ECLI:NL:RBLIM:2018:10149

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer: 6699835 AZ VERZ 18-17 MD Beschikking van de kantonrechter van 24 oktober 2018 in de zaak van: het openbaar lichaam op grond van de wet Gemeenschappelijke Regeling werkvoorzieningschap oostelijk zuid-limburg (WOZL) , gevestigd en kantoor houdend te Heerlen, verzoekende partij, gemachtigde mr. M.J.M. van Vugt, tegen: [verweerster] , wonend aan de [adres] , [woonplaats] , verwerende partij, gemachtigde mr. P.H.A. Brauer. Partijen zullen hierna WOZL en [verweerster] genoemd worden. 1De verdere procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het bericht van de gemachtigde van WOZL dat op 30 april 2018 ter griffie is ontvangen waarin zij bericht dat zij – ter voldoening aan de tussenbeschikking van de kantonrechter van 18 april 2018 (hierna: de tussenbeschikking) – een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd, met als bijlage een kopie van die aanvraag; - het op 14 augustus 2018 ter griffie ontvangen deskundigenoordeel van het UWV met begeleidend schrijven, onder overlegging van aanvullende producties van de gemachtigde van WOZL; - de op 5 oktober 2018 ter griffie ontvangen reactie daarop van de gemachtigde van [verweerster] , onder overlegging van producties; - de voortzetting van de mondelinge behandeling op 16 oktober 2018. 1.2. Ten slotte is beschikking bepaald. 2De verdere feiten 2.1. Voor de omschrijving van de feiten wordt verwezen naar de in de tussenbeschikking opgenomen feiten, zoals die onder rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.25. zijn vastgesteld. Na het geven van die tussenbeschikking d.d. 18 april 2018 is ook nog het navolgende komen vast te staan. 2.2. Met ingang van 3 of 4 april 2018 werkt [verweerster] (via uitzendbureau Adecco) bij VDL Nedcar in Born (hierna: VDL). Ze werkt viermaal 9 uur per dag aan de lopende band als productiemedewerkster (‘tensering’, het aanbrengen/inpluggen van ringetjes etc.) in de dagdienst, van 06.00 uur tot 15.00 uur. [verweerster] reist meestal met haar buurman per auto van en naar VDL, soms reist ze met een eigen auto. 2.3. Op 24 april 2018 is [verweerster] – in het kader van een herbeoordeling WIA per 26 maart 2018 – gezien door [naam arbeidsdeskundige 1] , arbeidsdeskundige. In zijn arbeidskundig onderzoek heeft [naam arbeidsdeskundige 1] geconcludeerd dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [verweerster] 73,77% is. 2.4. Op 30 april 2018 heeft het UWV de aanvraag deskundigenoordeel van WOZL – zoals haar door de kantonrechter bij tussenbeschikking was opgedragen - ontvangen en [verweerster] daarover bericht. Daarop heeft de gemachtigde van [verweerster] bij brief van 9 mei 2018 gereageerd. 2.5. Op 6 juli 2018 is [verweerster] gezien op het spreekuur van de verzekeringsarts van het UWV, [naam verzekeringsarts 1] (een eerder, op 20 juni 2018 gepland onderzoek heeft wegens een spoedopname van [verweerster] in het ziekenhuis geen doorgang kunnen vinden). [verweerster] is tijdens het onderzoek door de verzekeringsarts op 6 juli 2018 vergezeld van haar gemachtigde. In zijn verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 24 juli 2018 concludeert [naam verzekeringsarts 1] : “4 Conclusie Medisch gezien moet betrokkene [ [verweerster] ] met het openbaar vervoer naar werk kunnen reizen. Medisch gezien moet betrokkene ook in de middag kunnen werken. Medisch gezien moet ze aangeboden werkzaamheden binnen WOZL aan kunnen.” 2.6. Bij brief van 25 juli 2018 heeft het UWV deze beslissing aan WOZL (met afschrift aan [verweerster] ) kenbaar gemaakt.

3.1. Volstaan wordt met een verwijzing naar de tussenbeschikking waarin onder de kop het geschil het verzoek en het verweer zijn weergegeven. 4De verdere beoordeling Ontbinding op grond van art. 7:686 BW? 4.1. Als primaire grond voor ontbinding stelt WOZL een tekortkoming in de nakoming als bedoeld in art. 7:686 BW. In de tussenbeschikking is reeds overwogen waarom de opzegverboden daardoor niet aan de orde zijn. De kantonrechter volstaat met een verwijzing naar rechtsoverweging 4.1. van de tussenbeschikking, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast geldt. 4.2. Ter onderbouwing van die primaire grond heeft WOZL in haar verzoekschrift aangevoerd dat [verweerster] ruim zeven maanden (vanaf 1 augustus 2017 tot aan het moment van indiening van het ontbindingsverzoek op 2 maart 2018 ter griffie) weigert om de aangeboden arbeid te verrichten. Een loonstop heeft geen resultaat gehad, evenals diverse sommaties en gesprekken van WOZL met [verweerster] om haar te bewegen alsnog het werk te hervatten. De (drie!) deskundigenoordelen van het UWV, met inbegrip van het laatste oordeel van 14 augustus 2018, zijn volgens WOZL meer dan duidelijk: het aangeboden werk is passend en er bestaan geen medische belemmeringen om met het openbaar vervoer van en naar de werkplek aan de Wenckebachstraat 10 te Kerkrade te reizen. WOZL wijst erop dat er liefst 14,5 maanden (vanaf 1 augustus 2017 tot de voortgezette mondelinge behandeling op 16 oktober 2018) zijn verstreken waarin [verweerster] stelstelmatig en bij voortduring weigert om de kernverplichting tot het verrichten van arbeid na te komen. Daarbij komt ook nog dat [verweerster] met ingang van 3 of 4 april 2018 aan de slag is bij VDL als productiemedewerkster en dat die werkzaamheden en reisafstand kennelijk geen probleem voor [verweerster] vormen. WOZL kan dat – gelet op de door [verweerster] gestelde klachten – niet begrijpen. 4.2.1. In art. 7:686 BW is bepaald dat de bepalingen van afdeling 9, titel 10, boek 7 BW voor geen van beide partijen de mogelijkheid uitsluiten van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. Een op deze grond rustend verzoek van een werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan slechts worden toegewezen wanneer sprake is van een ernstige wanprestatie – op één lijn te stellen met beëindiging wegens een dringende reden – aldus Hoge Raad van 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1092, NJ 1990/702 (Meijer/De Schelde) en later in gelijke zin gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 mei 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9580, RAR 2007/65. 4.2.2. Uit de feiten, die in de tussenbeschikking staan opgenomen, volgt dat [verweerster] een lange geschiedenis heeft van ziekmeldingen en (spoed)oproepen bij de bedrijfsarts. Die bedrijfsarts is steeds van mening dat [verweerster] volledig arbeidsgeschikt is (zie in het bijzonder rechtsoverwegingen 2.7, 2.9, 2.10 en 2.11 van de tussenbeschikking). [verweerster] heeft geen second opinion bij het UWV aangevraagd ten aanzien van die oordelen van de bedrijfsarts, zodat de kantonrechter van de juistheid van die oordelen van de bedrijfsarts moet uitgaan. 4.2.3. Met WOZL stelt de kantonrechter vast dat een loonstop – die reeds bij brief van 15 februari 2017 is aangekondigd en bij brief van 13 juli 2017 nogmaals aan [verweerster] is bevestigd – geen resultaat heeft opgeleverd: [verweerster] is in de periode na haar ziekmelding op 1 februari 2017 tot 1 augustus 2017 in voortdurende discussie met de bedrijfsarts over de vraag of zij wel of niet kan werken. Vanaf 1 augustus 2017 verricht [verweerster] helemaal geen werkzaamheden meer voor WOZL, ondanks het feit dat de bedrijfsarts haar volledig arbeidsgeschikt acht en er op dat moment geen ander deskundigenoordeel van het UWV ligt. 4.2.4. Op 15 augustus 2017 vraagt [verweerster] een deskundigenoordeel bij het UWV aan. Het UWV oordeelt op 22 september 2017 dat [verweerster] haar eigen werk kan doen (zie rechtsoverweging 2.15. van de tussenbeschikking). Desalniettemin blijft [verweerster] , ondanks diverse gesprekken met WOZL en schriftelijke sommaties van WOZL, weigeren om haar werkzaamheden te hervatten. 4.2.5. Op 14 november 2017 heeft [verweerster] opnieuw een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV met de vraag of zij zelfstandig rijdend per auto de woonwerkverplaatsing/tijdspanne van 12 kilometer per bedrijfsbusje of taxivervoer kan overbruggen. Het UWV oordeelt, zoals bekend, op 11 december 2017 dat de aangeboden arbeid aan de Wenckebachstraat 10 te Kerkrade niet passend is. Vervolgens is het UWV op 16 januari 2018 met een gecorrigeerd deskundigenoordeel gekomen, waarin in de gecorrigeerde arbeidsdeskundige rapportage het volgende is geconcludeerd (zie rechtsoverweging 2.24 tussenbeschikking): “(…) Na heroverweging kan het deskundigenoordeel van 11 december 2017 o.b.v. feitelijke onjuistheid niet gehandhaafd blijven. De door de werkgever aangeboden beschermde arbeid in Kerkrade is ondanks de relatieve belasting van de woonwerkverplaatsing medisch passend voor mevrouw [verweerster] .” 4.2.6. De wijze waarop het deskundigenoordeel van 11 december 2017 op 16 januari 2018 door het UWV is gecorrigeerd en de onduidelijkheid die ook na dat oordeel van 16 januari 2018 is blijven voortbestaan, was voor de kantonrechter aanleiding om WOZL op te dragen een nieuw deskundigenoordeel aan te vragen, teneinde die onduidelijkheid weg te nemen. 4.2.7. Dat deskundigenoordeel van het UWV, van 25 juli 2018, ligt er inmiddels. De kantonrechter maakt de inhoud van dat oordeel tot het zijne. Dat oordeel van het UWV laat aan duidelijkheid niets te wensen over: [verweerster] moet medisch gezien met het openbaar vervoer van en naar haar werk kunnen reizen, ook in de middag kunnen werken én de aangeboden werkzaamheden binnen WOZL aan kunnen. Ofschoon de kantonrechter [verweerster] kan nageven dat de verzekeringsarts in zijn rapportage summierlijk heeft onderbouwd hoe hij tot dit oordeel komt, laat dat onverlet dat de kantonrechter – die zelf immers geen arts is – van de juistheid van het oordeel van de verzekeringsarts moet uitgaan. Temeer nu tijdens de voortgezette mondelinge behandeling is gebleken dat [verweerster] vanaf 3 of 4 april 2018 bij VDL in Born (!) werkzaam is. De reisafstand naar die locatie, de arbeidsduur (van vier maal negen uur per dag), het aanvangstijdstip van haar diensten bij VDL (om 06.00 uur) én de ontboezeming van [verweerster] tijdens de voortgezette mondelinge behandeling dat zij incidenteel ook wel eens zelf met de auto naar Born rijdt, zijn voor de kantonrechter op geen enkele wijze te rijmen met de beperkingen op grond waarvan [verweerster] meent de reisafstand met de bus van en naar haar werk bij WOZL aan de Wenckebachstraat 10 te Kerkrade niet te kunnen overbruggen en de werkzaamheden op die locatie als niet passend meent te vinden. Voorts miskent [verweerster] dat zij door nieuwe arbeid bij VDL te aanvaarden met een arbeidsomvang van 36 uur per week (verdeeld over vier dagen), ook praktisch gezien niet in staat moet worden geacht om daarnaast ook nog eens – vanwege de door haar gestelde energetische klachten - twaalf uur per week (verdeeld over drie dagen) bij WOZL te werken. Daar komt nog bij dat WOZL pas door de opmerking van de arbeidsdeskundige (vastgelegd in het rapport d.d. 26 april 2018 in het kader van de herbeoordeling WIA) heeft moeten vernemen dat [verweerster] werkzaamheden voor VDL verricht. Van [verweerster] had mogen worden verwacht dat zij WOZL daarover zelf in kennis had gesteld, hetgeen zij evenwel heeft nagelaten.

Na heroverweging kan het deskundigenoordeel van 11 december 2017 o.b.v. feitelijke onjuistheid niet gehandhaafd blijven. De door de werkgever aangeboden beschermde arbeid in Kerkrade is ondanks de relatieve belasting van de woonwerkverplaatsing medisch passend voor mevrouw [verweerster] .” 4.7.3. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] niet de dupe mag worden van deze fout van het UWV. [verweerster] mocht er op 11 december 2017 op vertrouwen dat het oordeel van het UWV juist was en dat zij dientengevolge ook recht had op het aan haar uitbetaalde bedrag van € 1.826,23 netto. Een dergelijke fout van het UWV kan en mag in alle redelijkheid niet voor rekening van [verweerster] komen, temeer nu ook voor de kantonrechter pas in het deskundigenoordeel van het UWV van 25 juli 2018 een einde is gekomen aan de onduidelijkheid of [verweerster] medisch gezien met het openbaar vervoer van en naar haar werk in Kerkrade kon reizen, in de middag kon werken en of zij de aangeboden werkzaamheden binnen WOZL aankon. Zeker als daarbij wordt meegewogen dat het hier gaat om een kwetsbare werkneemster met een wsw-indicatie die vier kinderen heeft, waarvan er nog twee thuiswonend zijn. Onder deze omstandigheden is het terugvorderen van het bedrag van € 1.826,23 netto in strijd met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW. Deze vordering van WOZL op [verweerster] wordt mitsdien afgewezen. Proceskosten 4.8. In de aard en uitkomst van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten op hierna te bepalen wijze te compenseren.

De kantonrechter: 5.1. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2018; 5.2. verklaart voor recht dat [verweerster] géén recht heeft op een transitievergoeding; 5.3. compenseert de kosten van deze procedure in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 5.4. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Hoekstra en is in het openbaar uitgesproken.

4.3. Het voorgaande brengt mee dat de tekortkoming van [verweerster] in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met WOZL naar het oordeel van de kantonrechter dermate ernstig is dat deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW rechtvaardigt. Daarbij heeft de kantonrechter meegewogen dat het hier een kwetsbare werkneemster met een wsw-indicatie betreft, maar ook bij werknemers met een dergelijke indicatie zijn grenzen aan hetgeen van een partij kan worden gevergd die namens de deelnemende gemeentes de Wet Sociale Werkvoorzieningen (zoals WOZL) uitvoert. En die grenzen, zo blijkt uit het vorenstaande, zijn door [verweerster] structureel en gedurende lange tijd (liefst 14,5 maanden!) aanzienlijk overschreden door zonder dat daarvoor een medische rechtvaardiging was te blijven volharden in de weigering om arbeid voor WOZL te verrichten. 4.4. De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt door de kantonrechter dan ook ontbonden met ingang van 1 november 2018. Nu er aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding wordt verbonden, kan aanstonds eindbeschikking worden gegeven en behoeft die ontbinding (onder verwijzing naar het bepaalde in art. 7:683 lid 1 BW) niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. 4.5. Aan een beoordeling van de subsidiaire grond van het verzoek van WOZL (ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel e, BW (verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerster] ) wordt daardoor niet meer toegekomen. Recht op transitievergoeding? 4.6. Ofschoon de toets die de kantonrechter in het kader van art. 7:686 BW hanteert een andere toets is dan die op basis van art. 7:669 lid 3 BW, is de kantonrechter van oordeel dat de begrippen ‘ernstige wanprestatie’ en ‘ernstige verwijtbaarheid’ op gelijke wijze mogen worden uitgelegd. Nu hiervoor is aangenomen dat sprake is van een dergelijke ernstige wanprestatie van [verweerster] , heeft dat logischerwijs tot gevolg dat geen transitievergoeding verschuldigd is in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW. De kantonrechter zal dat hierna, zoals door WOZL is verzocht, voor recht verklaren (welke verklaring voor recht naar haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard). Dit betekent uiteraard ook dat de door [verweerster] verzochte transitievergoeding behoort te worden afgewezen. Nu er geen transitievergoeding aan [verweerster] ten laste van WOZL wordt toegekend, is de discussie over de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst niet langer relevant, zodat de kantonrechter daarover geen knoop hoeft door te hakken. Onverschuldigde betaling? 4.7. Waarover de kantonrechter wél nog moet beslissen, is de vraag of WOZL aanspraak kan maken op een bedrag van € 1.826,23 netto, waarvan WOZL stelt dat zij dat bedrag onverschuldigd aan [verweerster] heeft betaald. [verweerster] voert daartegen gemotiveerd verweer. 4.7.1. Tussen partijen staat vast dat er in december 2017 een bedrag van € 1.826,23 netto door WOZL aan [verweerster] ten titel van achterstallig loon is uitbetaald. Omdat WOZL haar vordering heeft gegrond op onverschuldigde betaling, moet de kantonrechter aan de hand van het bepaalde in art. 6:203 lid 1 BW beoordelen of daarvan sprake is. In dat artikellid is bepaald dat de degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Onder omstandigheden kan het terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling echter in strijd zijn met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW (in gelijke zin: gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1727). 4.7.2. WOZL gaat met haar betoog voorbij aan het feit dat de uitbetaling van € 1.826,23 netto het gevolg is van het deskundigenoordeel van het UWV op 11 december 2017, waarin het UWV heeft geoordeeld dat de aangeboden arbeid niet passend voor [verweerster] is (dit deskundigenoordeel is hiervoor reeds uitvoerig aan de orde gekomen). Op 16 januari 2018 heeft het UWV een gecorrigeerde arbeidsdeskundige rapportage opgesteld (door [naam arbeidsdeskundige 2] ), waarin staat (zie rechtsoverweging 2.24. van de tussenbeschikking): “(…) Klaarblijkelijk was er bij verzekeringsarts [naam verzekeringsarts 2] toen sprake van een persoonsverwisseling en zijn mening t.a.v. het onvermogen van werknemer [verweerster] blijkt thans retrograad feitelijk onjuist. (…) 3. Arbeidskundige Oordeelsvorming Verzekeringsarts [naam verzekeringsarts 2] geeft aan dat zijn oordeel van 6 december 2017 op een feitelijke onjuistheid/persoonsverwisseling is gegeven. Het oorspronkelijke oordeel dient te worden aangepast. Verzekeringsarts [naam verzekeringsarts 3] constateert d.d. 12 januari 2018 in zijn persoonlijk onderhoud met mevrouw [verweerster] dat er bij werknemer geen sprake is van beperkingen welke woon- werkvervoer negatief beïnvloeden. In de medische stukken zijn geen medische feiten te traceren die kunnen onderbouwen dat deze situatie in juni 2017 anders was dan thans het geval is. De mening van werknemer betreft een persoonlijke voorkeur aldus [naam verzekeringsarts 3] .