ECLI:NL:GHDHA:2025:1328
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-22/628
Uitspraak van 24 juni 2025
in het geding tussen:
Stichting [X] , te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: J.P.A. Vermeer)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 1 juni 2022, nummer SGR 21/4776.
1.1. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van omzetbelasting over het derde kwartaal van 2018.
1.2. De Inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van het beroep is € 360 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep is een griffierecht geheven van € 548. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het Hof heeft de zaak aangehouden tot het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) arrest had gewezen in de gevoegde zaken C-639/22 tot en met C-644/22. Na het arrest van 5 september 2024 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het arrest te reageren. Partijen hebben daarvan gebruikgemaakt. De Inspecteur heeft op 24 april 2025 een nader stuk ingediend. Belanghebbende heeft op 1 mei 2025 een nader stuk ingediend met bijlagen. De Inspecteur heeft op 13 mei een pleitnota ingediend met één bijlage.
1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 mei 2025. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.1. Belanghebbende is een beroepspensioenfonds en voert de pensioenregeling uit voor bij haar aangesloten [beroepsgroep] . De pensioenregeling is een uitkeringsregeling op basis van een middelloonsystematiek.
2.2. In het Pensioenreglement 2018 (pensioenreglement) van belanghebbende is onder andere het volgende opgenomen:
“Artikel 2 Karakter pensioenregeling
1. Deze pensioenregeling is een collectieve beschikbare premieregeling met directe omzetting in pensioenaanspraken. De pensioenregeling is gebaseerd op een vooraf vastgestelde premie, die de deelnemers afdragen aan het fonds. Uit deze premie wordt de jaarlijkse pensioenopbouw, bestaande uit ouderdoms-, partner- en wezenpensioen, op basis van een middelloonsystematiek, ingekocht. De hoogte van de pensioenopbouw op basis van een middelloonsystematiek is in enig jaar mede afhankelijk van de hoogte van de premie en de marktomstandigheden, die in dat bepaalde jaar de kosten van pensioenopbouw bepalen. In artikel 18 is de hoogte van de premie vermeld.
2. Hoewel er nadrukkelijk een pensioenopbouw op basis van het middelloonstelsel beoogd wordt, is deze pensioenregeling gebaseerd op een vooraf vastgestelde premie. In het kader van artikel 28 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling wordt deze pensioenregeling aangemerkt als een uitkeringsregeling.
Artikel 3 Deelnemer en deelnemerschap
1. De deelnemer heeft met inachtneming van de bepalingen in dit pensioenreglement en de statuten aanspraak op:
a. ouderdomspensioen ten behoeve van zichzelf (artikel 5);
b. partnerpensioen ten behoeve van zijn partner (artikel 6);
c. wezenpensioen ten behoeve van zijn kind(eren) (artikel 7):
voor zover de vooraf vastgestelde premie daarvoor toereikend is. Voorts bestaat onder bepaalde
voorwaarden recht op (gedeeltelijke) premievrije pensioenopbouw bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid (artikel 19).
2. Deelnemer is de [beroepsgroep] op wie op of na 31 december 2017 de volgende omschrijvingen van toepassing zijn:
a. De [beroepsgroep] is:
1. ingeschreven krachtens artikel 61. vijfde lid van de Geneesmiddelenwet in het register der gevestigde [beroepsgroep] ,
en/of
2. ingeschreven krachtens artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg in het BIG-register der [beroepsgroep] , en werkzaam in een openbare [locatie] .
b. De [beroepsgroep] heeft de pensioenrichtdatum nog niet bereikt.
c. Het ouderdomspensioen van de [beroepsgroep] is nog niet ingegaan.
Onder openbare [locatie] wordt in dit pensioenreglement verstaan een [locatie] die […] .
(...)
Artikel 4Pensioengrondslag
1. Bij de berekening van de hoogte van de pensioenen wordt uitgegaan van de pensioengrondslag van de deelnemer bij de aanvang van het deelnemerschap aan de pensioenregeling en vervolgens per de eerste van de maand waarin een wijziging van het pensioengevend inkomen en/of de parttimegraad plaatsvindt met in achtneming van de fiscale wet- en regelgeving.
2. De pensioengrondslag wordt vastgesteld door het fulltime pensioengevend inkomen te verminderen met de dan geldende franchise en het verschil te vermenigvuldigen met de parttimegraad.
(...)
Artikel 5 Ouderdomspensioen
1. De beoogde opbouw van levenslang ouderdomspensioen bedraagt voor elk deelnemersjaar (maximaal) 1,3% van de in dat jaar geldende pensioengrondslag van de deelnemer.
Indien in enig jaar blijkt dat de vooraf vastgestelde premie naar oordeel van het bestuur onvoldoende is voor de beoogde pensioenopbouw, dan wordt de opbouw van het ouderdomspensioen met in achtneming van artikel 18, vierde lid in dat jaar verminderd.
In 2018 en 2019 bedraagt de verminderde opbouw van levenslang ouderdomspensioen, met toepassing van artikel 18, vierde lid, 1,1% van de pensioengrondslag.
Het bestuur kan, met inachtneming van de daarbij geldende bepalingen krachtens de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de daarbij geldende fiscale regels, ertoe besluiten het verschil in enig jaar tussen de beoogde pensioenopbouw en een verminderde pensioenopbouw van levenslang ouderdomspensioen in enig daaropvolgend jaar te repareren.
(...)
Artikel 6 Partnerpensioen
(...)
2. Het beoogde partnerpensioen bedraagt voor elk deelnemersjaar (maximaal) 1.313% van de in dat jaar geldende pensioengrondslag van de deelnemer. Indien in enig jaar blijkt dat de vooraf vastgestelde premie naar oordeel van het bestuur onvoldoende is voor de beoogde pensioenopbouw, dan wordt de opbouw van het partnerpensioen met in achtneming van artikel 18, vierde lid, in dat jaar verminderd.
(...)
Artikel 7 Wezenpensioen
(...)
2. Het wezenpensioen is per pensioengerechtigd kind van de (gewezen) deelnemer gelijk aan 20% van het volgens artikel 6 berekende partnerpensioen. Ingeval een deelnemer overlijdt tijdens het deelnemerschap, bedraagt het wezenpensioen 20% van het volgens artikel 6 berekende partnerpensioen, dat de deelnemer tot zijn pensioenrichtdatum had kunnen opbouwen ingeval hij niet was overleden.
(...)
Artikel 12 Afkoop, waardeoverdracht en verval van een (heel) klein pensioen
Afkoop klein pensioen
1. Indien het deelnemerschap vóór 1 januari 2018 is geëindigd, heeft het fonds het recht om op zijn vroegst twee jaar na de datum van beëindiging van het deelnemerschap als bedoeld in artikel 3, de pensioenaanspraken van een gewezen deelnemer af te kopen, indien op basis van de tot het tijdstip van beëindiging opgebouwde aanspraak op ouderdomspensioen de uitkering van het ouderdomspensioen op de pensioenrichtdatum op jaarbasis minder bedraagt dan het bedrag als bedoeld in artikel 78 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (in 2018: € 474,11) én indien de deelneming is geëindigd vóór 1 januari 2007 de gewezen deelnemer geen bezwaar maakt tegen deze afkoop, dan wel indien de deelneming is geëindigd op of na 1 januari 2007 de gewezen deelnemer instemt met de afkoop..
De vorige volzin is niet van toepassing indien de gewezen deelnemer binnen twee jaar na beëindiging van het deelnemerschap een procedure tot waardeoverdracht is gestart of indien de deelnemer verhuist naar een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende Europese Economische Ruimte en hij het fonds daarover bij beëindiging van de deelneming heeft geïnformeerd.
Indien het fonds gebruik maakt van dit recht op afkoop informeert het fonds de gewezen deelnemer binnen zes maanden na afloop van de genoemde periode van twee jaar over dit besluit en gaat het binnen die zes maanden tevens over tot uitbetaling van de afkoopwaarde.
Ligt de ingangsdatum van het ouderdomspensioen binnen de genoemde termijn van twee jaar, dan heeft het fonds tot 1 januari 2019 het recht de pensioenaanspraken van de gewezen deelnemer bij pensioeningang af te kopen.
2. Indien het deelnemerschap op of na 1 januari 2018 is geëindigd, heeft het fonds het recht pensioenaanspraken van een gewezen deelnemer af te kopen indien:
a. de uitkering van het ouderdomspensioen op basis van de tot het tijdstip van beëindiging opgebouwde aanspraak op ouderdomspensioen op de pensioenrichtdatum op jaarbasis minder bedraagt dan het bedrag als bedoeld in artikel 78 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (in 2018: €474,11), en;
b. het fonds ten minste vijf maal tevergeefs heeft geprobeerd de overdrachtswaarde van de pensioenaanspraken van een gewezen deelnemer over te dragen met in achtneming van artikel 81a van de Wet verplichte beroepspensioenregeling; indien de deelneming is geëindigd na 1 januari 2019 dan dient ten minste vijfjaar te zijn verstreken.
Het recht is niet van toepassing indien de gewezen deelnemer binnen twee jaar na beëindiging van het deelnemerschap een procedure tot waardeoverdracht is gestart.
3. Vanaf 1 januari 2019 heeft het fonds het recht om bij ingang van het ouderdomspensioen een aanspraak op ouderdomspensioen en andere aanspraken ten behoeve van de gepensioneerde of zijn nabestaanden af te kopen, indien de uitkering van het ouderdomspensioen op de ingangsdatum minder bedraagt dan het bedrag als bedoeld in artikel 78 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (in 2018: € 474,11) én indien de deelneming is geëindigd vóór 1 januari 2007 de gepensioneerde geen bezwaar maakt tegen deze afkoop, dan wel indien de deelneming is geëindigd op of na 1 januari 2007 de gepensioneerde instemt met de afkoop.
Indien het fonds gebruik wenst te maken van dit recht, informeert het fonds de (gewezen) deelnemer over zijn besluit hierover voor de ingang van het pensioen en gaat het over tot de uitbetaling van de afkoopwaarde binnen zes maanden nadat het pensioen zou moeten ingaan.
4. Het fonds heeft het recht het partnerpensioen, dat niet conform het bepaalde in de leden 1 en 2 is afgekocht, op de ingangsdatum af te kopen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 79 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling.
5. Het fonds heeft het recht het bijzonder partnerpensioen als bedoeld in artikel 8 af te kopen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 80 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling.
6. Indien het fonds gebruik wenst te maken van het in de leden 4 en 5 en bedoelde recht, informeert het fonds de aanspraakgerechtigde of pensioengerechtigde over zijn besluit hieromtrent binnen zes maanden na de ingangsdatum, respectievelijk datum van (echt)scheiding, en gaat over tot de uitbetaling van de afkoopwaarde binnen die termijn van zes maanden.
7. De hoogte van de afkoopwaarde wordt door het fonds vastgesteld op basis van de afkoopvoet die in bijlage 1 van dit pensioenreglement is opgenomen.
(...)
Artikel 15 Toeslagverlening
1. Op de (premievrije) ouderdomspensioenaanspraken wordt jaarlijks tot de pensioenrichtdatum of eerdere pensioeningangsdatum een onvoorwaardelijke, vaste toeslag verleend van 1,5%.
Het bestuur kan besluiten om daarnaast op deze (premievrije) ouderdomspensioenaanspraken een variabele toeslag te verlenen indien de beleidsdekkingsgraad meer bedraagt dan 110%, de mate van toeslagverlening naar verwachting in de toekomst ook te realiseren is en de toeslagverlening in overeenstemming is met een herstelplan dat eventueel van toepassing is. Deze variabele toeslag is voorwaardelijk en is gebaseerd op en maximaal gelijk aan de procentuele stijging van de ontwikkeling van de afgeleide consumentenprijsindex (CPI) alle huishoudens over de voorafgaande aangesloten periode van 1 oktober tot en met 30 september, zoals vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS).
De onvoorwaardelijke, vaste toeslag en de voorwaardelijke variabele toeslag kunnen gezamenlijk in enig jaar niet meer bedragen dan 3%.
2. Op de pensioenrechten en de (bijzondere) partner- en wezenpensioenaanspraken kan een variabele toeslag, worden verleend. Deze variabele toeslag is voorwaardelijk. Het bestuur kan besluiten om deze variabele toeslag te verlenen indien en voor zover de beleidsdekkingsgraad meer bedraagt dan 110%, de mate van toeslagverlening naar verwachting in de toekomst ook te realiseren is en de toeslagverlening in overeenstemming is met een herstelplan dat eventueel van toepassing is.
De voorwaardelijke, variabele toeslag op de pensioenrechten en de (bijzondere) partner- en wezenpensioenaanspraken, is in enig jaar gebaseerd op en maximaal gelijk aan de procentuele stijging van de ontwikkeling van de afgeleide CPI alle huishoudens over de voorafgaande aangesloten periode van 1 oktober tot en met 30 september, zoals vastgesteld door het CBS. Deze voorwaardelijke, variabele toeslag bedraagt in enig jaar niet meer dan 1,5%.
3. Met betrekking tot de voorwaardelijke. variabele toeslagen kunnen aan een verhoging in enig jaar en aan eventueel gecommuniceerde verwachtingen voor komende jaren geen rechten ontleend w orden ten aanzien van toekomstige voorwaardelijke, variabele toeslagen. Voor de voorwaardelijke, variabele toeslag wordt geen bestemmingsreserve gevormd en wordt geen premie betaald.
4. Indien de beleidsdekkingsgraad hoger is dan de dekkingsgraad waarbij volledige toekomstbestendige toeslagverlening mogelijk is, kan het bestuur besluiten dat - met inachtneming van de wettelijke bepalingen daaromtrent - er een reparatie plaatsvindt van in het verleden niet toegekende toeslagverlening (inhaaltoeslag) dan wel dat toegepaste kortingen als bedoeld in artikel 17. vijfde lid, worden goedgemaakt.
(...)
Artikel 17 Wijziging van het pensioenreglement en vermindering van pensioenaanspraken en -rechten
1. Het bestuur is bevoegd en verplicht dit pensioenreglement te wijzigen, overeenkomstig de beroepspensioenregeling en de uitvoeringsovereenkomst, tenzij deze afspraken in strijd zijn met nationale en/of internationale wet- of regelgeving.
2. Het bestuur is tevens bevoegd het pensioenreglement zelfstandig te wijzigen, indien de wijziging noodzakelijk is als gevolg van nieuw e of gewijzigde wet- of andere regelgeving en de wijziging van de pensioenreglementen geen nieuwe financiële verplichtingen voor de deelnemers met zich meebrengt. De vaststelling van de in dit lid bedoelde wijziging van het pensioenreglement door het bestuur vindt plaats conform hetgeen daarover in de uitvoeringsovereenkomst zoals overeengekomen met [pensioenfonds] , de statuten en de wet wordt bepaald.
3. Het bestuur kan wijzigingen van het pensioenreglement vanaf een bepaalde datum doorvoeren. Door een wijziging van het pensioenreglement worden de tot die datum opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten niet gewijzigd, tenzij sprake is van een korting als bedoeld in lid 5 van dit artikel en het bestuur hiertoe heeft besloten. Doorgevoerde wijzigingen gelden vanaf die datum zowel voor deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden als voor deelnemers met recht op premievrije pensioenopbouw in verband met arbeidsongeschiktheid, tenzij uitdrukkelijk anders wordt bepaald.
4. Na een wijziging in de pensioenregeling informeert het fonds de deelnemer binnen drie maanden na die wijziging over de wijziging en over de mogelijkheid om het hierdoor gewijzigde pensioenreglement op te vragen bij het fonds.
5. Het bestuur is bevoegd, om met inachtneming van het bepaalde in artikel 129 dan wel 135 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling, de verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten eenzijdig te verminderen of te verlagen, indien de financiële positie van het fonds hiertoe dwingt. Het fonds informeert de betrokkenen schriftelijk over (de reden van) het besluit tot verlaging van de verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten. De vermindering kan op zijn vroegst een maand nadat de deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en De Nederlandsche Bank hierover zijn geïnformeerd, worden gerealiseerd.
Artikel 18 Financiering
(...)
2. De hoogte van de franchise, het maximale pensioengevend inkomen en de premie worden jaarlijks vóór eind januari van het betreffende jaar vastgesteld door het bestuur. Jaarlijks vóór eind januari wordt de premie voor het betreffende jaar aan de deelnemers medegedeeld. Per 1 januari 2019 is de premie vastgesteld op 24,7% van de pensioengrondslag.
3. (…)
4. De jaarlijkse pensioenopbouw wordt gefinancierd uit de premie die in dat jaar verschuldigd is. Indien blijkt dat de premie, naar het oordeel van het bestuur, niet voldoende is voor de pensioenopbouw in enig jaar, inclusief de in artikel 15 genoemde vaste toeslag op opgebouwd ouderdomspensioen, dan wordt de pensioenopbouw in dat jaar aangepast.
Daarbij wordt de pensioenopbouw van het ouderdomspensioen en het partnerpensioen evenredig verminderd naar rato van de geldende opbouwpercentages.
(...)
Artikel 19 Vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid
1. De deelnemer die (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt wordt, als bedoeld in artikel I, heeft zolang er sprake is van arbeidsongeschiktheid recht op voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen conform artikel 5 en het partnerpensioen conform artikel 6, zoals vermeld in de in lid 2 van dit artikel opgenomen tabel zonder verdere premiebetaling.
(...)
4. Na een daartoe ingediend verzoek bij het bestuur van het fonds beslist het bestuur of en zo ja onder welke voorwaarden de deelnemer voor premievrijgestelde pensioenopbouw als bedoeld in lid 1 in aanmerking komt. Het verzoek dient in ieder geval vergezeld te gaan van een verklaring van een officiële keuringsinstantie inzake de graad van arbeidsongeschiktheid van de deelnemer. Bij ontbreken van een dergelijke verklaring zal het bestuur een keuring aanvragen op kosten van de deelnemer. Voor een zelfstandige en een DGA, die niet verzekerd is krachtens de WIA. kan premievrijgestelde pensioenopbouw alleen worden toegekend indien de betreffende deelnemer een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft verzekerd dat niet lager is dan 70% van het minimumloon.
(...)
Artikel 23 Verbod op afkoop en vervreemding, volmacht
1. De aanspraken ingevolge deze pensioenregeling kunnen niet worden afgekocht, vervreemd of prijsgegeven, dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden, anders dan in de gevallen voorzien bij of krachtens de Wet verplichte beroepspensioenregeling.
2. Afkoop van aanspraken is toegestaan in de gevallen als bedoeld in de artikelen 77 tot en met 80a van de Wet verplichte beroepspensioenregeling.
3. Vervreemding of elke andere handeling, waardoor de aanspraakgerechtigde of de pensioengerechtigde pensioenaanspraken of pensioenrechten aan een ander toekent, is nietig, tenzij:
a. verpanding plaats vindt voor het verlenen van zekerheid voor het verkrijgen van uitstel van betaling als bedoeld in artikel 25 lid 5 van de Invorderingswet 1990; of
b. vervreemding plaatsvindt op grond van artikel 68, vijfde lid van de Wet verplichte beroepspensioenregeling.
3. Een volmacht tot invordering van uitkeringen uit hoofde van een pensioenrecht, onder welke vorm of welke benaming ook verleend, is steeds herroepelijk.
4. Elk beding strijdig met dit artikel is nietig.”
2.3. In de tussen belanghebbende en de [pensioenfonds] gesloten Uitvoeringsovereenkomst (Uitvoeringsovereenkomst) staat onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 2. Premiebeleid en -betaling
1. De premie bedraagt 22,7% van de pensioengrondslag en geldt in beginsel tot 1 januari 2020. Een herziening van de premie kan na overleg met [pensioenfonds] voor het eerst per 1 januari 2020 plaatsvinden.
2. (…)
3. De vastgestelde premie is bestemd voor pensioenverwerving in het betreffende jaar. De premie is nadrukkelijk niet bestemd om vermindering van verworven pensioen te voorkomen en/of om vermindering uit het verleden te compenseren.
4. Indien de vooraf vastgestelde premie naar het oordeel van het bestuur niet voldoende is voor de beoogde pensioenverwerving in het betreffende jaar, zal in dat jaar minder pensioen opgebouwd worden. De vooraf vastgestelde premie wordt nadrukkelijk niet verhoogd.
(...)
Artikel 4. Vermogenstekorten- en overschotten
1. De beleggingsrisico’s en verzekeringstechnische risico’s zijn voor rekening van het fonds, voor zover deze niet door het fonds zijn herverzekerd.
2. Het weerstandsvermogen dient ter dekking van de in lid 1 genoemde risico’s. Het weerstandsvermogen wordt gevormd door de middelen die niet nodig zijn voor de dekking van de voorziening pensioenverplichtingen.
3. In een situatie waarin er sprake is van een tekort overeenkomstig de normen van de WVB zal het fonds dit terstond melden aan de Nederlandsche Bank en een herstelplan opstellen.
4. Ook in een situatie van een tekort als bedoeld in het voorgaande lid is de beroepsgenoot niet gehouden tot betaling van aanvullende premies of bijdragen aan het fonds anders dan de premie als bedoeld in artikel 2. De beroepsgenoot is evenmin gerechtigd tot enige premiekorting of terugstorting door het fonds in een situatie van een overschot.
Artikel 5. Toeslagverlening
1. Op de (premievrije) ouderdomspensioenaanspraken wordt jaarlijks tot de pensioenrichtdatum of eerdere pensioeningangsdatum een onvoorwaardelijke vaste toeslag verleend van 1,5%. Het bestuur kan besluiten om daarnaast een variabele toeslag te verlenen, indien de financiële situatie van het fonds zodanig is dat toekenning van toeslag niet ten koste gaat van de pensioenrechten en pensioenaanspraken en het fonds over vrij eigen vermogen beschikt. Deze variabele toeslag is voorwaardelijk en niet doelgericht. De vaste en variabele toeslag kunnen gezamenlijk niet meer bedragen dan 3%.
2. Op de pensioenrechten en de (bijzondere) partner- en wezenpensioenaanspraken kan een variabele toeslag, zoals bedoeld in lid 4 van dit artikel, worden verleend. Deze variabele toeslag is voorwaardelijk en niet doelgericht .Het bestuur kan besluiten om een variabele toeslag te verlenen indien de financiële situatie van het fonds zodanig is dat toekenning van toeslag niet ten koste gaat van de pensioenrechten en pensioenaanspraken en het fonds over vrij eigen vermogen beschikt.
3. Met betrekking tot de variabele toeslagen kunnen aan een verhoging in enig jaar en aan eventueel gecommuniceerde verwachtingen voor komende jaren geen rechten ontleend worden ten aanzien van toekomstige variabele toeslagen.
4. De variabele toeslag, zoals bedoeld in lid 1 en 2, kan in enig jaar niet uitgaan boven de door het CBS gepubliceerde prijsstijgingen (CPI alle huishouden afgeleid) tussen de periode oktober van het voorafgaande boekjaar (t-1) en oktober van het daaraan voorafgaande boekjaar (t-2).”
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep van belang – overwogen en geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“8. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten 3° van de Wet op de omzetbelasting 1968 is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens (de vrijstelling). Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, lid 1, aanhef en letter g, van Btw-richtlijn, op grond waarvan is vrijgesteld "het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten".
De vrijstelling heeft met name tot doel beleggingen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat betreft de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
Eiseres draagt de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstelling.
9. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (vgl. HvJ EU 9 december 2015, C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801, r.o. 32 tot en met 34 en r.o. 36 en 37 (arrest Fiscale Eenheid X)).
Uit deze rechtspraak volgt eveneens dat icbe's in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Beleggingsfondsen die geen icbe zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als een icbe en dus dezelfde handelingen verrichten moeten als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. Dit geldt ook voor beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren. Hierbij geldt als voorwaarde dat ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen zijn.
10. Het HvJ EU heeft verder geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het belegginsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (vgl. r.o 51 en 59 van het ATP-arrest en r.o. 52
van het arrest Fiscale Eenheid X).
11. Het HvJ EU heeft voorts in het Wheels-arrest, waarin het ging om een bedrijfspensioenfonds waarbij de pensioenuitkeringen door de werkgever waren gegarandeerd, geoordeeld dat een beleggingsfonds, waarin de activa van een pensioenregeling zijn samengebracht, niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling kan worden aangemerkt. Een dergelijk pensioenfonds is naar het oordeel van het HvJ EU niet vergelijkbaar met een gemeenschappelijk beleggingsfonds, aangezien de leden van de pensioenregeling niet het risico dragen dat met het beheer van dat fonds gepaard gaat. Het pensioen van de werknemers is namelijk niet afhankelijk van de waarde van de activa van de pensioenregeling en de beleggingsresultaten, omdat deze uitkering vooraf - afhankelijk van het aantal dienstjaren en het loon - is vastgesteld.
Daarnaast zijn de bijdragen van de werkgever aan de pensioenregeling voor hem een middel
om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen, (vgl. r.o 27 tot en
met 29 van het Wheels-arrest).
12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, r.o. 2.3.3, onder verwijzing naar het Wheels-arrest overwogen dat geen sprake is van met een icbe vergelijkbare instelling indien de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Daarbij is niet relevant dat eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten (uiteindelijk) ten goede aan de - collectiviteit van de - deelnemers komen. Evenmin acht de Hoge Raad relevant dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd, dan wel worden verminderd. Dit risico is van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde gelden dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Het risico van deelnemers van een icbe zal zich immers direct vertalen in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigdheid.
13. Gelet op het arrest van de Hoge Raad en het daaraan mede ten grondslag liggende
Wheels-arrest, dient de rechtbank te beoordelen of het beleggingsrisico dat de deelnemers in
eiseres dragen, van voldoende betekenis is om gelijk te stellen met het beleggingsrisico dat
deelnemers van een icbe dragen. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich
beroepen op de negatieve en positieve beleggingsrisico’s die haar deelnemers lopen. Gelet
op de standpunten van partijen en de stukken van het geding bestaan de negatieve risico’s
concreet uit niet-indexatie van de pensioenen (het niet-toekennen van een voorwaardelijke
toeslag of terugdraaien daarvan), verhoging van de te betalen pensioenpremies en - als
ultimum remedium - verlaging van de pensioenaanspraken en -rechten. De positieve risico’s
bestaan met name uit indexatie van de pensioenen (ingevolge het toekennen van een
voorwaardelijke toeslag) en verlening van korting op de te betalen pensioenpremies. Deze
risico’s zijn afhankelijk van de beleggingsresultaten. Met verweerder acht de rechtbank deze
beleggingsrisico’s van onvoldoende betekenis. De risico’s zijn geen andere dan op grond
van de Pensioenwet kunnen worden gelopen door deelnemers van pensioenfondsen en
waarmee in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016 rekening is
gehouden. Ook bij de onderhavige pensioenregeling geldt immers als uitgangspunt dat
pensioenrechten worden opgebouwd waarvan de hoogte in beginsel wordt bepaald door het
gemiddeld genoten loon en het aantal dienstjaren. De omvang van de pensioenaanspraken
en -rechten wordt wel mede door de resultaten van de beleggingen bepaald, maar afwijking
ten opzichte van het uitgangspunt geldt alleen bij een structureel hoger of lager rendement
dan waarvan bij de premiebepaling is uitgegaan. Bovendien leidt het beleggingsrendement
feitelijk tot voor- of nadelen bij de deelnemers afhankelijk van de hoogte van de
dekkingsgraad en de voorwaarden ingevolge de Pensioenwet. Dit alles leidt tot de conclusie
dat tegen- of meevallende beleggingsresultaten zich niet direct vertalen in een wijziging van
de aanspraken of rechten van de pensioendeelnemers. Dat eiseres een beroepspensioenfonds
is en er geen werkgevers (met een bijstortingsverplichting) bij de onderhavige
pensioenregeling zijn betrokken, maakt dit niet anders. Het ontbreken van een
bijstortingsverplichting betekent niet in dat het uitgangspunt van de pensioenregeling van
eiseres, te weten het opbouwen van pensioenrechten op grond van een middelloonregeling,
wijzigt en dat daarmee de indirecte aard van de gelopen beleggingsrisico’s wijzigt.
14. De stelling van eiseres ter zitting dat haar situatie op grond van het Report for the Hearing in het Wheels-arrest wezenlijk anders is dan die van Wheels faalt. De rechtbank ziet geen aanleiding om niet uit te gaan van de tekst van het arrest zelf. Daarbij merkt de rechtbank op dat de door eiseres aangehaalde passages slechts een weergave zijn van wat belanghebbenden aldaar ter zitting nog hebben aangedragen.
15. Gelet op het vorenstaande is de vrijstelling niet van toepassing.”
4.1. In geschil is of belanghebbende is aan te merken als een ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de pensioendeelnemers het beleggingsrisico dragen. Niet in geschil is dat belanghebbende niet kwalificeert als een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe), dat belanghebbende onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht, dat belanghebbende gefinancierd wordt door de toekomstige pensioenontvangers en dat belanghebbende volgens het beginsel van risicospreiding belegt.
4.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar en tot teruggaaf van € 81.176 aan omzetbelasting.
4.3. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W. de Wit en J.B.O. Bijl, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd.
De griffier, de voorzitter,
L. van den Bogerd A. van Dongen
Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
5.1. Het Hof heeft de zaak aangehouden in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de uitleg van artikel 135, lid 1, onder g), van de Btw-richtlijn, dat de Unierechtelijke grondslag is van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde, Wet OB.
5.2.1. Het HvJ EU heeft in het arrest van 5 september 2024, C-639/22 tot en met C-644/22, ECLI:EU:C:2024:688, het volgende voor recht verklaard:
“1) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde,
moet aldus moet worden uitgelegd dat
de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.
2) Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit,
moet aldus moet worden uitgelegd dat,
om te bepalen of een pensioenfonds dat geen instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een dergelijke instelling moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.”
5.2.2. In de conclusie bij het arrest, waar het HvJ EU in punt 48 van het arrest naar verwijst, heeft de advocaat-generaal onder meer geschreven:
“40.
In de onderhavige zaken worden de pensioenregelingen erdoor gekenmerkt dat het bedrag van de pensioenaanspraken en -uitkeringen enerzijds is gebaseerd op het bedrag van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren. Anderzijds kan het van het beleggingsrendement afhangen of de aanspraken en uitkeringen worden geïndexeerd of juist worden verlaagd. Het beleggingsrendement heeft dus indirect invloed op het bedrag van de pensioenen.
41. De vraag is of er sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. Om dit te beoordelen, moet een onderscheid worden gemaakt op basis van de aard van de pensioentoezegging.
42. Indien uit de pensioenovereenkomst een gegarandeerde pensioentoezegging voortvloeit die met name afhankelijk is van het aantal dienstjaren en de hoogte van het arbeidsinkomen, lopen de begunstigden geen vergelijkbaar beleggingsrisico. Zoals ook Nederland heeft aangevoerd, volstaat het feit dat het bedrag van de pensioenuitkering of aanspraak ook in beperkte mate indirect afhankelijk is van het beleggingsrendement, niet om te concluderen dat er sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. De eventuele aanpassing van het pensioenbedrag (naar boven of naar beneden) hangt af van een overeenkomstige dekkingsgraad, teneinde in het belang van alle begunstigden ten minste het voorziene pensioen zoveel mogelijk te garanderen. Beleggers in een icbe ontvangen echter geen minimumgarantie met betrekking tot de terugbetaling van hun beleggingen.
43. Indien er daarentegen volgens de pensioenovereenkomst sprake is van een pensioentoezegging die in de eerste plaats afhankelijk is van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen, kan de begunstigde geen gegarandeerd pensioenbedrag verwachten. Hij neemt veeleer rechtstreeks deel aan de waardeschommelingen van zijn beleggingen. Derhalve draagt hij het beleggingsrisico, net zoals bij een icbe.
44. Op basis van deze differentiatie dient de verwijzende rechter, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, na te gaan of de in de hoofdgedingen gesloten pensioenovereenkomsten, in hun geheel beschouwd, in de eerste plaats gegarandeerde of van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen afhankelijke pensioentoezeggingen bevatten. Hierbij is vooral van belang waarop de pensioenovereenkomst juist de nadruk legt, en is dus de verhouding tussen gegarandeerde en variabele pensioenaanspraken doorslaggevend.
45. Een gegarandeerd pensioenbedrag kan in individuele gevallen ook aldus worden gewaarborgd dat de werkgever, zoals in zaak C641/22, een garantie voor de beoogde pensioenopbouw heeft gegeven. Ook in dat geval moeten echter alle omstandigheden van het concrete geval in hun geheel worden beoordeeld.
46. Het is daarentegen niet relevant of het pensioenfonds, zoals in zaak C640/22, nog een actieve vermogensopbouw kent. Van belang is alleen de uitwerking in de onderliggende pensioenovereenkomst en niet de werkelijke financiële situatie van het pensioenfonds.
47. Zoals blijkt uit de verzoeken om een prejudiciële beslissing van de Nederlandse rechter, lijken de meeste in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regelingen in de eerste plaats gegarandeerde pensioentoezeggingen te zijn. De begunstigden lopen in dat geval geen beleggingsrisico dat vergelijkbaar is met dat van een icbe.”
5.3.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het bedrag van de door haar toegekende rechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk is van de beleggingsresultaten. De pensioenregeling is juridisch een uitkeringsregeling, maar qua uitvoering een collectieve beschikbare premieregeling. Het streven is dat bij pensionering een pensioenuitkering kan worden toegekend, die is uitgedrukt in een percentage van de gemiddelde pensioengrondslag gedurende het werkzame leven (het “middelloon”). Belanghebbende voert een pensioenregeling uit zonder uitkeringsgarantie. In 2018 en 2019 is het opbouwpercentage verlaagd, zodat de premie niet verhoogd hoefde te worden. Het in de pensioenuitkering begrepen rendement (hetgeen wordt verkregen boven de ingelegde premies) is in een met een icbe vergelijkbare mate afhankelijk van het beleggingsresultaat. Ter onderbouwing daarvan heeft belanghebbende in hoger beroep twee producties overgelegd. Het rekenmodel en de daarmee uitgevoerde berekeningen (bijlage 1) zijn mede beoordeeld door de actuaris (bijlage 2). Uit de scenario’s blijkt dat gemiddeld 66% van de uitkeringen uit beleggingsresultaat bestaat (de mediaan). De overige factoren die een rol spelen, zoals indexatie, korting, (on)voorwaardelijke toeslagverlening, of aanpassing van het opbouwpercentage, worden geheel of gedeeltelijk bepaald door het beleggingsresultaat.
5.10. Het hoger beroep is ongegrond.
Proceskosten
6. Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Het beleggingsresultaat vormt de belangrijkste factor bij het vaststellen van het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen.
5.3.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van een uitkeringsregeling op basis van dienstjaren en pensioengevend inkomen. De pensioenovereenkomst houdt een toezegging in dat bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd tot het overlijden een pensioenuitkering wordt ontvangen, waarbij de hoogte is gebaseerd op het aantal dienstjaren en het pensioengevend inkomen. Bij de uitvoering van een uitkeringsregeling werkt het pensioenfonds met een dekkingsgraad die afhankelijk is van de rekenrente. Die dekkingsgraad bepaalt of korten of indexeren aan de orde is. In jaren waarin de rekenrente laag staat kan niet worden geïndexeerd of moet worden gekort, terwijl de beleggingsresultaten goed kunnen zijn. Andersom kan in jaren met een hoge rekenrente wel worden geïndexeerd, terwijl de beleggingsresultaten kunnen tegenvallen. De aanspraken en de uitkeringen zijn niet in de eerste plaats afhankelijk van de beleggingsresultaten. De Inspecteur verwijst naar het Meerjarenoverzicht 2017 tot en met 2021 in het Jaarverslag van belanghebbende, waaruit blijkt dat ondanks positieve beleggingsresultaten, de deelnemers toch erop achteruit zijn gegaan. Belanghebbende heeft de premie verhoogd en de opbouwpercentages verlaagd, terwijl de pensioengerechtigden in het geheel niet zijn geraakt door deze maatregelen. Op basis van artikel 19 van de statuten van belanghebbende worden de aanspraken in beginsel overgedragen aan een of meer toegestane pensioenuitvoerders. Een eventueel overschot wordt overeenkomstig de doelstelling van belanghebbende bestemd. De Inspecteur concludeert dat de gelden bij liquidatie niet direct aan de deelnemers toekomen. Het is belanghebbende zelf die de risico’s loopt, en niet de deelnemers.
5.4.1. Zoals het Hof ter zitting met partijen heeft besproken, ligt vanuit puur economisch perspectief de conclusie voor de hand dat alle pensioenfondsen kwalificeren als ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Bij alle pensioenfondsen zal het grootste deel van de aanspraak en de uitgekeerde pensioenbedragen bestaan uit het behaalde en nog te behalen beleggingsresultaat. Dit kan bijna niet anders, ingeval de werknemer lang genoeg aangesloten blijft om een volledig ouderdomspensioen op te bouwen en de financiële markten over deze lange periode niet slechts een gestage neergaande of slechts marginaal positieve lijn laten zien. Bovendien, zo heeft de Inspecteur terecht opgemerkt, zitten in het Nederlandse pensioenstelsel waarborgen waardoor de kans gering is dat het slechtste scenario zich ontvouwt voor de pensioenfondsen, zoals de verplichting om het beleggingsbeleid aan te passen of een herstelplan op te stellen en uit te voeren als de dekkingsgraad beneden een bepaald niveau zakt.
5.4.2. Het HvJ EU heeft in het arrest echter geen enkele aanwijzing gegeven dat alle pensioenfondsen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens zijn, maar de verwijzende rechter handvatten gegeven om te bepalen welk fonds wel en welk fonds niet een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is. De stellige conclusie van belanghebbende dat uit het arrest volgt dat een fonds dat dezelfde kenmerken bezit als zij, wel een dergelijk fonds is, is te snel getrokken. Het HvJ EU had dit oordeel aan de verwijzende rechter kunnen meegeven door op de vraag te antwoorden dat de desbetreffende verzoekster wel of niet een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is. Het HvJ EU heeft geen duidelijk oordeel over de fiscale positie van de verzoeksters gegeven, ondanks de duidelijke kenmerken die de rechtbank Gelderland in haar verwijzingsbeslissingen had vermeld en die het HvJ EU in het arrest benoemt. Wel schemert in het arrest de conclusie door dat de verzoeksters geen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens zijn, maar dit is, indachtig de taakverdeling tussen het HvJ EU en de nationale rechter, aan de verwijzende rechter gelaten om na te gaan. Het Hof stelt daarbij vast dat de AG in punt 48 van haar conclusie bij het arrest van het HvJ EU minder terughoudend is en stelt dat het erop lijkt dat de “aan de orde zijnde regelingen in de eerste plaats gegarandeerde pensioentoezeggingen (…) zijn.”
5.4.3. Doorslaggevend is of de deelnemers het beleggingsrisico dragen, in die zin dat het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen in de eerste plaats (Engels: primarily; Duits: in erster Linie; Frans: à titre principal) afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen. Het Hof beoordeelt hierna of dit bij belanghebbende wel of niet het geval is. Het Hof leidt uit het arrest af dat alle relevante omstandigheden tezamen dienen te worden beoordeeld.
5.5. In punt 48 van het arrest van 5 september 2024 overweegt het HvJ EU dat om vast te kunnen stellen dat een beleggingsrisico dat wordt gedragen door de deelnemers aan een pensioenfonds vergelijkbaar is met dat van de houders van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen dus niet in ruime mate vooraf kan worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het loon van elke deelnemer. In het geval van belanghebbende is het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen wel in ruime mate vooraf bepaald op basis van het pensioengevend inkomen (op basis van een middelloonsystematiek) en het aantal dienstjaren. Het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen is daarmee afhankelijk van de daarover gemaakte afspraken. Dit blijkt ook uit het Meerjarenoverzicht 2017 tot en met 2021, dat de Inspecteur in hoger beroep heeft overgelegd. De beleggingsopbrengst fluctueert sterk in deze jaren, zonder dat de deelnemers dienovereenkomstig worden gekort op hun aanspraken en uitkeringen dan wel een daaraan gerelateerde extra toeslag ontvangen. Dat, als de dekkingsgraad – die afhankelijk is van de rekenrente en niet van de beleggingsresultaten – boven 110% uitkomt dan wel beneden 90% zakt in een bepaald jaar, het bestuur de toezeggingen dan wel de uitkeringen kan aanpassen, maakt dit niet anders. De rekenrente, die een cruciale rol speelt bij de beoordeling van de financiële toestand van een pensioenfonds, heeft immers geen direct verband met de door belanghebbende behaalde beleggingsresultaten. Bovendien is de maximale toeslag 3% per jaar, onafhankelijk van de daadwerkelijk behaalde beleggingsopbrengst. Belanghebbende voert, zo heeft zij ter zitting van het Hof erkend, een uitkeringsregeling uit en heeft de verplichting op zich genomen om het toegezegde pensioen na de pensioendatum periodiek uit te keren. Dat belanghebbende de mogelijkheid heeft om het opgebouwde pensioen aan te passen indien de beleggingsresultaten daartoe indirect aanleiding geven, laat onverlet dat de aanspraak en de uitkeringen in de eerste plaats afhankelijk zijn van het pensioengevend inkomen en het aantal dienstjaren.
5.6. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof telkens de nadruk gelegd op de berekeningen van de actuaris en aan de hand hiervan betoogd dat de aanspraken en uitkeringen voor gemiddeld 66%, en dus in de eerste plaats, bestaan uit beleggingsresultaat. Het Hof volgt deze uitleg van het dictum van het HvJ EU niet. Uit het dictum en de in deze uitspraak aangehaalde passages uit de conclusie van de AG volgt immers dat het gaat om een vergelijkbaar beleggingsrisico en niet om de beleggingsresultaten. Dat de beleggingsresultaten het grootste deel van de latere uitkeringen vormen mag geen verrassing zijn (zie 5.4.1.). Het gaat erom dat de deelnemer een risico loopt dat vergelijkbaar is met het risico van een deelnemer in een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Dat laatste heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt.
De deelnemer loopt indirect een beperkt risico dat wordt gedempt door de eerder genoemde waarborgen en de rekenrente, die de scherpste fluctuaties voorkomt. Het primaire standpunt van belanghebbende faalt.
5.7. Belanghebbende doet subsidiair een beroep op het beginsel van fiscale neutraliteit en stelt zich in dat kader op het standpunt dat zij vergelijkbaar is met een Defined Contribution-pensioenfonds (DC-fonds), dat in Nederland generiek als collectief beleggingsfonds wordt aangemerkt. Belanghebbende verwijst naar de Memorie van Toelichting bij de Wet toekomst pensioenen, waarin de vergelijkbaarheid van alle kapitaalgedekte pensioencontracten wordt erkend. In juridische en financiële zin bestaat a priori geen verschil voor de individuele deelnemers. Een CDC-regeling zoals die van belanghebbende is iets collectiever van aard dan de DC-regeling. Beide regelingen voorzien in dezelfde behoefte, zodat zij voor de gemiddelde deelnemer concurrerend zijn.
5.8. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de deelnemers van belanghebbende juridisch en financieel niet in dezelfde positie verkeren als deelnemers in een DC-fonds. De deelnemer in een DC-fonds heeft geen aanspraak op een bepaalde uitkering na pensionering tot aan overlijden, maar een overeenkomst over de te betalen premie, die wordt belegd. De uitkering is geheel afhankelijk van de beleggingsresultaten. De ingelegde premie wordt op een individuele rekening belegd, en het risico dan wel de winst is voor de deelnemer. De deelnemer in een DC-fonds kan ook kiezen voor een bepaald beleggingsprofiel. De deelnemers van belanghebbende kunnen dit niet. De premie en het beleggingsresultaat zitten in een grote pot, waaruit de grotendeels vooraf bepaalde uitkeringen worden gedaan. Bij belanghebbende speelt de solidariteit, ook tussen de generaties, een rol.
5.9. Het Hof volgt de Inspecteur in zijn analyse dat belanghebbende, gelet op de verschillen met DC-fondsen, niet vergelijkbaar is met een DC-fonds. Een DC- of premieregeling ontleent haar naam aan de vaste bijdrage die de deelnemer moet betalen. Op de pensioendatum wordt berekend hoeveel kapitaal is opgebouwd en hoe hoog het pensioen is dat daarvan kan worden ingekocht. Tussentijds heeft de deelnemer in een DC-fonds geen aanspraak. Belanghebbende heeft de deelnemers een aanspraak en een pensioen vanaf een bepaalde leeftijd, gebaseerd op dienstjaren en het middelloon, toegekend en dit is een wezenlijk andere overeenkomst dan de soort overeenkomst die een fonds sluit dat door de Belastingdienst wel als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is gekwalificeerd. Dat de aanspraak van deelnemers van belanghebbende bij het bereiken van de pensioenleeftijd niet veel verschilt van het pensioenkapitaal (en dus het pensioen) van een deelnemer in een DC-fonds, brengt het Hof niet tot een andere uitkomst. Als je in beide fondsen met exact dezelfde getallen rekent, zal de uitkomst niet wezenlijk verschillen. Zoals de Inspecteur heeft betoogd, zal bij een DC-fonds de opbouw van het pensioen niet in een bepaalde lijn of met een bepaald percentage verlopen, maar op basis van de ontwikkeling van de financiële markt. Het gaat erom dat sprake is van twee verschillende overeenkomsten en dat deelname in het ene soort fonds andere rechten en verplichtingen schept dan deelname in het andere soort fonds. Zo kent het fonds van belanghebbende de mogelijkheid van toeslagen, die een DC-fonds niet heeft. Bij de vergelijking is geen rekening gehouden met de verschillen in risico die de deelnemers in de verschillende fondsen lopen en met de mogelijkheid om als deelnemer een bepaald risicoprofiel te kiezen, wat bij een DC-fonds wel kan en bij belanghebbende niet. Afhankelijk van de keuze van het fonds en, indien mogelijk, de deelnemer, voor de effecten waarin wordt belegd en de bereidheid om risico’s te nemen, zal een fonds meer of minder resultaat behalen. De deelnemers van belanghebbende delen niet direct en volledig in de positieve en de negatieve uitschieters, dankzij het eerder genoemde dempende effect van de rekenrente, die voor een bepaalde bandbreedte zorgt. Bij een DC-fonds ondervinden de deelnemers direct en volledig, al dan niet collectief, de gevolgen van deze uitschieters. Juist hierin schuilt het cruciale verschil tussen belanghebbende en een DC-fonds. Belanghebbende heeft haar stelling dat beide soorten fondsen gelet op de verschillende kenmerken voor de gemiddelde consument toch inwisselbaar zijn, niet met objectieve gegevens onderbouwd. Het subsidiaire standpunt van belanghebbende faalt eveneens.