ECLI:NL:OGEAC:2018:273

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Afdeling civiel Zaaknummer: CUR201801915 Beschikking d.d. 13 september 2018 inzake ERNST & YOUNG TAX ADVISORS, gevestigd te Curaçao verzoekster, gemachtigde: mr. K.L de L’Isle, tegen [VERWEERDER], wonende te Curaçao, verweerder, gemachtigde: mr. M.C. van Oorsouw-Hofhuis. Partijen zullen hierna EY en [verweerder] worden genoemd. 1Het procesverloop 1.1. EY heeft op 15 juni 2018 een verzoekschrift met producties ingediend. Zowel EY als [verweerder] hebben voorafgaand aan de zitting producties toegezonden. Het verzoek is behandeld op 16 augustus 2018. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de gemachtigden het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. EY heeft ter zitting een akte wijziging van eis genomen. [verweerder] heeft een verweerschrift in het geding gebracht. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven. 1.2. De uitspraak is bepaald op heden.

2.1. De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. 2.2. Op 13 februari 2017 is [verweerder], die tot op heden woont op Curaçao, in dienst getreden van EY in de functie van Manager op de Accounting, Compliance & Reporting afdeling van de vestiging van EY in Aruba, met als salaris NAf 6.950,- bruto per maand. In artikel Q van de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: Onze vestiging in Aruba geldt als uw standplaats. 2.3. Om in Aruba te kunnen werken, had [verweerder] een vergunning nodig. Zodra de vergunning gereed zou zijn, zou [verweerder] verhuizen naar Aruba (artikel F van de arbeidsovereenkomst: Vestiging in Aruba zal gebeuren zodra de vergunningen gereed zijn). Tot die tijd heeft [verweerder] gewerkt bij EY vestiging Curaçao en is hij meermalen naar Aruba gegaan om op de vestiging daar te werken. 2.4. Op 11 oktober 2017 heeft [naam] aan [naam 1] (beiden EY) gemaild: We hebben met [naam 2] besproken dat er voor nu alleen de mogelijkheid bestaat om naar Aruba te gaan conform de overeenkomst. Hij probeert met man en macht hier in Curaçao te blijven voor ACR, maar we hebben die ruimte niet. Het is aan hem duidelijk gemaakt dat als hij niet verhuist dat we waarschijnlijk afscheid van elkaar moeten nemen. 2.5. Op 27 oktober 2017 heeft [verweerder] een mail gestuurd naar EY waarin hij onder meer het volgende heeft aangegeven: Mede om deze redenen heb ik in overleg met jullie proberen te treden en jullie als organisatie gevraagd om op Curacao te kunnen blijven wonen en werken. Dit omdat wij als familie graag rust zoeken i.p.v. een emigratie naar Aruba op dit moment. Jullie hebben mij aangegeven dat dit niet mogelijk is en jullie een manager nodig hebben op Aruba en er geen plek is voor 2 managers op Curacao (…) (…) Wij willen naar Aruba emigreren onder de aanvullende voorwaarden die ik graag opgenomen zie worden in mijn contract. De vervolgens door [verweerder] opgesomde voorwaarden bestaan onder meer uit een salarisverhoging en maximering van de periode in Aruba tot 2 jaar. 2.6. Op 22 februari 2018 is de vergunning (VTA, Voorlopig Toetreding Aruba) aan [verweerder] toegezonden. 2.7. In april 2018 hebben partijen weer een gesprek gevoerd over Aruba. EY heeft [verweerder] een deadline gegeven (eind april) voor het laten weten of hij naar Aruba zal emigreren. 2.8. Op 8 mei 2018 heeft EY aan [verweerder] per email laten weten dat hij vóór 4.30 PM van diezelfde dag uitsluitsel diende te geven of hij nog de arbeidsovereenkomst wenst voort te zetten en naar Aruba gaat per 1 augustus 2018. 2.9. Op 8 mei 2018 heeft [verweerder] per email onder meer het volgende geantwoord: Door de veranderingen in mijn en ons leven en de gebeurtenissen van afgelopen jaar kan ik op dit moment van schrijven nog niet volmondig instemmen met een emigratie naar Aruba. 2.10. Op 18 mei 2018 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. In de perceptie van EY is de afspraak gemaakt dat partijen uit elkaar zouden gaan. 2.11. Per email van 25 mei 2018 van EY aan [verweerder] is onder meer het volgende naar voren gebracht: Maar wij hebben aangegeven dat we, door het verloop van het afgelopen jaar, het vertrouwen niet meer (kunnen) hebben dat je naar Aruba zal verhuizen. (…) HR zal een draft vaststellingsovereenkomst maken en dit met je bespreken. 2.12. Op 5 juni 2018 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over de draft vaststellingsovereenkomst. [verweerder] heeft aangegeven niet te kunnen instemmen met het beëindigingsvoorstel. Vervolgens heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Vanaf ziekmelding tot op heden heeft [verweerder] niet meer gewerkt voor EY.

3.1. EY verzoekt, na vermeerdering van eis, het Gerecht de arbeidsovereenkomst tussen EY en [verweerder] met onmiddellijke ingang c.q. op de kortst mogelijke termijn te ontbinden: Primair wegens wanprestatie ex artikel 7A:1615x BW, en om [verweerder], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot vergoeding aan EY van NAf 15.420,71, alsmede de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit gewijzigde omstandigheden ex artikel 7A:1615w BW, indien en voor zover de ontbinding op grond van wanprestatie niet bij onherroepelijke beschikking komt vast te staan, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder]; Subsidiair wegens gewichtige redenen bestaande uit gewijzigde omstandigheden ex artikel 7A:1615w BW, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder], en om [verweerder], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot vergoeding aan EY van NAf 15.420,71; En om [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de griffierechten en deurwaarderskosten. 3.2. EY legt aan de vordering het volgende ten grondslag. [verweerder] schiet tekort in nakoming van de arbeidsovereenkomst door niet naar Aruba te emigreren. 3.3. [ verweerder] heeft verweer gevoerd. Voorts heeft hij het volgende zelfstandig tegenverzoek gedaan. [verweerder] verzoekt het Gerecht, Primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een door het Gerecht zo spoedig mogelijk te bepalen datum; en betaling van een schadevergoeding gelijk aan 5 maanden bruto salaris; en uitbetaling van de dertiende maand naar rato; en vergoeding van het resterende verlofsaldo van 78 uur, te weten NAf 3.120; en uitbetaling van de bonus gelijk aan een bruto maandsalaris; en vergoeding van gemaakte kosten door [verweerder] gemoeid met medische testen en reis naar Aruba ter hoogte van NAf 721,92. Subsidiair  een zodanige voorziening te treffen zoals het Gerecht in goede justitie mag vernemen te behoren; Primair, subsidiair en meer subsidiair:  EY te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure waaronder het gemachtigdensalaris. 3.4. EY heeft verweer gevoerd tegen het tegenverzoek. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

ontbinding op grond van wanprestatie 4.1. Artikel 7A: 1615x BW bepaalt: ‘De bepalingen van deze afdeling sluiten voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden uitgesproken.’ Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming is slechts toewijsbaar in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen (HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1092, NJ 1990,702). 4.2. Partijen twisten over de vraag of de wijze waarop [verweerder] zich heeft opgesteld met betrekking tot de verhuizing naar Aruba grond oplevert voor ontbinding op grond van wanprestatie. 4.3. [ verweerder] stelt zich op het standpunt dat hij nooit heel duidelijk heeft aangegeven niet meer naar Aruba te willen emigreren. 4.4. Het Gerecht oordeelt als volgt. Voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst is door EY steeds duidelijk gecommuniceerd dat het ging om een vacature met als standplaats Aruba. Vervolgens is door partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan waarin is overeengekomen dat [verweerder] gaat werken bij EY Aruba. [verweerder] zou tot het benodigde vergunningstraject was afgerond werken te Curaçao. [verweerder] liet EY weten dat hij wegens privé omstandigheden liever in Curaçao wilde blijven werken. EY gaf aan dat dat niet kon. Vervolgens verzocht [verweerder] in oktober 2017 aanvullende voorwaarden voor zijn emigratie naar Aruba, waaronder een hoger salaris. EY heeft dit afgewezen. Vanaf 21 februari 2018 was de vergunning gereed. Anders dan ter zitting door [verweerder] werd bepleit wordt er op grond van de informatie van de zijde van EY vanuit gegaan dat hij na verkrijging van die vergunning kon gaan wonen en werken op Aruba. EY heeft [verweerder] vanaf het gereed zijn van de vergunning tot medio mei 2018 verschillende keren een ultimatum gesteld om naar Aruba te verhuizen. Op geen van die verzoeken heeft [verweerder] laten weten daartoe bereid te zijn. 4.5. Door niet te emigreren naar Aruba is [verweerder] tekort gekomen in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Het verweer van [verweerder] dat hij nooit heeft geweigerd om naar Aruba te gaan, gaat niet op. Zijn gedragingen en uitlatingen kwamen er op neer dat hij niet naar Aruba emigreerde, terwijl daar zijn standplaats is volgens de arbeidsovereenkomst. 4.6. De tekortkoming rechtvaardigt het ingrijpende gevolg van ontbinding van de overeenkomst. De standplaats vormde voor EY begrijpelijkerwijs een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Op die plek hadden ze immers een manager nodig. Door de houding van [verweerder] was EY op zeker moment gedwongen om die positie opnieuw open te stellen. De wanprestatie is dus ernstig en rechtvaardigt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 4.7. Voorgaande heeft tot gevolg dat de vordering van EY om de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie te ontbinden wordt toegewezen. Ontbinding op grond van gewijzigde omstandigheden 4.8. EY heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk – voor het geval de ontbinding op grond van wanprestatie niet bij onherroepelijke beschikking komt vast te staan - ontbonden dient te worden wegens gewichtige redenen bestaande uit gewijzigde omstandigheden. [verweerder] verzoekt eveneens om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie. In zoverre zijn partijen het met elkaar eens. 4.9. Partijen zijn het er niet over eens aan wie de verstoorde arbeidsrelatie te wijten is. Dit is relevant in verband met de door [verweerder] verzochte vergoeding, waartegen EY zich verzet. 4.10. Het Gerecht overweegt hierover als volgt. Op grond van artikel 7A: 1615w lid 5 BW kan de rechter een vergoeding toekennen als het de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk toekomt. [verweerder] zelf erkent in zijn mail van 8 mei 2018 dat de verstoorde verhouding onder meer te wijten is aan de omstandigheid dat hij steeds geen beslissing kan nemen over de emigratie naar Aruba. EY heeft gedurende een substantiële periode geduld getoond en rekening gehouden met de (wijzigingen in) de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] en [verweerder] meerdere keren de tijd gegeven om een beslissing te nemen over het verhuizen. Het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie is derhalve te wijten aan [verweerder] en het Gerecht ziet daarin aanleiding geen vergoeding toe te kennen aan [verweerder]. Het zelfstandig tegenverzoek dat daartoe strekt zal derhalve worden afgewezen. 4.11. Voorgaande leidt tot de slotsom dat de door beide partijen verzochte ontbinding in voorwaardelijke zin wordt toegewezen. Bij een onvoorwaardelijke ontbinding heeft [verweerder] geen afzonderlijk belang. Schadevergoeding 4.12. De door EY gevorderde schade bestaat uit een aantal verschillende posten. Als eerste voert EY de reeds betaalde huisvestingskosten ad NAf 7.000,- op, die aan [verweerder] zijn vergoed op grond van artikel G van de arbeidsovereenkomst. Als verdere posten worden de kosten voor de vergunningsaanvraag ad NAf 2.825,50 aangevoerd, een schuld in verband met studiekosten ad Naf 1.588,08, geboekte studie-uren ad NAf 3.777,13 en eigen risico van de zorgverzekering ad Naf 230,-. [verweerder] betwist deze kosten en stelt dat terugbetaling alleen van toepassing is als hij de arbeidsovereenkomst opzegt, wat in casu niet het geval is. 4.13. In de arbeidsovereenkomst is in artikel U opgenomen dat vergoedingen genoemd in de artikelen F, G en K alsmede kosten die gemaakt zijn voor het aanvragen van vergunningen 100% terugbetaald moeten worden aan EY als de arbeidsovereenkomst zijdens de wederpartij wordt opgezegd. 4.14. Het Gerecht overweegt als volgt. De huisvestingskosten zoals bedoeld in artikel G van de arbeidsovereenkomst zijn bedoeld als herinrichtingskostenvergoeding bij vestiging in Aruba. Nu [verweerder] zich nooit gevestigd heeft in Aruba dient hij deze kosten terug te betalen aan EY. Dit deel van de vordering zal dan ook worden toegewezen. 4.15. Op grond van artikel U van de arbeidsovereenkomst dienen de kosten voor de vergunning gerestitueerd te worden als de arbeidsovereenkomst zijdens de werknemer wordt opgezegd. In casu is er geen sprake van opzegging zijdens De [verweerder] en dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. 4.16. In de tussen partijen gesloten studieovereenkomst is in artikel 7 lid 3 opgenomen dat de terugbetalingsverplichting ook geldt bij beëindiging wegens verandering van omstandigheden waarbij de reden in de risicosfeer van de werknemer ligt c.q. aan de werknemer te wijten is. Nu vast is komen te staan dat [verweerder] tekort geschoten is in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, is de beëindiging te wijten aan de werknemer en geldt de terugbetalingsverplichting. Het deel van de vordering dat ziet op de studiekosten zal dan ook worden toegewezen. 4.17. Voor wat betreft de studie-uren overweegt het Gerecht als volgt. Uit een e-mail van Sacha [naam 1] van Human Resources van 26 april 2018 blijkt dat hierover tussen partijen verwarring is geweest. Dat [verweerder] deze uren, zoals achteraf blijkt, ten onrechte heeft gebruikt, kan hem dan ook niet verweten worden.

Het Gerecht: ten aanzien van het verzoek van EY 5.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen EY en [verweerder] met onmiddellijke ingang op grond van wanprestatie; 5.2. veroordeelt [verweerder] tot betaling aan EY van een bedrag van NAf 8.588,08; 5.3. ontbindt, indien en voor zover de ontbinding onder 5.1. niet bij onherroepelijke beschikking komt vast te staan, de arbeidsovereenkomst tussen EY en [verweerder] met onmiddellijke ingang op grond van gewichtige redenen zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder]; ten aanzien van het tegenverzoek van [verweerder] 5.4. wijst af het gevorderde; ten aanzien van beide verzoeken 5.5. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 5.6. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde. Deze beschikking is gewezen door mr. S.E. Sijsma, rechter, en op 13 september 2018 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. HH typ: coll: