ECLI:NL:RBGEL:2024:6835

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Nijmegen Zaaknummer / rekestnummer: 11209528 \ HA VERZ 24-42 Beschikking van 24 september 2024 in de zaak van [verzoekster] , te [plaats], verzoekende partij, verwerende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: [verzoekster], gemachtigde: mr. K.W.A. Wools, tegen STICHTING WAALHALLA, te [plaats], verwerende partij, verzoekende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: Waalhalla, gemachtigden: mr. Y. Breure en mr. V. Groenen. 1Inleiding Kort gezegd gaat deze zaak over de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd hebben gesloten. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst. Werknemer vindt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij verzoekt vernietiging van de opzegging van het dienstverband per 1 juni 2024 en doorbetaling van zijn loon. Werkgever is van mening dat sprake is van een dienstverband voor bepaalde tijd dat per 1 juni 2024 afloopt.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met productie 1 t/m 9, ontvangen op 12 juli 2024; - het verweerschrift met een tegenverzoek, ontvangen op 29 augustus 2024; - de op 30 augustus 2024 verzonden producties 1 en 2 ter aanvulling op het verweerschrift; - de mondelinge behandeling op 3 september 2024, waarbij mr. Wool spreekaantekeningen heeft voorgedragen en overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling. 2.2. De kantonrechter heeft ter zitting besloten de nadere productie 2 van Waalhalla niet toe te laten. Deze is te laat ingediend en [verzoekster] heeft er bezwaar tegen gemaakt. Productie 1 is wel toegelaten en maakt deel uit van het procesdossier. 2.3. De kantonrechter heeft bepaald dat vandaag een uitspraak zal worden gedaan.

3.1. [verzoekster] is op basis van mondelinge afspraken met ingang van 1 juli 2021 bij Waalhalla in dienst getreden als Coördinator Graffiti. Een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst ontbreekt. Wel heeft Waalhalla [verzoekster] een ‘Formulier Stamgegevens Werknemer’ laten invullen. Daarop staat, onder het kopje Gegevens dienstbetrekking: ‘Datum in dienst: 1 juli’, ‘Functie: grafisch vormgeving’ en ‘Uren per week: 28’. Ook heeft Waalhalla [verzoekster] een ‘Opgaaf gegevens voor loonheffingen’ laten invullen, nodig voor de belastingdienst. Dit formulier is ondertekend op 1 juli 2021. 3.2. [verzoekster] heeft zich op 1 september 2023 ziek gemeld. Later is hij weer deels aan het werk gegaan, tot maximaal 16 uur per week. 3.3. In mei 2024 heeft Waalhalla mondeling aan [verzoekster] meegedeeld dat het dienstverband per 31 mei 2024 zou eindigen. Die maand heeft zij voor het laatst loon aan [verzoekster] betaald, inclusief de vakantietoeslag. In juni 2024 heeft zij de eindejaarsuitkering aan [verzoekster] betaald. 3.4. Op 29 mei 2024 heeft [verzoekster] een gesprek met de bedrijfsarts gehad. In het verslag van de bedrijfsarts van die datum staat onder meer: ‘Werknemer was tot heden werkzaam 16 uur per week. Verdere opbouwen van eigen werkuren was bleek niet haalbaar wegens energetische beperkingen. Werknemer gaat ziek uit dienst per 1-06’. 3.5. Bij brieven van 13 juni 2024 en 1 juli 2024 heeft de door [verzoekster] ingeschakelde gemachtigde Waalhalla verzocht en gesommeerd tot doorbetaling van het loon van [verzoekster], omdat volgens [verzoekster] sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Waalhalla is niet overgegaan tot doorbetaling van het loon.

4.1. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - primair: 1) het door Waalhalla in mei 2024 gegeven ontslag per 31 mei 2024 te vernietigen; 2) Waalhalla te veroordelen om aan hem te betalen: a) het salaris over de maand juni 2024 ad € 1.854,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van € 927,13 bruto, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift tot en met de dag van algehele betaling; b) het salaris over de maand juli 2024 ad € 1.854,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van € 927,13 bruto, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift tot en met de dag van algehele betaling; c) een bedrag van € 1.854,26 bruto per maand als salaris over de maand augustus 2024 en vervolgens ieder maand tot er op rechtsgeldige wijze een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, en telkens te voldoen uiterlijk op de laatste dag van de maand; d) de proces- en nakosten, waaronder te verstaan het nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. - subsidiair, in het geval dat wordt geoordeeld dat het dienstverband per 31 mei 2024 van rechtswege is geëindigd: 3) Waalhalla te veroordelen om aan hem de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW van € 2.079,14 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2024 tot en met de dag van algehele betaling; 4) Waalhalla te veroordelen om aan hem een aanzegvergoeding van artikel 7:668 BW van € 1.854,26 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2024 tot en met de dag van algehele betaling; 5) Waalhalla te veroordelen in de proces- en nakosten, waaronder te verstaan het nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten. 4.2. [verzoekster] legt aan zijn verzoeken tot vernietiging van de opzegging en loondoorbetaling ten grondslag dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Juist omdat bij het aangaan van de overeenkomst en later niets is afgesproken en vastgelegd over een bepaalde tijd, moet volgens [verzoekster] worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Omdat hij niet (schriftelijk) heeft ingestemd met de opzegging, is geen sprake van een rechtsgeldige opzegging als bedoeld in artikel 7:671 BW. Ook is geen sprake van een ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Het dienstverband is daarom blijven voortduren, aldus [verzoekster]. Mocht de kantonrechter oordelen dat het dienstverband wel per 31 mei 2024 is geëindigd, dan moet Waalhalla hem op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a BW een transitievergoeding betalen. Omdat Waalhalla het einde van de arbeidsovereenkomst niet uiterlijk een maand van tevoren schriftelijk heeft aangezegd, heeft hij daarnaast op grond van artikel 7:688 lid 1 BW recht op een aanzegvergoeding, zo stelt [verzoekster]. 4.3. Waalhalla betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens Waalhalla is zij met [verzoekster] per 1 juli 2021 een 0-uren contract overeengekomen. Tijdens een evaluatiegesprek in mei 2022 hebben partijen de overeenkomst omgezet in een contract voor bepaalde tijd voor 32 uur, dit per 1 juni 2022 (in plaats van per 1 juli 2022) omdat [verzoekster] verzocht om wijziging per die datum van de arbeidsomvang naar 32 uur per week. Tijdens een evaluatiegesprek in mei 2023 is de arbeidsovereenkomst volgens Waalhalla met een jaar verlengd, tot 31 mei 2024. Zij mocht dus rechtsgeldig besluiten de arbeidsovereenkomst daarna niet meer te verlengen. Deze afspraken worden volgens haar ondersteund door het feit dat op de loonstroken van juli 2021 tot en met mei 2022 de tekst ‘Contract: Bepaalde tijd’ en ‘Oproepkracht (Ja)’ is opgenomen, terwijl de loonstroken vanaf juni 2022 de tekst ‘Contract: Bepaalde tijd’ bevatten. Zij concludeert tot afwijzing van de primaire verzoeken, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [verzoekster] in de kosten van de procedure. Zij heeft in het verweerschrift opgenomen bereid te zijn aan [verzoekster] de transitievergoeding en aanzegvergoeding te betalen. 4.4. Op haar beurt vordert Waalhalla terugbetaling van het loonbedrag dat zij in de periode van september 2023 tot en met mei 2024 te veel heeft betaald, door haar berekend op in totaal € 821,46. Zij stelt dat zij [verzoekster] in deze periode voor 32 uur per week 100% van het loon heeft betaald, terwijl zij over de uren dat [verzoekster] in die maanden nog ziek was (16 uur per week) maar 70% van het loon had hoeven te betalen. 4.5. [verzoekster] verzet zich tegen de gevorderde terugbetaling. Zijn meest verstrekkende verweer hiertegen is dat Waalhalla niets te veel heeft betaald, omdat zijn uurloon gelijk is aan het minimumloon en in artikel 7:629 BW is bepaald dat een werknemer minimaal aanspraak heeft op het minimumloon tijdens ziekte. Verder vindt hij dat hij, doordat Waalhalla gedurende 9 maanden 100% van het loon heeft doorbetaald, er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij hem tijdens zijn ziekte 100% van zijn loon wilde doorbetalen. Dit is daarmee stilzwijgend een arbeidsvoorwaarde geworden. Om na zo’n tijd achteraf een deel terug te vorderen is volgens hem ook in strijd met goed werkgeverschap. 4.6. Op deze stellingen van partijen en wat zij verder hebben aangevoerd, voor zover relevant, wordt hierna verder ingegaan.

5.1. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of al dan niet een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is afgesproken. Vast staat dat nergens schriftelijk een einddatum van de arbeidsovereenkomst is vastgelegd. Ook is er geen cao van toepassing. 5.2. [verzoekster] stelt dat bij gebrek aan schriftelijke vastlegging van een einddatum moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens hem ligt daarom de bewijslast van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Waalhalla als werkgever. Enkel de woorden ‘Contract: bepaalde tijd’ op de loonstroken (die hij naar zijn zeggen niet heeft gezien) vormen volgens hem geen bewijs voor de stelling van Waalhalla dat bepaalde tijd is overeengekomen. Op de loonstroken staat ook ‘Schriftelijk (Ja)’ en dat klopt ook niet. 5.3. Waalhalla betwist dat bij gebreke aan schriftelijke vastlegging van een einddatum moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit de jurisprudentie, met name de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 januari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:179) en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:10861) volgt volgens haar dat het aan [verzoekster] is om te bewijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 5.4. Gelet op de uiteenlopende lezingen die partijen hebben gegeven over de afspraken rondom de arbeidsovereenkomst en op de door partijen overgelegde producties, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder nader bewijs worden beoordeeld welke lezing de juiste is. De vraag die dan moet worden beantwoord is op welke partij de bewijslast rust. In de beschikking van 11 januari 2021, waarnaar Waalhalla heeft verwezen, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat artikel 7:655 BW, dat er op is gericht dat de werkgever de werknemer schriftelijk moet informeren over de wezenlijke kenmerken van de arbeidsovereenkomst, daaraan niet de consequentie verbindt dat de bewijslast – bij onduidelijkheid over die kenmerken – automatisch bij de werkgever rust. Omdat in dit artikel geen specifieke bewijslastverdeling is opgenomen, gelden daarvoor volgens het gerechtshof in beginsel de algemene regels van bewijsrecht. Wel geldt dat op de werkgever een verzwaarde motiveringsplicht rust indien niet aan artikel 7:655 BW is voldaan. 5.5. De kantonrechter volgt deze uitspraak van het gerechtshof en ziet in de gedetailleerde beschrijving ter zitting door Waalhalla van het verloop van de jaarlijkse evaluatiegesprekken met de bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2], in combinatie met de tekst ‘Contract: Bepaalde tijd’ op de loonstroken en ook het feit dat de stelling van Waalhalla dat aan [verzoekster] in eerste instantie een oproepcontract is aangeboden strookt met de tekst op de loonstroken en het in die periode wisselende loon, een zodanig gemotiveerde betwisting dat het aan [verzoekster] is, die zich beroept op de rechtsgevolgen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, om zijn stellingen te bewijzen. Hij zal hiertoe dan ook in de gelegenheid worden gesteld. 5.6. Na bewijslevering kan de vordering verder worden beoordeeld. Wel overweegt de kantonrechter vast als volgt over het verschuldigde loon. Vanaf 1 september 2023 was [verzoekster] ziek. Er is honderd procent van het verschuldigde loon betaald in plaats van zeventig procent. In de periode tot en met mei 2024 is echter het minimumloon voldaan over de ziekte-uren, zo neemt de kantonrechter aan op basis van de gemotiveerde stelling en berekening van [verzoekster] en het vermelde minimumloon op de loonstroken. Over de gewerkte uren is honderd procent betaald. Daarmee is dus niets teveel betaald door Waalhalla. Vanaf juni tot en met augustus 2024 moet, zo er nog een arbeidsovereenkomst bestaat, dienovereenkomstig worden betaald. Vanaf 1 september 2024, na het eerste ziektejaar, is zeventig procent van het wettelijk minimumloon verschuldigd. [verzoekster] heeft er naar het oordeel van de kantonrechter niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Waalhalla honderd procent blijft uitbetalen. 5.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, ook in het tegenverzoek.

De kantonrechter 6.1. draagt [verzoekster] op te bewijzen dat hij met Waalhalla een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen; 6.2. bepaalt dat [verzoekster] zich uiterlijk 22 oktober 2024 mag uitlaten over de vraag of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 6.3. bepaalt dat, als [verzoekster] geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, hij die stukken dan direct in het geding moet brengen; 6.4. bepaalt dat, als [verzoekster] getuigen wil laten horen, hij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun gemachtigden in de maanden november 2024 tot en met maart 2025 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 6.5. bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. M.J.C. van Leeuwen in het gerechtsgebouw te Nijmegen, Oranjesingel 56; 6.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de kantonrechter en de wederpartij moeten toesturen; 6.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.C. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024. 560\636