelt zich ter zitting op het standpunt dat verzoekster de overtreder is, omdat alle aanvragen omgevingsvergunning zijn ingediend door verzoekster. 7. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb kan verzoekster alleen als overtreder worden aangemerkt als zij een overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Blijkens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) (onder meer uitspraken van 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2005 en 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728) is de overtreder, gelet op artikel 5:1, tweede lid, van de Awb, degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift schendt. Dit is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Pas nadat is vastgesteld dat de betrokkene overtreder is, komt de vraag aan de orde of hij het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, omdat hem alleen in dat geval een last onder dwangsom mag worden opgelegd (zie de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2804). 7.1. Voor de vraag of verzoekster overtreder is van het verbod in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Wabo is bepalend of verzoekster de bouwwerken aan het bijgebouw, damwanden, contouren looppad, houten aanlegsteiger en hekwerken heeft gebouwd c.q. gerealiseerd. Dat is niet het geval, aangezien ter zitting onweersproken is gesteld dat [naam 1] de in het bestreden besluit genoemde (bouw)werken heeft gebouwd/uitgevoerd. Tevens is niet betwist dat [naam 1] de eigenaar is van het perceel. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat met het aanschrijven van verzoekster verweerder niet tevens [naam 1] als natuurlijke persoon heeft aangeschreven. Immers, het bestreden besluit is gericht aan verzoekster, ter attentie van [naam 1] . De omstandigheid dat de bestuurder van verzoekster, te weten [naam 1] , overtreder is, maakt voorts nog niet dat ook verzoekster overtreder is. Dat de aanvragen omgevingsvergunning zijn ingediend door verzoekster maakt niet dat zij als overtreder kan worden aangemerkt, omdat voor de vraag wie overtreder is bepalend is wie de overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Hierbij is het feit dat verzoekster de aanvragen heeft ingediend niet van belang, alleen al omdat iedereen een aanvraag omgevingsvergunning kan indienen. 7.2. Voor de vraag of verzoekster overtreder is van het verbod in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is bepalend of verzoekster gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan gebruikt. De voorzieningenrechter oordeelt dat hiervan geen sprake is, aangezien ter zitting onbetwist is gesteld dat het perceel door [naam 1] en zijn gezin wordt gebruikt en niet door verzoekster. 8. Gelet op het voorgaande kan verzoekster niet als overtreder van de verboden in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, b en c van de Wabo worden aangemerkt, maar [naam 1] . Dit betekent dat verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet bevoegd is om verzoekster de haar bij het bestreden besluit opgelegde last op te leggen. De voorzieningenrechter zal het verzoek om voorlopige voorziening daarom toewijzen en het bestreden besluit schorsen tot zes weken nadat de beslissing op bezwaar bekend is gemaakt. Is er concreet zicht op legalisatie? 9.

13. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 14. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1050,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: - schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 ,- aan verzoekster te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1050,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J.E. Hamers-Aerts, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.M. van den Brekel, griffier op 10 juli 2020 griffier De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken. Afschrift verzonden aan partijen op: 10 juli 2020 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Op verzoek van partijen ter zitting om een inhoudelijk standpunt in te nemen, zal de voorzieningenrechter vanwege proceseconomische redenen en het feit dat ter zitting hierover is gesproken, in deze uitspraak nog ingaan op de vraag of sprake is van concreet zicht op legalisatie. Dit betreffen overwegingen ten overvloede, nu het verzoek om voorlopige voorziening reeds voor toewijzing in aanmerking komt. 10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 11. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerder niet, althans niet voldoende heeft onderzocht of concreet zicht op legalisatie bestaat, aangezien geen sprake is van een herhaalde aanvraag. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, omdat gelet op de aard, omvang, plaats van de (bouw- en graaf)werkzaamheden, het doel ervan, het feit dat dezelfde aanvrager de aanvragen heeft ingediend en gezien de strijdigheid met de bestemming ‘Recreatief’, sprake is van herhaalde aanvragen. In het verweerschrift stelt verweerder dat de nieuwe aanvragen van 12 maart 2020 hetzelfde rechtsgevolg in het leven roepen, mede gelet op het feit dat alle vier de aanvragen het openbaar toegankelijk gebied beoogden af te zetten en dit gebied wordt gebruikt als tuin, wat in strijd is met het bestemmingsplan. 12. Voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie is in beginsel voldoende dat een vergunningaanvraag strekkende tot legalisatie van de illegale situatie is ingediend die volgens het bevoegde gezag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling en dat het bevoegde gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning (uitspraak van de Afdeling van 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3432). 12.1. Verzoekster heeft na de aan haar op 24 december 2019 toegezonden ontwerpbesluiten, de aanvragen op 10 januari 2020 ingetrokken, waardoor verweerder geen afwijzende beschikking heeft genomen. Hoewel gelet hierop naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de afwijzing van de aanvragen van 12 maart 2020, waarbij is geconcludeerd tot herhaalde aanvragen, ziet verweerder blijkens het verweerschrift en de afwijzing van de aanvragen van 12 maart 2020 nog steeds beletselen om de gevraagde omgevingsvergunningen te verlenen. Ter zitting en uit de stukken is gebleken dat verweerder de omgevingsvergunningen met name niet wenst te verlenen, omdat verzoekster met de aanvragen het openbaar toegankelijk gebied beoogt af te zetten ten behoeve van gebruik als tuin. Daarmee blijft de recreatieve functie van het gebied niet (voldoende) behouden. Uit het bezwaar van 26 mei 2020 tegen de afwijzing van de omgevingsvergunningen van 12 maart 2020 en ook ter zitting is gebleken dat het bijgebouw met ongeveer 1,90 meter wordt verdiept, in plaats van de eerder aangevraagde 3,22 meter, dat wordt afgezien van het realiseren van twee damwanden voor de botenhelling, waarbij een natuurlijk verloop wordt gecreëerd met het overige talud (om de recreatieve functie van het gebied te respecteren), dat de aanlegsteiger door een maximale breedte van 3,5 meter passend wordt gemaakt binnen het bestemmingsplan, dat wordt afgezien van de terrasvlonder en het wandelpad wordt verwijderd. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat met aanpassingen aan het looppad, het verwijderen van de hekwerken om de openbaarheid van het gebied te behouden en het aanpassen van de aanlegsteiger zodat deze past binnen de in het bestemmingsplan opgenomen maten, legalisatie wellicht tot de mogelijkheden behoort. [naam 1] heeft ter zitting middels de gemachtigden van verzoekster aangegeven bereid te zijn de hekwerken te verwijderen en dat hiertoe de aanvraag zal worden aangepast, dan wel dat een nieuwe aanvraag zal worden ingediend. Ten aanzien van de aangebrachte damwanden die onderdeel vormen van de constructie van het bijgebouw en doorlopen in het aansluitende talud heeft CivielTech in de memo van 29 juni 2020 een alternatief opgenomen waarbij de damwanden niet verwijderd worden, maar middels het aanvullen en afwerken van het grondwerk op het buitenterrein aan het oog worden onttrokken, zodat het aanzicht van het perceel hersteld wordt naar de oorspronkelijke situatie. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat er geen ruimtelijke argumenten zijn dat dit alternatief niet mogelijk is. Uitgaande van deze aanpassingen die in de aanvragen dienen te worden verwerkt dan wel waarvoor nieuwe aanvragen dienen te worden ingediend, en gelet op het standpunt van verweerder dat hij, gelet op deze aanpassingen, geen beletselen meer ziet om de omgevingsvergunningen te verlenen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter na indiening van die (gewijzigde) aanvragen sprake van concreet zicht op legalisatie. Voor zover [naam 1] een en ander op een andere wijze gelegaliseerd wenst te zien is het aan verweerder om te bezien of ook in dat geval nog steeds geen beletselen bestaan om de gevraagde vergunningen te verlenen.