ECLI:NL:RBGEL:2025:4210

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 20/451 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [belanghebbende], in [plaats], belanghebbende (gemachtigde: [naam gemachtigde]), en de inspecteur van de belastingdienst, kantoor Amsterdam, de inspecteur. Inleiding Voor het procesverloop tot 6 oktober 2022 verwijst de rechtbank naar de beslissing van die datum. In die beslissing heeft de rechtbank prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Bij arrest van 5 september 2024 heeft het HvJ de prejudiciële vragen beantwoord. Partijen hebben schriftelijk gereageerd op het arrest van het HvJ en nadere stukken ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 8 januari 2025 op een nadere zitting behandeld. Namens belanghebbende hebben deelgenomen [persoon A], [persoon B], [persoon C], bijgestaan door de gemachtigde, [persoon D], [persoon E], [persoon F], [persoon G], [persoon H] en [persoon I]. Namens de inspecteur hebben deelgenomen [persoon J], [persoon K], [persoon L], [persoon M], [persoon N], [persoon O], [persoon P], [persoon Q], [persoon R], [persoon S], en [persoon T].

1. Voor een uiteenzetting van de feiten verwijst de rechtbank naar de punten 19. tot en met 29. van haar beslissing van 6 oktober 2022.

2. In geschil is of belanghebbende ten onrechte € 181.398 aan omzetbelasting heeft voldaan over het vierde kwartaal 2017. Daarvoor is van belang of de vermogensbeheerdiensten die door buitenlandse dienstverleners aan belanghebbende zijn verricht, zijn vrijgesteld van omzetbelasting omdat sprake is van het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens dan wel het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, omdat de deelnemers beleggingsrisico dragen. Ook stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt, gelet op de juridische en financiële situatie van de deelnemers ten opzichte van belanghebbende. De inspecteur stelt zich op de tegenovergestelde standpunten. 5. De rechtbank komt tot het oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Beantwoording van de prejudiciële vraag 6. De rechtbank heeft in de zaak van belanghebbende de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ: Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‘gemeenschappelijke beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang: - of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen? - wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is? - in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente? - dat de werkgever zich voor de periode 2014 tot en met 2020 tot een bedrag van € 250.000.000 garant heeft gesteld voor de realisatie van de nagestreefde pensioenopbouw? 7. Het HvJ heeft voor recht verklaard: 1) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, moet aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn. 2) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, moet aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een dergelijke instelling moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling. Het beleggingsrisico 8. Volgens het pensioenreglement van belanghebbende bedraagt het jaarlijkse ouderdomspensioen van de deelnemers 2% van de pensioengrondslag voor elk opbouwjaar. De pensioengrondslag is gelijk aan het pensioengevend jaarinkomen (het bruto arbeidsinkomen tot een bepaald maximum) verminderd met een vastgestelde franchise. Het bestuur van belanghebbende beslist elk jaar of en in hoeverre een toeslag wordt verleend op de pensioenrechten en pensioenaanspraken. De toeslagverlening wordt uit de vrije reserves gefinancierd. De toeslag wordt alleen verleend als de vermogenspositie van belanghebbende dit toelaat. Als in enig jaar geen (volledige) toeslagverlening heeft plaatsgevonden, zal dit in latere jaren niet worden ingehaald. De toeslagen vinden plaats op basis van de door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) gepubliceerde consumentenprijsindex alle huishoudens. Het gaat in deze zaak dus om een pensioen op basis van arbeidsinkomen en dienstjaren, waarop aanpassingen plaats kunnen vinden. 9. Volgens het pensioenreglement is sprake van een collectieve beschikbare premieregeling. De werkgever betaalt een jaarlijkse pensioenpremie van maximaal 36% van de som van de pensioengrondslagen van de medewerkers die deelnemen in de pensioenregeling. Daarnaast heeft de werkgever zich voor een bedrag van € 250.000.000 garant gesteld voor de periode 2014 tot en met 2020. Indien de premie van maximaal 36% minder is dan nodig is voor de realisatie van de nagestreefde pensioenopbouw, wordt het verschil door de werkgever aangevuld, voor zover hiervoor binnen de garantstelling nog een bedrag beschikbaar is. De pensioenopbouw kan echter lager worden vastgesteld als de premie verhoogd met de tijdelijke garantstelling niet voldoende is om de nagestreefde pensioenopbouw te realiseren. Voor het jaar 2020 is het opbouwpercentage ook daadwerkelijk verlaagd naar 1,748%. 10. De deelnemers van het pensioenfonds van belanghebbende kunnen slechts worden geacht beleggingsrisico te dragen, indien het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. Om aannemelijk te maken dat dit het geval is, heeft belanghebbende actuariële berekeningen overgelegd. Bij deze berekeningen is gebruik gemaakt van een scenarioset van De Nederlandsche Bank met 2.000 scenario’s. Deze berekeningen laten zien dat gemiddeld over alle scenario’s de pensioenuitkeringen voor 63% worden bekostigd uit beleggingsresultaat. De inspecteur heeft de uitkomsten van de berekeningen betwist, omdat hij niet in staat is deze te controleren. De rechtbank ziet echter geen reden om aan de berekeningen te twijfelen. 11. Met de actuariële berekeningen heeft belanghebbende aangetoond dat het beleggingsresultaat noodzakelijk is om alle pensioenuitkeringen te kunnen financieren. Uit het arrest van 5 september 2024 valt echter niet af te leiden dat de wijze van financiering een criterium is waaraan moet worden getoetst. De overwegingen van het HvJ duiden er eerder op dat dit niet het geval is. Dit leidt de rechtbank met name af uit de derde volzin van overweging 50 van het arrest, waar het HvJ onder ogen ziet dat de toekenning van toeslagen in bepaalde gevallen volledig wordt gefinancierd door de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, en tegelijk benoemt dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen afhankelijk lijkt te zijn van verschillende factoren. Uit het feit dat het beleggingsresultaat noodzakelijk is om alle pensioenuitkeringen te kunnen financieren, volgt nog niet dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van het beleggingsresultaat. Het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen wordt bij belanghebbende bepaald op basis van het arbeidsinkomen, dienstjaren en eventuele toeslagen, die zijn gebaseerd op de indexcijfers van het CBS.

20. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de uitspraak op bezwaar in stand blijft en geen teruggaaf wordt verleend. Belanghebbende krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. J.J.J. Engel, leden, in aanwezigheid van mr. L. Ketner, griffier. Uitgesproken in het openbaar op griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Locatie Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. ECLI:NL:RBGEL:2022:5656. ECLI:EU:C:2024:688. Artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Artikel 135, eerste lid, letter g, van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (Btw-richtlijn).

Belanghebbende heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt dat en in welke mate het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen wordt aangepast al naar gelang de beleggingsresultaten. De rechtbank merkt daarbij op dat de aanpassingen die plaatsvinden op het uitgangspunt van 2% van de pensioengrondslag voor elk opbouwjaar niet een dusdanige omvang lijken te hebben dat dit uitgangspunt niet meer de belangrijkste factor is, nog daargelaten dat de aanpassingen ook niet uitsluitend het gevolg zijn van beleggingsrendement. 12. De rechtbank concludeert dan ook dat het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen niet in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. De deelnemers van belanghebbende lopen daarom geen beleggingsrisico. Belanghebbende kan daarom in zoverre niet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Vergelijking met andere pensioenfondsen 13. Om te bepalen of belanghebbende kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, moet volgens het HvJ niet alleen een vergelijking met een icbe worden gemaakt, maar ook met andere (pensioen)fondsen die in Nederland als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. Daarbij moet worden beoordeeld of belanghebbende, vanuit het oogpunt van de juridische en de financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van belanghebbende, vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die worden beschouwd als gemeenschappelijk beleggingsfonds. 14. Naar aanleiding van het arrest van 5 september 2024 heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat hij, vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer, vergelijkbaar is met een pensioenfonds met een individuele Defined Contribution regeling (DC-regeling), zoals bedoeld in het de brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 19 september 2014 met kenmerk DGB/2014/5116 U. 15. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de juridische en financiële positie van de deelnemers onvergelijkbaar is met die van deelnemers in een DC-regeling en dat een verschil in behandeling daarom gerechtvaardigd is. 16. Het ligt op de weg van belanghebbende om de relevante feiten te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die kunnen leiden tot een oordeel dat belanghebbende vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel worden beschouwd als gemeenschappelijk beleggingsfonds. 17. Gelet op de feiten zoals beschreven in punt 9. heeft belanghebbende op zich terecht gesteld dat zij uitvoering geeft aan een collectieve DC-regeling. Belanghebbende heeft echter geen concrete feiten gesteld over de juridische en financiële positie van deelnemers in één of meerdere andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt. Belanghebbende heeft gesteld dat de verschillende regelingen met elkaar concurreren doordat ze vanuit juridisch en financieel oogpunt dezelfde eigenschappen hebben, dat deze regelingen voor de deelnemer in dezelfde behoeften voorzien en dat tussen beide regelingen geen verschillen bestaan die de keuze van de gemiddelde pensioendeelnemer aanmerkelijk beïnvloeden. Gelet op de betwisting door de inspecteur zijn deze (blote) stellingen onvoldoende om tot het oordeel te komen dat belanghebbende (bezien vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer) vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt. 18. Omdat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een icbe en ook niet vergelijkbaar is met andere pensioenfondsen die wel als gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn aangemerkt, is belanghebbende geen gemeenschappelijk beleggingsfonds. 19. Omdat belanghebbende geen gemeenschappelijk beleggingsfonds is, is de vrijstelling niet van toepassing. Belanghebbende heeft over het vierde kwartaal 2017 dan ook terecht het in geschil zijnde bedrag aan omzetbelasting van € 181.398 voldaan.