ECLI:NL:RBHAA:2008:BD9278

RECHTBANK HAARLEM Sector Familie- en Jeugdrecht ontkenning vaderschap zaak-/rekestnr.: 136299/2007-2058 beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 22 juli 2008 in de zaak van: [naam moeder], wonende te [woonplaats] hierna mede te noemen: de moeder, procureur: mr. A. van der Weijden, advocaat: mr. D.M. de Boer, kantoorhoudende te Amsterdam, --tegen-- [naam man], zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten hierna mede te noemen: de man. 1.1 Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende stukken: - het op 12 juni 2007 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift van de moeder met bijlagen; - de brief van 28 september 2007 mr. D.M. de Boer; - de brief van 9 oktober 2007 van de bijzondere curator, mr. F.J. ten Seldam; - het verhandelde ter terechtzitting op 25 maart 2008 in aanwezigheid van de moeder, bijgestaan door mr. D.M. de Boer, de man en de bijzondere curator; - de dagbepalingsbeschikkingen van 31 maart 2008 en 8 mei 2008 en de daarin vermelde stukken; - de brief van 26 juni 2008 van de bijzondere curator; - de brief van 27 juni 2008 van mr. D.M. de Boer; 2 De vaststaande feiten Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken: 2.1 Partijen zijn op [datum] 1997 te [plaats], Marokko gehuwd. Tussen partijen is volgens de scheidingsakte op [datum] 1999 in Marokko de echtscheiding uitgesproken. 2.2 Staande het huwelijk van partijen is de moeder op [datum] 1999 te [plaats] bevallen van [naam minderjarige]. (hierna ook: het kind) 2.3 Bij beschikking van deze rechtbank van 11 september 2007 is mr. F.J. ten Seldam, advocaat te Haarlem, tot bijzondere curator over het kind benoemd. 3 Het verzoek 3.1 Het verzoek van de moeder strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van het kind. 3.2 De moeder heeft haar verzoek gebaseerd op de stelling dat man niet de biologische vader van het kind is, maar dat dit haar huidige echtgenoot is, met wie zij ten tijde van de verwekking van het kind al enige tijd een relatie had. De moeder stelt dat zij niet wist dat zij met de man was gehuwd. Haar vader en broer hebben haar uitgehuwelijkt aan de man, die een neef van haar is. Toen de moeder weigerde voor het huwelijk naar Marokko te gaan, heeft haar vader haar paspoort en verblijfsvergunning afgenomen. Zonder dat zij daarvan op de hoogte was is er in Marokko een huwelijk tussen de man en haar gesloten. Een dergelijk huwelijk is mogelijk, ook al is een van de aanstaande echtgenoten daarbij niet in Marokko niet aanwezig. De man weet ook niet dat hij de juridische vader van het kind is. De man heeft nooit in Nederland verbleven. Uit een door de moeder overgelegd uittreksel GBA van de gemeente [plaats] blijkt dat de man nooit ingeschreven is geweest in die gemeente. De moeder stelt voorts dat zij pas op de hoogte werd gesteld van haar huwelijk met de man toen zij met de biologische vader van [naam minderjarige] wilde trouwen. Nadat tussen de man en haar in Marokko de echtscheiding was uitgesproken, is de moeder op [datum] 2000 te Marokko met de heer [naam man 2] gehuwd. Uit dit huwelijk zijn nog twee kinderen geboren. [naam man 2] wil graag zijn zoon [naam minderjarige] erkennen. 4 Het verweer De man, hoewel behoorlijk opgeroepen, is niet ter zitting verschenen. Ten aanzien van het toe te passen recht 5.1 Door de omstandigheid dat de moeder de Marokkaanse en de Nederlandse nationaliteit bezit en de man zeer waarschijnlijkheid de Marokkaanse nationaliteit heeft, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag beantwoord dient te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. Deze vraag wordt op grond van artikel 3 Rv. in bevestigende zin beantwoord nu uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht voldoende aannemelijk is geworden dat de moeder haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. 5.2 Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek. Op grond van artikel 2 lid 1 jo art.1 lid 1 Wet Conflictenrecht Afstamming, in werking getreden op 1 mei 2003 en van toepassing op rechtsbetrekkingen die na haar inwerkingtreding worden vastgesteld of gewijzigd, is het Marokkaanse recht van toepassing op het verzoek als gemeenschappelijke nationaliteit van de moeder en de man. 5.3 Het toepasselijk Marokkaans recht op het onderhavige verzoek wordt bepaald door de artikelen 159 en 153 Mudawwana 2004. Deze artikelen luiden als volgt: Art. 159: De afstamming vanwege huwelijk of zwangerschap kan slechts door een rechterlijk vonnis ontkend worden zulks overeenkomstig artikel 153 voornoemd. Art. 153: [Afstamming vanwege] het bed wordt vastgesteld op de wijze waarop het huwelijk wordt vastgesteld. Het bed wordt, [met inachtneming] van zijn voorwaarden, beschouwd als onweerlegbaar bewijs van de afstamming. Beroep hiertegen is niet mogelijk, behalve door de echtgenoot middels de vervloeking of middels deskundigheid die onomstotelijk [van het ontbreken van de afstamming] aantoont, en aan twee voorwaarden dient te voldoen; - de betreffende echtgenoot dient overtuigende bewijsmiddelen aan te voeren [ voor zijn vordering] - de deskundigheid is verschaft op rechterlijk bevel. 5.4 De bijzondere curator stelt in zijn conclusie dat het Marokkaanse recht op grond van de artikelen 159 en 153 Mudawwana 2004 niet toelaat dat de moeder het vaderschap ontkent. De moeder kan wel samen met de vader van het kind en het kind op grond van art, 2 lid 2 WCA gezamenlijk verzoek tot ontkenning van het vaderschap kunnen doen en daarbij verzoeken een ander recht toe te passen, maar gelet op de omstandigheden dat de man niet weet dat hij de juridische vader is en dit ook niet mag weten, is dit niet mogelijk. De bijzondere curator wijst nog op de mogelijkheid het Marokkaanse recht buiten toepassing te laten omdat de ontbrekende bevoegdheid van de moeder geacht kan worden in strijd te zijn met de gelijke behandeling van de man en de moeder en om die reden in strijd is met de Nederlandse openbare orde. 5.5 De rechtbank is met de bijzondere curator van oordeel dat het Marokkaanse recht, dat op grond van artikel 2 lid 1 jo art.1 lid 1 Wet Conflictenrecht Afstamming van toepassing is en de moeder het recht onthoudt om het door huwelijk ontstane vaderschap van de man te ontkennen, in strijd is met art. 8 EVRM. Lid 1 bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Lid 2 bepaalt voorts dat geen inmenging van enig openbaar gezag bij de wet is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voorzover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Omdat in de echtscheidingsbeslissing van de Marokkaanse rechter staat “en se séparant d’elle comme il se doit et en déclarant quíl n’a pas eu d’enfant avec elle’’, is duidelijk dat de man er niet van op de hoogte is dat de moeder staande het huwelijk met hem een kind heeft gekregen van een andere man. Gelet hierop is het voor haar niet mogelijk op grond van art. 2 lid 2 WCA samen met de man en het kind een verzoek tot ontkenning van het vaderschap van het kind in te dienen. De rechtbank beoordeelt de exclusieve bevoegdheid van de man tot het indienen van een dergelijk verzoek naar Nederlands recht als een zodanige ongelijkheid van de man en de moeder, dat het Marokkaanse recht als strijdig met de Nederlandse openbare orde, buiten toepassing wordt gelaten. De rechtbank heeft daarom het Nederlandse recht toegepast op het verzoek van de moeder. Ten aanzien van de ontvankelijkheid De moeder. De rechtbank gaat ervan uit dat de moeder destijds niet geweten heeft dat zij met de man was gehuwd en daardoor ook niet kon weten dat de man de juridische vader van het kind is, nu onweersproken is gesteld dat zij pas op de hoogte werd gesteld van dit huwelijk toen zij met de heer [naam man 2] wilde trouwen. De moeder moet echter vanaf [datum] 2002 op de hoogte zijn geweest dat de man als juridische vader van de minderjarige werd aangemerkt, omdat uit de geboorteakte van het kind blijkt dat op deze datum – met toestemming van de officier van justitie - de geboorte-akte van het kind is aangevuld met de gegevens van de man, heer [naam man]. Gelet op het bepaalde in artikel 1:200, vijfde lid, BW is de moeder niet ontvankelijk in haar verzoek, ook indien de rechtbank de moeder volgt in haar standpunt dat van verschoonbare overschrijding van de termijn sprake zou zijn omdat de moeder niet op de hoogte was van het feit van de huwelijkssluiting. Met ingang van [datum] 2002 was de moeder evenwel bekend met de status van de juridische vader in relatie tot haar zoon [naam minderjarige]. Vanaf dat moment kan niet langer sprake zijn van een verschoonbare termijnoverschrijding. De rechtbank zal het verzoek van de moeder daarom niet-ontvankelijk verklaren. Het minderjarige kind. De bijzondere curator heeft de moeder, haar echtgenoot en de minderjarige tweemaal schriftelijk uitgenodigd voor een gesprek, alsmede een aantal keren telefonisch contact met haar opgenomen. De moeder heeft de bijzondere curator uiteindelijk meegedeeld dat zij geen gesprek met hem wilde omdat zij niet wil dat [naam minderjarige] op de hoogte wordt gesteld van deze procedure. Met de juridische vader heeft de bijzondere curator geen contact gehad omdat deze in Marokko woont en het adres hem niet bekend is. Op grond van deze summiere gegevens, adviseert de bijzondere curator in zijn conclusie – indien de moeder ontvankelijk wordt verklaard, niet over te gaan tot toewijzing van het verzoek voordat de moeder via een DNA-onderzoek heeft aangetoond dat haar huidige echtgenoot de biologische vader van [naam minderjarige] is. Zolang er onduidelijkheid bestaat over de biologische vader van [naam minderjarige], ziet de bijzondere curator geen mogelijkheid het verzoek van de moeder over te nemen indien de rechtbank de moeder niet ontvankelijk acht in haar verzoek. Indien uit een DNA-onderzoek blijkt dat de heer [naam man 2] wel de biologische vader van het kind is, acht de bijzondere curator het in het belang van [naam minderjarige] dat het verzoek wordt toegewezen zodat hij op een later tijdstip door erkenning in familierechtelijke betrekking met zijn biologische vader komt te staan. De moeder en de heer [naam man 2] zijn ter zitting overeengekomen op vrijwillige basis mee te werken aan een DNA-onderzoek. De rechtbank: Verklaart de moeder niet ontvankelijk in haar verzoek. Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Otter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 22 juli 2008, in tegenwoordigheid van M.P. Joukes als griffier.