ECLI:NL:GHAMS:2019:3717

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.246.670/01 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2019 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. G. Wind te Utrecht, tegen STICHTING ISLAMITISCH PRIMAIR ONDERWIJS RIJNMOND h.o.d.n. SIPOR, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Yandere te Den Haag. 1Het verdere verloop van het geding na verwijzing door de Hoge Raad Partijen worden hierna [appellante] en SIPOR genoemd. Voor het verloop van het geding tot 3 september 2019 verwijst het hof naar de op die datum gewezen tussenbeschikking (hierna: de tussenbeschikking). Bij de tussenbeschikking heeft het hof het voornemen geuit tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dat voornemen en de aan de Hoge Raad te stellen vragen. Vervolgens hebben beide partijen zich bij akte uitgelaten. 2De verdere beoordeling 2.1. Uit de akten van partijen blijkt dat zij het eens zijn met het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Hetgeen partijen over de vraagstelling hebben aangevoerd, zal bij de beoordeling voor zover relevant worden betrokken. 2.2. In deze verwijzingsbeschikking zal hierna eerst een samenvattend overzicht worden gegeven van de feiten en het geschil tussen partijen. 2.3. [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1953, is vanaf 4 januari 2002 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als lerares werkzaam geweest bij SIPOR met werktijdfactor 1,0. 2.4. Op 17 januari 2013 is [appellante] ziek uitgevallen. 2.5. Op 22 juni 2015 is [appellante] door het UWV voor 48,49% arbeidsongeschikt bevonden. Daarbij is geoordeeld dat [appellante] ongeschikt was voor het eigen werk en dat herstel hiervoor niet te verwachten was, maar dat er bij SIPOR herplaatsingsmogelijkheden waren en dat deze waren benut. 2.6. Op 13 juli 2015 is een akte van ontslag aan [appellante] verleend. Hierin staat dat [appellante] met ingang van 1 augustus 2015 ontslag werd verleend wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. 2.7. Op 13 juli 2015 is tevens een akte van benoeming aan [appellante] verleend. Vanaf 1 augustus 2015 is [appellante] voor onbepaalde tijd benoemd tot onderwijsassistent. De werktijdfactor bij deze functie bedraagt 0,8 en het loon bedraagt € 1.706,40 bruto per maand, exclusief emolumenten. Voordien verdiende [appellante] een salaris van € 3.313,- bruto per maand, exclusief emolumenten. 2.8. [appellante] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - veroordeling van SIPOR tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW van primair € 51.135,14 bruto, subsidiair € 10.227,03 bruto (voor de werktijdfactor 0,2), deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en veroordeling van SIPOR tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met rente. 2.9. SIPOR heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 2.10. Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is beëindigd maar feitelijk is voortgezet onder gewijzigde voorwaarden, zodat [appellante] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding. De verzoeken van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. 2.11. [appellante] heeft in hoger beroep grieven tegen deze beschikking aangevoerd. Het hoger beroep van [appellante] is erop gericht dat haar verzoeken alsnog worden toegewezen. 2.12. Het gaat in dit geding om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (gedeeltelijk) is beëindigd. [appellante] heeft aangevoerd dat vanwege de functiewijziging van leraar naar onderwijsassistent en daarmee een substantiële en structurele uren- en salarisvermindering (een niveau van vijf salarisschalen) [appellante] recht op de volledige transitievergoeding, althans de transitievergoeding die is gerelateerd aan de urenvermindering van twintig procent, daarbij uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond. [appellante] heeft hiertoe verwezen naar de beschikking van 14 september 2018 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1617). 2.13. In de tussenbeschikking heeft het hof het volgende geoordeeld. Gelet op de hiervoor in 2.12 genoemde beschikking van de Hoge Raad, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.5.3 tot en met 3.5.6, is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangezien partijen door omstandigheden gedwongen - de blijvende arbeidsongeschiktheid van [appellante] - zijn overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van [appellante] met twintig procent. Dat betekent dat [appellante] - in ieder geval - recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding van € 10.227,03 bruto in verband met de vermindering van de arbeidstijd met twintig procent. Dat bedrag evenals de wettelijke rente daarover is toewijsbaar. 2.14. In deze zaak speelt nu nog de vraag of door de substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van de functiewijziging van [appellante] op dat punt eveneens van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden gesproken, welke vraag [appellante] bevestigend en SIPOR ontkennend heeft beantwoord. SIPOR heeft betoogd dat deze situatie kan worden vergeleken met slapende dienstverbanden ten aanzien van werknemers die (meer dan) twee jaar ziek zijn en waarbij (ook) onzeker is of er in de toekomst een transitievergoeding zal worden uitgekeerd. 2.15. Het gaat hier om een rechtsvraag die rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Immers, vóór de hiervoor in 2.12 genoemde beschikking van de Hoge Raad werd ervan uitgegaan dat een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk was en speelde de vraag of een werknemer recht had op de (gedeeltelijke) transitievergoeding niet. Over deze vraag kan verschillend worden gedacht om welke reden het hof de volgende prejudiciële vraag wenst te stellen aan de Hoge Raad. “Inleiding In de beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617), hierna: de Kolom-beschikking, wordt, kort samengevat, overwogen dat recht bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding indien sprake is van een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur (r.o. 3.5.6), omdat de werknemer anders, in geval van een latere algehele beëindiging van het dienstverband, een deel van zijn transitievergoeding zou mislopen (r.o. 3.5.4). Vraag Dient met een vermindering van de arbeidsduur gelijkgesteld te worden een vermindering van het salaris als gevolg van een functiewijziging, met dien verstande dat in dat geval ook recht op een transitievergoeding bestaat naar evenredigheid van de salarisvermindering? Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: gelden voor een dergelijke functiewijziging dezelfde eisen als genoemd in r.o.

Het hof: verzoekt de Hoge Raad met betrekking tot de hiervoor onder 2.15 vermelde vraag uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat de Hoge Raad naar aanleiding van dit verzoek uitspraak heeft gedaan. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, A.S. Arnold en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.