ECLI:NL:RBGEL:2023:4106

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 10460784 \ HA VERZ 23-48 \ 498 \ 32268 uitspraak van 17 juli 2023 beschikking in de zaak van [verzoeker] wonende te [woonplaats] verzoekende partij gemachtigde mr. M.J.C.M. de Letter (vakbond De Unie) en de besloten vennootschap [verweerder] gevestigd te [vestigingsplaats] verwerende partij gemachtigde mr. A.B. Bouter, advocaat te Barneveld Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van 11 april 2023; - het verweerschrift van 8 juni 2023; - de mondelinge behandeling van 19 juni 2023, waar namens [verweerder] is verschenen de heer [naam 3] , bijgestaan door mr. Bouter en [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. De Letter. Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

2.1. [verzoeker] is op 1 maart 1988 bij (de rechtsvoorganger van) [verweerder] in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van [verzoeker] was internationaal chauffeur en het bruto salaris bedroeg laatstelijk - op basis van 40 uur per week - € 3.346,83 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.2. Op 14 januari 2021 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geworden als gevolg van een arbeidsongeval. 2.3. Vervolgens is een re-integratietraject opgestart. Dat heeft er toe geleid dat [verzoeker] vanaf medio november 2021 zijn werkzaamheden gedurende drie dagen per week (24 uur) verrichtte in plaats van de overeengekomen vijf dagen per week (40 uur plus gemiddeld ca. 14 overuren). 2.4. Op 29 november 2021 heeft [verweerder] in een gesprek met [verzoeker] en een register-arbeidsdeskundige laten weten dat [verweerder] het volledige loon van [verzoeker] zal doorbetalen, ook na het eindigen van de 104-weken termijn tot aan de pensioendatum van [verzoeker] (7 april 2023), zodat [verzoeker] aan het einde van de 104-weken termijn geen WIA-uitkering zou hoeven aanvragen. Dit is door de register-arbeidsdeskundige in zijn gespreksverslag van 29 november 2021 opgenomen. 2.5. [verzoeker] heeft tot en met 6 april 2023 de (passende) werkzaamheden gedurende drie dagen per week verricht. [verweerder] heeft, zoals door haar toegezegd, tot en met die datum zijn volledige loon (100% basisloon en overuren) alsmede de pensioenpremies voldaan. 2.6. Bij brief van 22 februari 2022 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan [verweerder] geschreven: “(…) Bij deze wil ik u laten weten, dat ik heb kennisgenomen van het gespreksverslag d.d. 29 november 2021, opgesteld door (….), Register Arbeidsdeskundige. Onderstaand treft u namens de heer [verzoeker] zijn reactie aan op het gespreksverslag: 1. Het gespreksverslag is zodanig opgesteld met het gegeven, dat werkgever (eenzijdig) heeft besloten het dienstverband niet te laten beëindigen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid, maar het dienstverband door te laten lopen tot de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt (7 april 2023). Er wordt immers aangegeven dat werkgever het salaris tot de AOW-datum zal doorbetalen. Dit is niet correct. Zie hierna. 2. De heer [verzoeker] zal zodra de mogelijkheid zich voordoet een WIA-uitkering aanvragen (…) 3. De arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de heer [verzoeker] zal worden beëindigd wegens het bereiken van langdurige arbeidsongeschiktheid (104 weken vanaf 14 januari 2020) onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. De heer [verzoeker] zal u te zijner tijd hier een verzoek toe doen. 4. Op basis van de Xella-uitspraak zal [verweerder] gehoor moeten geven aan een dergelijk verzoek van de heer [verzoeker] , op basis van goed werkgeverschap. Dit ondanks het gegeven dat de werknemer vlak erna zijn AOW-leeftijd bereikt. (…) 5. Tot die tijd zal [verzoeker] conform het advies van de Arbo-arts re-integreren. Bovenstaande betekent, dat de heer [verzoeker] , zodra het moment zich voordoet, [verweerder] zal verzoeken het dienstverband te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding, welke u ook van het UWV gecompenseerd krijgt. (…).” 2.7. In een gesprek op 21 maart 2022 heeft [verzoeker] aan [verweerder] laten weten voornemens te zijn een WIA-uitkering aan te vragen om daarna aanspraak te maken op de transitievergoeding, in verband met een urenverlies van 30 arbeidsuren per week (van 54 uur naar 24 uur). 2.8. Bij brief van 7 november 2022 heeft [verweerder] aan [verzoeker] bericht dat zij na de 104-weken termijn de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet zal ontbinden of beëindigen; zij de samenwerking met [verzoeker] wenst voort te zetten en hij tot de AOW-gerechtigde leeftijd gewoon in dienst kan blijven; [verweerder] het volledige loon (basisloon plus de overuren) volledig zal uitbetalen tot de AOW-gerechtigde leeftijd en [verzoeker] geen WIA-uitkering hoeft aan te vragen. 2.9. [verzoeker] heeft desalniettemin een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft geoordeeld dat [verzoeker] per 12 januari 2023 voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard en aan hem een WIA-uitkering toegekend. 2.10. Bij e-mail van 6 april 2023 13.51 uur heeft de gemachtigde van [verzoeker] [verweerder] verzocht om tot gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband over te gaan, waarbij het niet nodig is een ontslagvergunning bij het UWV aan te vragen. Zij merkt op dat [verzoeker] niet onwelwillend staat tegenover een beëindiging met wederzijds goedvinden door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als de wettelijke transitievergoeding wordt voldaan. Zij wijst er op dat [verweerder] die gecompenseerd krijgt van het UWV. De gemachtigde vraagt [verweerder] uiterlijk 9 april 2023 te reageren, bij gebreke waarvan zij een verzoekschrift bij de kantonrechter zal indienen het verzoek om toekenning van de gedeeltelijke transitievergoeding. 2.11. De middag van 6 april 2023 heeft [verweerder] voor [verzoeker] een afscheidsbijeenkomst georganiseerd. 2.12. Op 7 april 2023 heeft [verzoeker] de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoeker] verzoekt, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, om [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de (gedeeltelijke) transitievergoeding van € 26.190,53, te verhogen met de wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure. 3.2. [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat [verweerder] op grond van artikel 7:673 BW gehouden is een gedeeltelijke transitievergoeding aan [verzoeker] te betalen omdat [verzoeker] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt na een arbeidsongeval en in plaats van 54 uur per week nog slechts 24 uur per week passend werk kon verrichten na 104-weken arbeidsongeschiktheid. 3.3. [verweerder] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

4.1. In deze zaak moet beoordeeld worden of [verweerder] gehouden is aan [verzoeker] een gedeeltelijke transitievergoeding te betalen, namelijk voor de omvang van zijn urenverlies als gevolg van en na twee jaar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Bij beantwoording van die vraag gaat het om de reikwijdte van de Kolom-uitspraak, namelijk om de vraag of een werknemer ook aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding heeft als de werkgever het overeengekomen loon ondanks gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer na 104 weken onverplicht doorbetaalt. Voorts is aan de orde of de norm van goed werkgeverschap in zo’n geval meebrengt dat een werkgever desgevraagd aan gedeeltelijke beëindiging onder uitbetaling van een gedeeltelijke transitievergoeding moet meewerken. Tot slot wordt besproken of de werknemer in dit concrete geval betaling van de gedeeltelijke transitievergoeding kan afdwingen gelet op het moment van indienen van het onderhavige verzoek. Reikwijdte Kolom-uitspraak 4.2. [verzoeker] heeft gesteld dat [verweerder] op grond van de Kolom-uitspraak van de Hoge Raad (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617) na twee jaar ziekte gehouden was om mee te werken aan een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vraag is of [verweerder] , die het volledige loon gebaseerd op de oorspronkelijke arbeidsomvang tot de pensioendatum onverplicht heeft doorbetaald, gehouden is de gedeeltelijke transitievergoeding te voldoen. Ter zake wordt het volgende overwogen. 4.2.1. Op grond van de Kolom-uitspraak heeft een werknemer, die als gevolg van door omstandigheden gedwongen vermindering van de arbeidstijd, zoals bij blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, geconfronteerd wordt met een substantieel urenverlies (>20%) en ingeval dat urenverlies - naar verwachting - structureel zal zijn, aanspraak op een transitievergoeding berekend over de omvang van dat urenverlies. De Hoge Raad heeft daarmee willen voorkomen dat een werknemer die geconfronteerd wordt met een inkomensachteruitgang als gevolg van urenverlies, een deel van zijn potentiële aanspraak op een transitievergoeding op een later moment misloopt, omdat de hoogte van de transitievergoeding gerelateerd is aan het laatstverdiende loon. Het loon is immers als gevolg van het urenverlies lager dan het loon was voordat de werknemer arbeidsongeschikt werd (Zie Kolom-uitspraak, r.o. 3.5.3 tot en met 3.5.5). 4.2.2. Die situatie doet zich in het onderhavig geval niet voor. [verweerder] heeft aan [verzoeker] tot het einde van zijn dienstverband zijn volledige loon, inclusief de gemiddelde overuren die hij voor zijn uitval maakte, alsmede de pensioenpremie doorbetaald. Van enig risico op het ‘mislopen’ van een deel van zijn aanspraken op een transitievergoeding als gevolg van de urenvermindering is derhalve geen sprake. Als het dienstverband door [verweerder] voor het bereiken van de pensioendatum was opgezegd, zou de aan [verzoeker] toekomende transitievergoeding over dat volledige loon zijn berekend. In zoverre is van een zuivere ‘Kolom-situatie’ geen sprake. Analogie Xella - norm goed werkgeverschap? 4.3. Het voorgaande laat onverlet dat als van een door de omstandigheden gedwongen structureel en substantieel urenverlies en daarmee gepaard gaand inkomensverlies sprake is, de norm van goed werkgeverschap met zich brengt dat van een werkgever verlangd kan worden aan gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder uitbetaling van een gedeeltelijke transitievergoeding, mee te werken. Of die verplichting ook bestaat als de werkgever het loon tot de pensioendatum onverplicht volledig doorbetaald is door de Hoge Raad (nog) niet beantwoord. Die vraag zou zich wellicht lenen voor het stellen van prejudiciële vragen. Weliswaar is sprake van een structurele en substantiële urenvermindering, maar niet van verlies van inkomen. Daarnaast is het de vraag of de werkgever, door ondanks de urenvermindering het oorspronkelijke loon onverplicht door te betalen, kan voorkomen dat een situatie als in de Kolom-uitspraak aan de orde ontstaat en de werknemer feitelijk een aanspraak op de gedeeltelijke transitievergoeding kan ontnemen. Daarmee samenhangend dringt zich de vraag op of de norm van goed werkgeverschap, naar analogie met de Xella-uitspraak van de Hoge Raad (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734) desalniettemin met zich brengt dat op verzoek van de werknemer de werkgever gehouden is mee te werken aan gedeeltelijke beëindiging onder uitbetaling van een gedeeltelijke transitievergoeding. Die vraag kan in dit geval onbeantwoord blijven omdat de werknemer daartoe wel eerst en tijdig een verzoek moet doen aan de werkgever om aan gedeeltelijke beëindiging onder uitbetaling van een transitievergoeding mee te werken, althans tijdig een verzoek bij de kantonrechter moet indienen. En dat is, zoals hierna blijkt, niet het geval. Tijdstip indienen verzoek - of vervangende schadevergoeding? 4.4 Ook ingeval moet worden aangenomen dat [verweerder] gehouden was - desgevraagd - mee te werken aan een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder uitbetaling van een gedeeltelijke transitievergoeding, kan het onderhavige verzoek niet tot toewijzing leiden. 4.4.1. Om, ingeval een werkgever niet vrijwillig meewerkt, de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding te verzilveren moet de werknemer tijdig, te weten voordat de arbeidsovereenkomst om andere redenen - in dit geval wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd - eindigt, een verzoek daartoe bij de kantonrechter indienen. Dat is niet gebeurd. Het onderhavig verzoek is ingediend nadat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was geëindigd door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op 7 april 2023. Nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is geen transitievergoeding meer verschuldigd, ook geen gedeeltelijke berekend naar een datum die lag voordat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigde. 4.4.2. Dat kan anders zijn als de werknemer de werkgever, voordat de arbeidsovereenkomst om andere redenen rechtsgeldig eindigt, niet alleen verzoekt maar ook sommeert om mee te werken aan een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder uitbetaling van een gedeeltelijke transitievergoeding en dan, als de werkgever daaraan geen gehoor geeft en in verzuim komt de verkeren, vervangende schadevergoeding vordert. Die schadevergoeding zal dan gelijk zijn aan de hoogte van de gedeeltelijke transitievergoeding die de werkgever verschuldigd zou zijn als hij wel aan het verzoek en/of de sommatie van de werknemer gehoor had gegeven. Maar ook dat is in deze zaak niet gebeurd. 4.4.3. Weliswaar heeft de gemachtigde van [verzoeker] bij brief van 22 februari 2022 en in het gesprek van 21 maart 2022 aangekondigd namens [verzoeker] een gedeeltelijke transitievergoeding te zullen gaan verzoeken, maar een dergelijk verzoek is niet tijdig gedaan. Pas bij e-mail van 6 april 2023 13.51 uur, de middag waarop [verweerder] een afscheidsbijeenkomst voor [verzoeker] had georganiseerd, heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan [verweerder] verzocht om mee te werken aan gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder uitbetaling van een gedeeltelijke transitievergoeding. Daarbij heeft de gemachtigde aangezegd dat als zij niet uiterlijk 9 april 2023 een (positieve) reactie ontvangt, zij een verzoekschrift bij de kantonrechter zal indienen. In de tussentijd, in de nacht van 6 op 7 april 2023, is de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd wegens het bereiken door [verzoeker] van de pensioengerechtigde leeftijd. Vervangende schadevergoeding is niet aangezegd en niet gevorderd.

4.5. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe het onderhavige verzoek moet worden afgewezen en aan het stellen van prejudiciële vragen niet wordt toegekomen. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] begroot op € 747,00.

De kantonrechter, - wijst het verzoek af; - veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] begroot op € 747,00; - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2023.