ECLI:NL:RBLEE:2002:AE7864

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht Uitspraak ex artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht Reg.nr.: 01/145 ZFW Inzake het geding tussen [Eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. M.M. Janssen, werkzaam als advocaat te Amsterdam, en de Onderlinge Waarborg Maatschappij De Friesland Zorgverzekeraar u.a., verweerder, gemachtigden: mr. M.E. Sybrandy, M.E. Venema en medisch adviseur G.H. Mellema, allen werkzaam bij verweerder. Bij brief van 4 januari 2001 heeft verweerder eiser mededeling gedaan van een besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Ziekenfondswet (ZFW) (hierna: besluit A). Tegen dit besluit is namens eiser beroep ingesteld. Bij brief van 21 september 2001 heeft verweerder eiser vervolgens een besluit gezonden, waarbij besluit A is ingetrokken. Met toepassing van het bepaalde in art. 6:18 en 6:19 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank het beroep van eiser tegen besluit A mede gericht geacht tegen het besluit van 21 september 2001 (hierna: besluit B). De zaak is -gevoegd met een soortgelijke zaak met het nr. 01/731 ZFW- behandeld ter zitting van de rechtbank, meervoudige kamer, gehouden op 28 augustus 2002. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij bovengenoemde gemachtigden. Eiser, geboren op [geboortedatum], is op grond van de ZFW ingeschreven bij verweerders ziekenfonds. Eiser heeft al jaren een rug-been pijnsyndroom naar beide benen, links meer dan rechts. Bij brief van 6 maart 2000 heeft eiser een verzoek ingediend voor een financiële vergoeding in verband met een operatieve behandeling door Dr. W.S. Zeegers in de Alpha Klinik te München. De behandeling betreft het plaatsen van een zogenaamde discusprothese ter vervanging van een beschadigde tussenwervelschijf. Bij besluit van 23 maart 2000 heeft verweerder deze aanvraag op grond van de ZFW afgewezen. Verweerder heeft deze afwijzing gemotiveerd met de overweging dat door de adviserend geneeskundige is vastgesteld dat de gewenste behandeling niet nodig is voor de geneeskundige verzorging van eiser. Tegen dit besluit heeft eiser op 25 maart 2000 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit A heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Vervolgens heeft verweerder bij besluit B besluit A ingetrokken en opnieuw besloten om het bezwaar, onder verbetering van de motivering, ongegrond te verklaren. Daartoe heeft verweerder onder meer overwogen dat op grond van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving en op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 12 juli 2001 (C-157/99, Geraets-Smits en Peerbooms) geconcludeerd moet worden dat de door eiser gewenste behandeling door de internationale medische wetenschap onvoldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Namens eiser is in beroep -onder meer en samengevat- aangevoerd dat verweerder de kosten van de desbetreffende ingreep, toen Zeegers deze nog in Sittard uitvoerde, stelselmatig voor haar rekening heeft genomen, zodat verweerder in eisers geval in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Voorts blijkt de behandeling voor eiser noodzakelijk te zijn. Verder is er in de afgelopen jaren een aanzienlijk aantal verslagen van onderzoeken met de discusprothese gepubliceerd in internationaal wetenschappelijke tijdschriften. Daaruit blijkt volgens eiser overduidelijk dat het implanteren van een discusprothese wel degelijk een beproefde behandeling is. Verweerder heeft deze publicaties niet betrokken bij eisers aanvraag en bezwaarschrift. Verweerder heeft dan ook geen zorgvuldig onderzoek gedaan naar de aard van de operatie en het al dan niet gebruikelijk zijn ervan. In rechte In dit geding dient de rechtbank te beoordelen of de besluiten A en B terecht en op goede gronden zijn genomen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Art. 8 lid 1 ZFW, zoals dit ten tijde in geding luidde, bepaalt -voor zover hier van belang - dat verzekerden aanspraak hebben op verstrekkingen in hun geneeskundige verzorging en dat de ziekenfondsen zorgdragen dat deze aanspraak voor de bij hen ingeschreven verzekerden tot gelding kan worden gebracht. De aard, inhoud en omvang van de verstrekkingen dienen ingevolge art. 8 lid 2 ZFW bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te worden geregeld. Het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering van 4 januari 1966 (Stb. 1966, 3, zoals hierna gewijzigd; hierna: Verstrekkingenbesluit) geeft uitvoering aan art. 8 lid 2 ZFW. Ingevolge art. 3 van het Verstrekkingenbesluit omvat genees- en heelkundige hulp de door een huisarts en een specialist te verlenen hulp "naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is". Art. 9 ZFW geeft regels over het concreet geldend maken van het recht op een verstrekking. Het eerste lid van dat voorschrift geeft als hoofdregel dat de verzekerde, die zijn aanspraak op een verstrekking geldend wil maken, zich daartoe wendt tot een persoon of instelling, met wie of met welke het ziekenfonds, waarbij hij is ingeschreven, tot dat doel een overeenkomst heeft gesloten. Art. 9 lid 4 ZFW behelst een uitzondering op deze hoofdregel. Dat lid bepaalt dat een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming kan verlenen zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een andere persoon of instelling in Nederland, indien zulks voor zijn geneeskundige verzorging nodig is. Art 9 lid 4 ZFW bepaalt voorts dat bij ministeriële regeling kan worden bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden aan een verzekerde ook toestemming kan worden verleend zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een persoon of instelling buiten Nederland. De hier bedoelde regeling is de Regeling hulp in het buitenland ziekenfondsverzekering van 30 juni 1988 (Stcrt 1988,123; hierna: Rhbz). Art. 1 Rhbz bepaalt dat als gevallen, waarin een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming kan verlenen zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een persoon of inrichting buiten Nederland, worden aangewezen de gevallen waarin het ziekenfonds heeft vastgesteld dat zulks voor de geneeskundige verzorging van die verzekerde nodig is. Rechtsoverwegingen ten aanzien van besluit A Art. 6:18 lid 3 Awb verbiedt een bestuursorgaan om, na intrekking van een besluit, een besluit te nemen dat wat strekking betreft aan het ingetrokken besluit identiek is. Dit voorschrift is bedoeld om te voorkomen dat het bestuursorgaan zijn bevoegdheid tot intrekking van een besluit oneigenlijk gebruikt en de rechtsbescherming van appellanten frustreert. Een uitzondering op deze hoofdregel kan blijkens deze bepaling onder meer worden aangenomen als er gewijzigde omstandigheden zijn die een identiek besluit rechtvaardigen. Verweerder heeft besluit B genomen om de motivering naar aanleiding van het arrest van het Hof van 12 juli 2001 aan te passen. Hoewel getwijfeld kan worden of een ontwikkeling in de jurisprudentie kan worden gerekend tot "gewijzigde omstandigheden", acht de rechtbank de handelwijze van verweerder uit oogpunt van rechtsbescherming en proceseconomie aanvaardbaar, temeer daar namens eiser tegen die handelwijze geen bezwaar is gemaakt. Nu verweerder bij besluit B besluit A heeft ingetrokken, heeft eiser geen belang meer bij zijn beroep, voor zover gericht tegen besluit A. In zoverre zal zijn beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van art. 8:74 lid 2 Awb te bepalen dat verweerder het door eiser gestorte griffierecht ad € 27,23 vergoedt. Op grond van art. 8:75 Awb veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht belopen de proceskosten van eiser € 644,= (beroepschrift 1 punt, verschijnen ter zitting 1 punt, waarde per punt € 322,=, gewicht van de zaak: gemiddeld), terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank wijst verweerders ziekenfonds aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Rechtsoverwegingen ten aanzien van besluit B In rechtsoverweging 108 van zijn arrest van 12 juli 2001 heeft het Hof het volgende antwoord op de hem gestelde vragen gegeven: "de artt. 49 en 50 EG-Verdrag verzetten zich niet tegen een wettelijke regeling die voor de vergoeding van in een ziekenhuis in een andere lidstaat verleende zorg als voorwaarde stelt, dat het ziekenfonds waarbij verzekerde is ingeschreven vooraf toestemming verleent, en die de verlening van die toestemming afhankelijk stelt van twee voorwaarden, in de eerste plaats dat de behandeling als "in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk" kan worden aangemerkt, welk criterium eveneens geldt wanneer moet worden bepaald of een behandeling in een ziekenhuis op nationaal grondgebied voor vergoeding in aanmerking komt, en in de tweede plaats dat de behandeling voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde noodzakelijk is, mits evenwel - het vereiste van de "gebruikelijkheid" van de behandeling aldus wordt uitgelegd, dat de toestemming niet uit dien hoofde kan worden geweigerd wanneer blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, en - de toestemming slechts uit hoofde van het ontbreken van medische noodzaak kan worden geweigerd, wanneer bij een instelling waarmee het ziekenfonds van de verzekerde een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen." In dit geding moet dan ook de vraag worden beantwoord of de behandeling in de Alpha Klinik kan worden aangemerkt als "een behandeling die door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk bevonden is", zodat deze ingreep kan worden aangemerkt als een verstrekking in de zin van art. 3 van het Verstrekkingenbesluit. De rechtbank concludeert dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij hecht daarbij doorslaggevende betekenis aan de toelichting die Mellema ter zitting, in aanvulling op de al in het dossier aanwezige gegevens, heeft gegeven. Het betoog van Mellema komt er op neer dat deugdelijk wetenschappelijk onderzoek naar de effecten van de behandeling door Zeegers ontbreekt. Zo'n onderzoek is volgens hem echter onontbeerlijk. "Peer Review", een methode die inhoudt dat een niet-betrokken deskundige achteraf commentaar geeft, heeft ten aanzien van Zeegers' behandeling niet plaatsgevonden. Ook heeft Zeegers nooit aan effectregistratie gedaan. Wel heeft Zeegers zelf onderzoek gedaan, maar daaraan kan volgens Mellema niet zoveel waarde worden gehecht, omdat patiënten tegen de eigen chirurg niet zo snel zullen zeggen dat de operatie niet gelukt is. Voorts is een zogenaamde controlegroep van groot belang: de gevallen van mensen die onder de nieuwe techniek zijn behandeld worden vergeleken met die van mensen die onder de oude techniek zijn geopereerd. Uit literatuur en onderzoek blijkt dat in ongeveer 39% van de gevallen niet het gewenste effect wordt bereikt. Nu er echter geen controlegroep is geweest, kun je volgens Mellema niet beoordelen of de klachten door de operatie minder worden. En complicaties zijn er, terwijl het niet duidelijk is of dat er meer of minder zijn dan bij de "klassieke" spondylodese-ingreep. Voorts heeft Mellema erop gewezen dat verweerder geen literatuurlijst kan overleggen, in de eerste plaats omdat de gedane onderzoeken niet voldoen aan wetenschappelijke criteria en in de tweede plaats omdat het nu eenmaal niet mogelijk is om resultaten over te leggen van onderzoeken die niet hebben plaatsgevonden. Verder onderzoek is noodzakelijk; de operatie verkeert nog in het experimentele stadium. Dat stadium is wellicht over vijf à zes jaar voorbij, als de behandeling haar uiteindelijke vorm heeft gekregen, aldus Mellema. Aan het vorenstaande voegt de rechtbank nog toe, dat blijkens de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 22 augustus 2001, gepubliceerd in RZA 2001/100, Zeegers zelf de mededeling heeft gedaan dat hij nooit aan wetenschappelijke evaluatie is toegekomen en een in Amerika in april 2000 gestart zuiver wetenschappelijk onderzoek naar de meerwaarde van de discusprothese nog gaande is. In het betoog van Mellema heeft de rechtbank voldoende concrete aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat de operatie in de Alpha Klinik niet voldoet aan het door het Hof ontwikkelde criterium, dat deze door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden. In de namens eiser overgelegde reeks artikelen heeft de rechtbank geen aanleiding gevonden om anders te oordelen. Derhalve moet worden geconcludeerd dat verweerder de gevraagde behandeling terecht en op goede gronden niet als een Ziekenfondsverstrekking als bedoeld in art. 3 van het Verstrekkingenbesluit heeft aangemerkt en aan eiser terecht en op goede gronden de toestemming om deze behandeling te ondergaan, heeft geweigerd. In hetgeen namens eiser is aangevoerd heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om anders te oordelen, met name nu verweerder ter zitting zijn standpunt op overtuigende wijze nader door Mellema heeft laten toelichten. Ook aan de brief van 19 juni 2002 van prof. dr. B. Smalhout kan de rechtbank niet die betekenis hechten die eiser daaraan gehecht wil zien; daargelaten het antwoord op de vraag of Smalhout op dit specifieke gebied voldoende deskundig is, heeft hij eiser kennelijk niet onderzocht: de brief gaat over iemand anders. De rechtbank heeft in deze brief dan ook geen concrete argumenten aangetroffen die het standpunt van verweerder met betrekking tot de gebruikelijkheid van de ingreep weerleggen. Het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel faalt ten slotte. Namens verweerder is aangegeven dat zij nooit declaraties van het ziekenhuis in Sittard met betrekking tot de discusprothese-operatie heeft ontvangen of vergoed. Dit ziekenhuis heeft wel operaties gedeclareerd onder vermelding van codes die voor gebruikelijke ingrepen staan, zodat, áls het plaatsen van een discusprothese al is vergoed, dit geheel onbewust en onbedoeld is gebeurd. De rechtbank acht dit argument van verweerder voldoende aannemelijk. Besluit B kan dan ook in rechte stand houden. Het beroep van eiser, voor zover gericht tegen besluit B, zal ongegrond worden verklaard. De rechtbank: - verklaart het beroep, voor zover gericht tegen besluit A, niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep, voor zover gericht tegen besluit B, ongegrond; - bepaalt dat verweerder het door eiser gestorte griffierecht ad € 27,23 aan hem moet terugbetalen; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ad € 644,=, aan eiser te betalen door verweerders ziekenfonds. Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, voorzitter, en mrs. E. de Witt en K. Post, rechters, en door voornoemde voorzitter in het openbaar uitgesproken op 20 september 2002, in tegenwoordigheid van mr. E. Nolles als griffier. w.g. E. Nolles w.g. P.G. Wijtsma Tegen deze uitspraak staat voor partijen het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb. Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan: de Centrale Raad van Beroep Postbus 16002 3500 DA Utrecht. In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt. Afschrift verzonden op: 20 september 2002