ECLI:NL:RBGEL:2023:3679

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Zutphen Zaaknummer: C/05/410684 / HZ ZA 22-317 Vonnis van 5 juli 2023 in de zaak van 1 [eis.conv./verw.reconv. 1] , 2. [eis.conv./verw.reconv. 2], eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie, hierna samen te noemen: [eis.conv./verw.reconv. 1+2] , advocaat: mr. A.C.G. Reezigt te Apeldoorn, tegen 1 [ged.conv./eis.reconv. 1] , 2. [ged.conv./eis.reconv. 2] , 3. [ged.conv./eis.reconv. 3] , wonende te [plaats] , gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie, gedaagden onder 1 en 2 zullen hierna samen [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] , worden genoemd, gedaagde onder 3 [ged.conv./eis.reconv. 3] en gezamenlijk zullen zij gedaagden worden genoemd, advocaat: mr. C. Cenik te Zutphen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 maart 2023 - de mondelinge behandeling van 25 april 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [ged.conv./eis.reconv. 3] woont sinds 12 september 2019 in de woning met tuin aan de [adres+kad.gegevens 1] (productie 4 van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] ). 2.2. [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] woont sinds 27 juli 2020 in de woning met tuin aan de [adres+kad.gegevens 2] (productie 3 van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] ). 2.3. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] woont sinds 2 november 2020 in de woning met tuin aan de [adres+kad.gegevens 3] (productie 1 van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] ). 2.4. De achtertuinen van [ged.conv./eis.reconv. 3] en [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] grenzen aan de achterzijde aan de tuin van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] De kadastrale kaart van de percelen van partijen ziet er als volgt uit: AFBEELDING I Tussen de achtertuinen van partijen (en de naaste buren van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] op nummer 48) is een pad dat de achtertuinen van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] en [ged.conv./eis.reconv. 3] langs het perceel van [ged.conv./eis.reconv. 3] ontsluit op de openbare weg. 2.5. In de akten van levering van [adressen 1+2] is verwezen naar een eerdere akte van levering, waarin in artikel [adres 5] onder meer een erfdienstbaarheid van voetpad is opgenomen ten behoeve van [adres 2] achter de woning van [adres 1] en tussen de woningen van [adres 1] en [adres 5] “zoals schetsmatig met arcering is aangegeven op een aan deze akte gehechte tekening, inhoudende het recht om over het bestaande voetpad te komen van en te gaan naar de openbare weg, in casu de [straat 1] ” Een fragment van de schets waarnaar is verwezen en die [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] en [ged.conv./eis.reconv. 3] bij de koop van hun woningen is overhandigd ziet er als volgt uit (productie 13 van gedaagden): AFBEELDING II 2.6. In augustus 2022 heeft [eis.conv./verw.reconv. 1+2] opdracht gegeven aan Kadasternet om zijn perceel te laten inmeten aan de hand van de kadastrale gegevens omdat hij door zelf te meten had geconstateerd dat zijn perceel kleiner is dan wat blijkt uit de kadastrale kaart. 2.7. Bij e-mailbericht van 2 september 2022 heeft [eis.conv./verw.reconv. 1+2] aan gedaagden en de buren van [adres 5] bericht dat hij, met het oog op een gepland gezamenlijk overleg op 15 september 2022 over de perceelsgrenzen, advies heeft ingewonnen omdat de kadastrale grenzen afwijken van de feitelijke grenzen. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] stelt zich op het standpunt dat de kadastrale aanduiding maatgevend is voor wat aan partijen is geleverd. De grootte van de percelen is zoals die volgt uit het Kadaster. De eigendom van een ieder strekt zich zodoende uit tot het perceel zoals bepaald door kadastrale inmeting, tenzij sprake is van verkrijgende verjaring. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] heeft daarover het volgende geschreven: “(…) De eigendom van grond kan namelijk overgaan door verjaring wanneer een ander dan de eigenaar die grond meer dan 10 of meer dan 20 jaren onafgebroken in bezit heeft gehad. De termijn van 10 jaren is van toepassing wanneer iemand te goeder trouw is, is daarvan geen sprake, dan geldt de termijn van 20 jaren. In beide situaties moet dus sprake zijn van bezit. (…) De vraag is of dat laatste bij jullie en jullie rechtsvoorgangers aan de orde is geweest. (…) Ik zou graag op 15 september a.s. in alle openheid willen spreken over de mogelijkheid van verkrijgende verjaring waarop jullie je hoogstwaarschijnlijk zullen willen beroepen. (…)” 2.8. Vervolgens heeft [eis.conv./verw.reconv. 1+2] het pad ter hoogte van zijn perceel afgesloten met onder meer een houten hekwerk, waardoor de doorgang tussen de achtertuin van [adres 2] en de openbare weg werd afgesloten. 2.9. Bij brief van 23 september 2022 heeft de advocaat van gedaagden als volgt aan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] bericht (productie 9 van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] ): “(…) Cliënten betreuren dat er met u een geschil is gerezen omtrent het verloop van de erfgrens en daarmee de uitoefening van het recht van overpad. De aanleiding daartoe zou gelegen zijn in de uitkomst van de door u geïnitieerde grensreconstructie. Cliënten zijn niet bekend met de bevindingen van het betreffende onderzoek en verzoeken u om een kopie van het relaas van bevindingen te overleggen. Teneinde een dispuut over de inmiddels voltrokken verjaring in de onderhavige zaak te parkeren, stellen cliënten – geheel uit coulance en zonder toe te geven aan (eerder) ingenomen standpunten – voor dat u ingevolge artikel 5:54 lid 1 BW een gedeelte van het (beweerdelijk) aan u in eigendom toebehorende perceel, waarover het recht van overpad wordt uitgeoefend, aan cliënten overdraagt, dan wel dat tegen een schadeloosstelling aan cliënten een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend. Tevens verzoeken cliënten u vriendelijk doch dringend om de zich op het overpad bevindende obstakels, bestaande uit onder meer hekwerk en tegels, binnen 7 dagen (…) weg te nemen, teneinde de vrije doorgang over het overpad mogelijk te maken. (…)” 2.10. Bij e-mailbericht van 27 september 2022 heeft de advocaat van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] als volgt gereageerd op het bericht van 23 september 2022 (productie 10 van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] ): “(…) Uit de leveringsaktes behorende bij de woningen van uw cliënten blijkt dat telkenmale aan hen geleverd is het perceel dat volgt uit de kadastrale aanduiding. De kadastrale inmeting is maatstaf voor hetgeen zij hebben verkregen. Hetzelfde geldt voor de akte van levering die behoort bij het perceel van cliënten aan de [adres 3] , ook daarin is weergegeven welke kadastrale percelen aan cliënten zijn geleverd. Als bijlage zend ik u een exemplaar van de kadastrale kaart (…). Zoals uw cliënten weten heeft op enig moment een hernieuwde kadastrale inmeting plaatsgevonden, waaruit de weergave op de kadastrale kaart wordt bevestigd. (…) Niet alleen blijkt het desbetreffende pad over de percelen van cliënten en hun naaste buren op [adres 5] te hebben gelopen, daarnaast is ook sprake van een strook grond dat naast het pad ligt op de percelen van uw cliënten. Uw cliënten maken daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van cliënten. In uw bericht d.d. 23 september 2022 spreekt u over inmiddels voltrokken verjaring, maar tot nu toe is daarvan niet gebleken. De aard van het bezit door uw cliënten (en hun rechtsvoorgangers) heeft nimmer bezit met eigendomspretenties met zich meegebracht. Ook het gestelde bezit met betrekking tot de strook grond dat naast het pad ligt op de percelen van uw cliënten is nimmer zodanig geweest dat daaruit thans eigendom voort kan vloeien. Het plaatsen van een afscheiding is onvoldoende om daarmede bezit in de zin der wet vast te stellen. (…) Cliënten en hun buren zijn eigenaren van de desbetreffende strook grond, het heeft hun dan ook vrij gestaan zich als eigenaren over die strook grond te ontfermen. U sommeert cliënten om de op het desbetreffende pad bevindende obstakels, bestaande uit ondermeer hekwerk en tegels te verwijderen, bij gebreke waarvan uw cliënten dat zelf zullen doen. Dat laatste is eigenrichting en in strijd met het eigendomsrecht van cliënten en hun buren.

in conventie 3.1. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat de juridisch juiste erfgrens tussen de percelen van partijen zich bevindt op de plaats waar de percelen met kadastrale aanduiding [adres+kad.gegevens 3] enerzijds en [adres+kad.gegevens 2] respectievelijk [adres+kad.gegevens 1] anderzijds op elkaar aansluiten, II. gedaagden te veroordelen om de onder I genoemde erfgrens te respecteren door zich verder te onthouden van enige inbreuk op het eigendomsrecht van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] voor wat betreft de strook grond op het perceel met kadastrale aanduiding [adres+kad.gegevens 3] waarvan gedaagden menen thans eigenaren te zijn, danwel menen dat een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan, onder andere door daarop bestaande obstakels zoals een schutting en een overkapping te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een aan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] te betalen dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen, zulks tot een maximum van € 50.000,00; III. gedaagden te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] te voldoen. 3.2. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] legt samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij als eigenaar belang heeft bij het ongeclausuleerd gebruik als eigenaar van de grond, die in gebruik is bij gedaagden. 3.3. Gedaagden voeren verweer. Zij stellen dat voor het pad primair geldt dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en subsidiair dat het pad als buurweg door [eis.conv./verw.reconv. 1+2] gerespecteerd moet worden. Wat betreft de strook grond in de tuinen van gedaagden stellen gedaagden dat zij door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden. Gedaagden concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie Onvoorwaardelijke eis in reconventie 3.5. [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1.een verklaring voor recht dat het achter de tuinen gelegen perceel, zoals blijkende uit de als productie 4 en 13 door gedaagden overgelegde foto’s en tekening, door verjaring is belast met een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel aan de [adres 2] van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] , althans dat dit litigieuze perceel dient te worden aangemerkt als een buurweg; 2.een verklaring voor recht dat er sprake is van eigendomsverkrijging via verjaring ten aanzien van de strook grond, zoals blijkende uit de als productie 2 door gedaagden overgelegde foto’s, gelegen in de tuin van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] ; 3.met hoofdelijke veroordeling van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] in de proceskosten, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. 3.6. [ged.conv./eis.reconv. 3] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1.een verklaring voor recht dat het achter de tuinen gelegen perceel, zoals blijkende uit de als productie 4 en 13 door gedaagden overgelegde foto’s en tekening, door verjaring is belast met een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel aan de [adres 1] van [ged.conv./eis.reconv. 3] , althans dat dit litigieuze perceel dient te worden aangemerkt als een buurweg; 2.een verklaring voor recht dat er sprake is van eigendomsverkrijging via verjaring ten aanzien van de strook grond, zoals blijkende uit de als productie 3 en 16 door gedaagden overgelegde foto’s, gelegen in de tuin van [ged.conv./eis.reconv. 3] ; 3.met hoofdelijke veroordeling van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] in de proceskosten, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. Voorwaardelijke eis in reconventie 3.7. [ged.conv./eis.reconv. 3] vordert voor het geval wordt geoordeeld dat de strook grond geen eigendom van hem is geworden, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1.primair op grond van artikel 5:54 lid 1 BW [eis.conv./verw.reconv. 1+2] te bevelen medewerking te verlenen aan de vestiging van een erfdienstbaarheid ten gunste van [ged.conv./eis.reconv. 3] inhoudende dat de overkapping, al dan niet tegen betaling van een in goede justitie te bepalen schadeloosstelling, op zijn huidige plek mag blijven staan, en voor het geval [eis.conv./verw.reconv. 1+2] hieraan geen medewerking verleent, te bepalen dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de benodigde notariële akte; 2.subsidiair [eis.conv./verw.reconv. 1+2] te bevelen de eigendom van de strook over te dragen aan [ged.conv./eis.reconv. 3] , al dan niet tegen betaling van een in goede justitie te bepalen schadeloosstelling, en voor het geval [eis.conv./verw.reconv. 1+2] hieraan geen medewerking verleent, te bepalen dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de benodigde notariële akte. 3.8. [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] en [ged.conv./eis.reconv. 3] leggen aan hun vorderingen ten grondslag wat zij in conventie ten verwere hebben aangevoerd. [ged.conv./eis.reconv. 3] stelt bovendien dat indien komt vast te staan dat zijn overkapping op aan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] toekomende grond staat en hij de overkapping moet verwijderen, hij veel zwaarder zou worden benadeeld dan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] in geval van handhaving van de huidige situatie. 3.9. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] voert verweer. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] , met veroordeling van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] in de kosten van deze procedure. 3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. Vooropgesteld wordt dat [eis.conv./verw.reconv. 1+2] de procedure zo heeft ingestoken dat hier sprake is van zogenaamde subjectieve cumulatie. Dat wil zeggen dat een eiser in een en dezelfde dagvaarding tegen meerdere gedaagden vorderingen instelt met het doel deze - op zichzelf genomen zelfstandige vorderingen - in een en dezelfde procedure te laten behandelen. Een dergelijke procedurele insteek is mogelijk indien tussen de vorderingen een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling wettigen. 4.2. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] heeft kennelijk - het is door hem namelijk in het geheel niet toegelicht - voor deze insteek gekozen, omdat het hier gaat om de juridische erfgrens tussen en het gebruik van de drie betrokken percelen die in eigendom toebehoren aan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] , [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] en [ged.conv./eis.reconv. 3] . Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het onder 4.1. bedoelde vereiste. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden dan ook geen aanleiding de vorderingen in afzonderlijke zaken te splitsen. Het verzoek hiertoe door gedaagden is zonder enige motivering gedaan. 4.3. Deze samenvoeging ontneemt aan de vorderingen jegens de afzonderlijke gedaagden echter niet hun zelfstandigheid. Processtukken die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, gelden niet van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. Dit geldt ook voor de standpunten van partijen in de verschillende zaken. Die standpunten dienen ieder op hun eigen merites te worden bezien. Dat laat onverlet dat geschilpunten die in alle zaken spelen, tezamen kunnen worden behandeld. Gedaagden hebben er in deze procedure steeds voor gekozen om in een gezamenlijk processtuk te antwoorden en een vordering in te stellen zonder enige uitsplitsing van hun standpunten. Om die reden (en om herhaling te voorkomen) zal de rechtbank de zaken in de beoordeling tezamen behandelen. in conventie en in reconventie 4.4. De eisen in conventie en in reconventie zullen gelet op de samenhang tussen de vorderingen tegelijk worden beoordeeld als hierna volgend. 4.5. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] stelt dat hij eigenaar is van de grond zoals blijkt uit de kadastrale gegevens en dat hij recht heeft op en belang heeft bij ongeclausuleerd gebruik van die grond. Hij betwist dat sprake is van verjaring. Hij erkent dat er in de loop der tijd diverse wijzigingen in de situatie ter plaatse zijn geweest. Die hebben zich echter voorgedaan in een korter tijdsbestek dan 10 jaren voordat hij er ging wonen, aldus [eis.conv./verw.reconv. 1+2] Gedaagden stellen zich op het standpunt dat [eis.conv./verw.reconv. 1+2] geen belang heeft bij de door hem gevorderde verklaring voor recht omdat hij de strook grond (aanvankelijk) niet als zijn eigendom beschouwde en niet tegen het gebruik ervan heeft geprotesteerd. Zij beroepen zich op verjaring. [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] stelt over het pad dat hij zich – met zijn rechtsvoorgangers – gelet op het gebruik ervan gedurende tenminste 20 jaar heeft gedragen als bezitter van een recht van erfdienstbaarheid. [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] wijst daarbij op de erfafscheiding tussen de tuin van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en het pad, het exclusieve genot van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] (en zijn rechtsvoorgangers) van het pad en de leveringsakte van [adres 2] waarin staat dat ten laste van [adres 1] een erfdienstbaarheid is gevestigd, op grond waarvan [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] in de veronderstelling was dat hij gebruik mocht maken van het pad. Gedaagden stellen over de strook grond in hun tuinen dat het bezit van die grond langer dan 10 jaren (en zelfs langer dan 20 jaren) ondubbelzinnig en openbaar was door hekwerk en daarvoor beplanting. De grond kon enkel en alleen door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] respectievelijk [ged.conv./eis.reconv. 3] worden betreden en werd ook door hun onderhouden, aldus gedaagden. 4.6. Niet in geschil is dat de grond ter plaatse van het pad en een strook grond achter in de tuinen van gedaagden volgens de kadastrale gegevens eigendom zijn van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] Vast staat dan ook dat de feitelijke situatie niet overeenkomt met de kadastrale gegevens. Daaruit – in het bijzonder de in r.o. 2.4 weergegeven kadastrale kaart – blijkt immers dat de kadastrale grens tussen de percelen aan de [straat 1] en de percelen aan de [straat 2] , ter hoogte van de percelen van partijen, geen rechte lijn is maar ter hoogte de achterzijde van het perceel van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en zijn naaste buren van [adres 5] “verspringt”. Het pad waar het in deze zaak om gaat wordt (werd) door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] gebruikt om vanuit zijn tuin te gaan/komen naar/van de [straat 1] en is een min of meer recht pad tussen de [straat 1] en de [straat 2] dat, uitgaande van de kadastrale kaart, over de grond van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en zijn naast buren van [adres 5] loopt waar die percelen “verspringen”. De vraag is of, en zo ja op grond waarvan, [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] het recht heeft om het pad te gebruiken. Daarnaast ligt een strook grond die volgens de kadastrale kaart tot het perceel van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] behoort maar feitelijk in de tuinen van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] en [ged.conv./eis.reconv. 3] ligt. Van die strook grond dient te worden beoordeeld wie daarvan eigenaar is. 4.7. Op de zitting hebben gedaagden de inmeting door Kadasternet betwist. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat gedaagden dit standpunt niet eerder hebben ingenomen en vastgehouden aan de juistheid van de kadastergegevens. Omdat gedaagden dit standpunt pas op de zitting hebben ingenomen, niet concreet hebben onderbouwd waarom de meting niet goed is – niet zou overeenkomen met de kadastrale gegevens – en ook geen eigen meting hebben laten verrichten, gaat de rechtbank ervan uit dat de meting juist is en overeenkomt met de kadastrale gegevens. Vervolgens is de vraag of sprake is van verjaring en of de kadastrale grenzen daardoor niet meer overeenkomen met de juridische grenzen. Verjaring 4.8. Het spreekt voor zich dat de eigendom op een onroerende zaak – zoals een stuk grond – niet zomaar van de een overgaat op de ander, alleen omdat er tijd verstrijkt. Daar is meer voor nodig. In de wet en in de rechtspraak is een aantal (vuist)regels bepaald waarmee kan worden uitgemaakt of eigendom door verjaring is overgegaan van de een naar de ander. In elk geval moet er sprake van zijn dat een ander dan de eigenaar de zaak in bezit heeft genomen. Verkrijgende verjaring van een onroerende zaak betekent dat die ander de eigendom verkrijgt door dat bezit gedurende tien jaar voort te zetten. Daarbij moet die ander goede redenen hebben om te denken dat hij daartoe het recht heeft (hij moet bezitter te goeder trouw zijn). Bevrijdende verjaring betekent dat die ander, die de zaak in bezit heeft genomen (of hij nu te goeder trouw is of niet), de eigendom (het zakelijk recht) krijgt omdat de oorspronkelijke eigenaar na verloop van 20 jaar zijn (onbelaste) eigendom niet meer kan terugvorderen. In beide gevallen moet die ander, die de zaak in bezit heeft genomen, zich zodanig gedragen dat anderen daaruit moeten afleiden dat die ander vindt dat hij eigenaar of zakelijk rechthebbende is. Met andere woorden: er moet sprake zijn van bezitsdaden. Of er op die manier bezit is uitgeoefend moet per geval worden bekeken. In elk geval is het aanleggen en onderhouden van een stuk tuin niet genoeg, er komt meer bij kijken. Het gaat er verder niet om wat zich enkel in het hoofd van de betrokkenen heeft afgespeeld (dat is subjectief) maar om de feitelijke situatie en om wat er allemaal is gedaan en gebeurd.

De rechtbank in conventie ten aanzien van de procedure tussen [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] 5.1. verklaart voor recht dat de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen zich bevindt op de plaats waar de percelen kadastraal bekend gemeente [adres+kad.gegevens 3] enerzijds en kadastraal bekend gemeente [adres+kad.gegevens 1] anderzijds volgens de kadastrale gegevens op elkaar aansluiten, 5.2. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] om de in r.o. 5.1 bepaalde erfgrens te respecteren door zich verder te onthouden van enige inbreuk op het eigendomsrecht van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] voor wat betreft de strook grond op het perceel kadastraal bekend gemeente [adres+kad.gegevens 3] , die hij deels bij zijn tuin heeft getrokken en deels als pad gebruikt(e), onder andere door alle daarop door hem of zijn rechtsvoorgangers geplaatste obstakels, waaronder de poort, binnen een maand na betekening van dit vonnis aan hem te verwijderen en verwijderd te houden, 5.3. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] om aan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat hij niet aan de hoofdveroordeling in 5.2 voldoet, tot een maximum van € [adres 5] .000,00 is bereikt, 5.4. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] tot dit vonnis vastgesteld op € 793,65, 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 tot en met 5.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af, ten aanzien van de procedure tussen [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] 5.7. verklaart voor recht dat de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen zich bevindt op de plaats waar de percelen kadastraal bekend gemeente [adres+kad.gegevens 3] enerzijds en kadastraal bekend gemeente [adres+kad.gegevens 2] anderzijds volgens de kadastrale gegevens op elkaar aansluiten, 5.8. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 3] om de in r.o. 5.7 bepaalde erfgrens te respecteren door zich verder te onthouden van enige inbreuk op het eigendomsrecht van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] voor wat betreft de strook grond op het perceel kadastraal bekend gemeente [adres+kad.gegevens 3] , die hij deels bij zijn tuin heeft getrokken en die deels als pad is gebruikt, onder andere door de daarop door hem geplaatste schutting en overkapping binnen een maand na betekening van dit vonnis aan hem te verwijderen en verwijderd te houden, 5.9. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 3] om aan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat hij niet aan de hoofdveroordeling in 5.8 voldoet, tot een maximum van € [adres 5] .000,00 is bereikt, 5.10. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 3] in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] tot dit vonnis vastgesteld op € 793,65, 5.11. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.8 tot en met 5. [adres 5] genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.12. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie ten aanzien van de procedure tussen [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] 5.13. wijst de vorderingen van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] af, 5.14. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] tot dit vonnis vastgesteld op € 254,00, 5.15. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van de procedure tussen [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en [ged.conv./eis.reconv. 3] 5.16. wijst de vorderingen van [ged.conv./eis.reconv. 3] af, 5.17. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv. 3] in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] tot dit vonnis vastgesteld op € 254,00, 5.18. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.C. Boesberg en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2023. JO/FB

Dat wordt dan met de blik van buiten (dus objectief) uitgelegd: voor een buitenstaander moet uit het gedrag van de ander duidelijk zijn dat hij denkt de eigenaar te zijn. Hetzelfde geldt voor beperkte zakelijke rechten op onroerende zaken, zoals bijvoorbeeld het recht van erfdienstbaarheid. Voor verjaring moet er dan sprake van zijn dat een ander dan de eigenaar gedurende een onafgebroken periode van 10 of 20 jaar het recht van erfdienstbaarheid op die manier in bezit heeft gehad door ongestoorde uitoefening van dat recht. 4.9. Omdat gedaagden zich beroepen op (de rechtsgevolgen van) verjaring en [eis.conv./verw.reconv. 1+2] de verjaring betwist, rust op grond van artikel 150 Rv op gedaagden de bewijslast van de verjaring. Dat betekent dat gedaagden de bezitsdaden en het voortdurend bezit moeten stellen en, in geval van betwisting, bewijzen. De strook grond in de tuinen van gedaagden 4.10. Gedaagden stellen dat zij primair door verkrijgende verjaring, subsidiair door bevrijdende verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond achter in hun tuin (hierna: de strook) omdat hun bezit van die grond (met dat van hun rechtsvoorgangers) al langer dan 10 jaar, zelfs 20 jaar, ondubbelzinnig en openbaar is. Ter onderbouwing wijzen zij erop dat de strook door hekwerk (en daarvoor beplanting en een laag hekje) is afgescheiden en enkel en alleen door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] , respectievelijk [ged.conv./eis.reconv. 3] kon worden betreden, dat zij alle onderhoudswerkzaamheden op de strook hebben uitgevoerd en [eis.conv./verw.reconv. 1+2] nimmer de feitelijke macht over die grond kon uitoefenen. 4.11. Gedaagden hebben ter onderbouwing als producties, 3, 25 en 26 foto’s overgelegd van de tuinen van gedaagden, met name de tuin van [ged.conv./eis.reconv. 3] . Die foto’s geven weer hoe de situatie in de tuin van [ged.conv./eis.reconv. 3] was vóórdat hij de tuin in 2020/2021 reorganiseerde en hoe de situatie daarna is geworden. Daaruit - en ook uit de als productie 16 door gedaagden overgelegde foto - blijkt dat op het perceel van [ged.conv./eis.reconv. 3] , toen hij het kocht, aan de achterzijde geen schutting stond. Op de foto’s is te zien dat er in de achtertuin van [ged.conv./eis.reconv. 3] beplanting stond maar niet dat die beplanting (of een hek) de betreffende strook daadwerkelijk afsloot van de grond erachter (het pad). Voor de strook in de tuin van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] geldt dat uit de stellingen van gedaagden en de foto’s (onder meer productie 2 van gedaagden) blijkt dat die van de tuin van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] is gescheiden door een door (de rechtsvoorgangers van) [eis.conv./verw.reconv. 1+2] geplaatst ijzeren hek en een door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] geplaatste houten poort. 4.12. De rechtbank is van oordeel dat op de strook geen sprake is van daadwerkelijke bezitsdaden van gedaagden die langer dan 10 jaar – laat staan 20 jaar – hebben geduurd. Voor [ged.conv./eis.reconv. 3] geldt dat hij de toegang tot de strook grond heeft geblokkeerd door middel van een schuur met overkapping en schutting nadat hij de woning had gekocht in 2019. [ged.conv./eis.reconv. 3] heeft ter zitting gesteld dat hij aanvankelijk een tijdelijke erfafscheiding had neergezet en de schuur/overkapping in 2022 heeft geplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank sloot de begroeiing die er stond vóórdat [ged.conv./eis.reconv. 3] de woning kocht – zoals blijkt uit overgelegde foto’s – niet zodanig af dat (de rechtsvoorganger van) [eis.conv./verw.reconv. 1+2] daaruit had kunnen begrijpen dat (de rechtsvoorganger van) [ged.conv./eis.reconv. 3] de grond voor zichzelf was gaan houden (bezitten). Van bezit door [ged.conv./eis.reconv. 3] is pas na 2019 sprake omdat [ged.conv./eis.reconv. 3] deze toen heeft afgesloten van het erachter gelegen pad. Daardoor kan van verjaring nog geen sprake zijn. Voor de strook grond in de tuin van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] geldt weliswaar dat die van de tuin van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] was gescheiden door een ijzeren hek, maar gedaagden hebben in hun conclusie van antwoord in conventie gesteld dat dit hek is neergezet door (de rechtsvoorganger van) [eis.conv./verw.reconv. 1+2] zelf. Daardoor kan de plaatsing van het hek niet worden aangemerkt als een daad van inbezitneming door (de rechtsvoorganger van) [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] De plaatsing van de houten poort door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] kan wél als bezitsdaad van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] worden gezien maar heeft nog geen verjaring tot gevolg omdat die poort pas is neergezet nadat [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] de woning heeft gekocht (volgens [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] in 2021). [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] heeft ter zitting nog gesteld dat [eis.conv./verw.reconv. 1+2] bekend was met de plaatsing van de poort en ermee heeft ingestemd dat hij een paal van de constructie van de poort vastmaakte aan het ijzeren hek. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] heeft daarop gereageerd dat hij dat toen heeft laten gebeuren omdat [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] had gezegd dat de paal op gemeentegrond stond. Zelfs indien is aan te nemen dat [eis.conv./verw.reconv. 1+2] heeft ingestemd met plaatsing van de paal door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] op zijn grond, leidt dat nog niet tot de conclusie dat de strook door verjaring eigendom van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] is geworden omdat van het voor verjaring vereiste voortdurende bezit geen sprake is. 4.13. Het voorgaande brengt met zich dat noch [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] , noch [ged.conv./eis.reconv. 3] door verjaring eigenaar is geworden van de achter in hun tuin gelegen strook grond. Hun vorderingen in reconventie onder 2 zijn daarom niet toewijsbaar. Omdat de eigendom niet door verjaring is overgegaan op gedaagden, stelt de rechtbank vast dat de kadastrale grenzen van de grond van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] overeenkomen met de juridische grenzen. De door [eis.conv./verw.reconv. 1+2] onder I gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar. Het pad tussen de tuinen van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en gedaagden 4.14. De rechtbank stelt voorop dat gedaagden wisten, of konden weten dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het perceel van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] ten behoeve van hun percelen. Dat blijkt uit de aktes van levering van hun percelen, waarin slechts melding wordt gemaakt van erfdienstbaarheden ten laste van de percelen [adres 1] en [adres 5] . De stelling van gedaagden dat zij in de veronderstelling waren dat het pad in de tuin van [adres 1] lag, volgt de rechtbank niet. Uit de arcering op de door gedaagden als productie 13 overgelegde situatieschets die als bijlage bij de koopovereenkomsten en de aktes van levering van [adressen 1+2] zat, blijkt dat de achtergrens van de percelen aan de [straat 2] met die van de [straat 1] geen rechte lijn vormt maar ter hoogte van [adres 5] een knik vertoont (bij de in de in r.o. 2.5 opgenomen schets geplaatste pijl) en bij het gearceerde gedeelte, waarop de erfdienstbaarheid rust, inspringt (en de tuinen van [adres 5] en [adres 3] uitsteken). Gedaagden hadden daaruit kunnen weten dat de erfdienstbaarheid geen rechte lijn was en dat er geen recht bestond om gebruik te maken van de grond die in het verlengde lag van [adres 4] en [adres 6] op de percelen van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en diens buren van nummer [adres 5] (hierna te noemen: het pad). Omdat gedaagden op die manier hadden kunnen weten dat het pad niet op het perceel [adres 3] (en 48) lag, maar op de percelen [adres 1] en [adres 5] , kunnen zij niet als te goeder trouw worden aangemerkt. Dat betekent dat de erfdienstbaarheid slechts op grond van bevrijdende verjaring ontstaan zou kunnen zijn, namelijk als sprake is van 20 jaar onafgebroken bezit van die erfdienstbaarheid. 4.15. Gedaagden stellen dat [ged.conv./eis.reconv.

1 tm 3] en zijn rechtsvoorgangers het pad te allen tijde hebben gebruikt om van en naar de openbare weg te gaan, dat hij daarmee pretendeerde een erfdienstbaarheid uit te oefenen en dat [eis.conv./verw.reconv. 1+2] nooit tegen het gebruik van het pad heeft geprotesteerd. Zij stellen dat dit gebruik meer dan 20 jaar in stand is gebleven. Ter onderbouwing hebben zij verklaringen overgelegd van buurtbewoners en foto’s van het pad. Verder stellen gedaagden dat aan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] door het ijzeren hek met de toegangspoort het bezit van het recht op het exclusieve genot van het pad is ontzegd. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] betwist dat gedaagden gedurende 20 jaar ondubbelzinnig en exclusief in het bezit zijn geweest van een recht van erfdienstbaarheid op het pad. Hij wijst erop dat de door gedaagden overgelegde foto’s maar momentopnames zijn en dat de door gedaagden overgelegde verklaringen niet consistent zijn. Hij betwist dat er een pad was voordat [ged.conv./eis.reconv. 3] zijn woning kocht. Ter onderbouwing wijst [eis.conv./verw.reconv. 1+2] op de als productie 26 door gedaagden overgelegde foto’s van de tijd dat [ged.conv./eis.reconv. 3] zijn woning kocht. Volgens [eis.conv./verw.reconv. 1+2] was er toen sprake van een groenstrook. Hij heeft ter onderbouwing twee verklaringen van zijn buren, bewoners van G.P. [adres 5] overgelegd. 4.16. Zoals in r.o. 4.8 al is overwogen betekent de afscheiding van het pad door middel van een ijzeren hek met toegangspoort aan de zijde van de tuin van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] niet dat sprake was van bezitsdaden door gedaagden omdat dit hek is neergezet door (de rechtsvoorganger van) [eis.conv./verw.reconv. 1+2] zelf en dus geen daad van inbezitneming door (de rechtsvoorgangers van) gedaagden is geweest. De vraag is bovendien of (rechtsvoorgangers van) gedaagden het pad gedurende een onafgebroken periode van 20 jaar dusdanig hebben gebruikt dat het voor (de rechtsvoorgangers van) [eis.conv./verw.reconv. 1+2] kenbaar was dat zij gedurende die periode pretendeerden een recht van erfdienstbaarheid te hebben op het pad om van en naar de openbare weg te komen en te gaan door ongestoorde uitoefening van dat recht. Dat het pad feitelijk werd gebruikt door (rechtsvoorgangers van) gedaagden is niet voldoende. Voor verjaring moet voldoende zijn gebleken van dusdanig gebruik (machtsuitoefening) door (rechtsvoorgangers van) gedaagden of bestendige toestand dat [eis.conv./verw.reconv. 1+2] daaruit niet anders heeft kunnen afleiden dan dat (rechtsvoorgangers van) gedaagden pretendeerden een recht van erfdienstbaarheid te hebben. 4.17. Uit de overgelegde stukken (foto’s en verklaringen van buurtbewoners) blijkt dat de feitelijke situatie op en rond het pad in de afgelopen jaren op diverse manieren is gewijzigd. Als productie 1 hebben gedaagden onder meer een foto overgelegd van de plek waar de percelen van partijen aan elkaar grenzen, waarop is te zien is dat het pad is betegeld. Niet gebleken is wanneer die tegels zijn aangebracht. Uit de door gedaagden als productie 8 overgelegde verklaringen van (oud) buurtbewoners blijkt dat aanvankelijk sprake was van een zandpad en dat het pad in de jaren 90 is gewijzigd. De heer en mevrouw [bewoners adres 7] , die van 1972 tot 2017 aan [adres 7] hebben gewoond, hebben, voor zover hier relevant, verklaard: “(…) In de jaren 70 (rond 1975) (…) is het ijzeren hekwerk met gaas geplaatst (…). De eerste jaren na het plaatsen van het ijzeren gaashek zijn de eigenaren van [meerdere adressen] “de diepte in gegaan” en hebben het pad tot hun tuin genomen. Hierdoor werd het doorlopende pad onderbroken. Het recht van overpad is altijd 1,00 – 1,50 meter breed geweest, maar het pad bij [meerdere adressen] is in de jaren 90 verbreed zodat er met de auto naar achteren gereden kon worden.” Door [bewoners adres 8] , sinds 1986 bewoners van [adres 8] , is als volgt verklaard: “(…) In 1991/ 1992 is [bewoner meerdere adressen] (eigenaar van meerdere huizen aan de [straat 1] het recht van overpad gaan aanpassen zodat je er met de auto naar achteren kon. Dit wilde hij bij meerdere huizen doen zodat deze meer waard zouden worden, maar dit is slechts tot uitvoering gekomen bij [meerdere adressen] . Hierdoor heeft het pad ongeveer de vorm gekregen die te zien is op figuur 2 (de schets weergegeven in r.o. 2.5, rb). De tekening van het kadaster (figuur) (de kaart weergegeven in r.o. 2.4, rb) laat een situatie zien die nooit plaats heeft gevonden. (…)” De heer en mevrouw [bewoners adres 9] , sinds 1977 huurders van [adres 9] , hebben eveneens verklaard dat er aanvankelijk een zandpad achter de huizen van de [straat 1] liep en dat het later een grindpad is geworden. Zij hebben verder verklaard: “Samen met de eigenaren van [adres 2] in eind jaren 70/ begin jaren 80 besloten om het pad bij de tuin te trekken. Dit is in overleg gebeurd met de huisbaas. (…) Toelichting: De woningen aan de [meerdere adressen] waren toen in het bezit van [betrokkene 1] . De verhuurden deze woningen (…). Zelf woonden ze aan de [meerdere adressen] . Het hek van figuur 3 is geplaatst door [betrokkene 1] (…)” Als productie 19 hebben gedaagden onder meer een verklaring overgelegd van [bewoner adres 10] , waarin het volgende is opgenomen: “Mijn woning aan de [adres 10] heb ik gekocht op 30 juli 1997 van de heer [voormalige bewoner adres 10] (…). De woningen aan de [meerdere adressen] werden destijds verhuurd door de [voormalige bewoner adres 10] . Later zijn ook deze woningen door hem verkocht. (…) Vanaf 1997 is het zo geweest dat de bewoner van de [adres 2] gebruik maakte van het achterpad langs [adres 1] om met de fiets en afvalbakken naar de straat te komen. Ik kwam mijn buren van nummer 6, 8 en [adres 5] regelmatig tegen op het achter en tussenpad. (…)”. In de door [eis.conv./verw.reconv. 1+2] als productie 14 overgelegde verklaring van 27 januari 2023 van [buren adres 5] de buren van [adres 5] , is het volgende opgenomen: “(…) Overigens hadden de tuinen aan de [straat 1] geen van allen een duidelijk hekwerk waardoor het leek dat er een soort onverhard “pad” van zeer wisselende breedte aanwezig was, maar hiervan werd nooit veel gebruik gemaakt. Die situatie is pas in de laatste 10 jaar geleidelijk aan veranderd. Om de zoveel tijd werd er een huis aan de [straat 1] uit huur verkocht en begon de nieuw eigenaar iets aan de tuin te veranderen. Dat bestond er doorgaans uit bomen en struiken te verwijderen en schuren neer te zetten. Tevens werd in de meeste tuinen van de [straat 1] de aanwezige onverharde strook grond eenvoudig weg bij de tuinen getrokken, hetgeen vergemakkelijkt werd door de afwezigheid van echte tuinhekken. (…) Afgezien van de veranderingen in de tuinen van de woningen aan de [straat 1] zelf deed zich ook nog een verandering van het gebruik van de resterende strook grond voor. Enkele jaren geleden lagen er opeens tegels tussen de woningen [adres 1] en [adres 5] en even later ook aan de achterkant van het hek van de woningen G [meerdere adressen] . Bij navraag wist niemand ergens van, dus het is onduidelijk wie daar voor verantwoordelijk was en is. Sindsdien wordt de strook intensiever gebruikt (…).” 4.18. De rechtbank stelt vast dat uit genoemde verklaringen blijkt dat het pad zowel wat betreft uiterlijk (breedte, verharding), als wat betreft het gebruik (de frequentie ervan) door de bewoners van de [straat 1] is gewijzigd in de afgelopen 20 jaar. Kennelijk was het begin jaren 90 mogelijk om met een auto over het pad te rijden, terwijl dat later niet meer kon.

Bovendien volgt uit de verklaringen dat de percelen [meerdere adressen] aanvankelijk in bezit waren van één eigenaar, [betrokkene 1] . De woningen aan de [adressen 1+2] waren huurwoningen die eind jaren 90 (vanaf 1997) zijn verkocht aan rechtsvoorgangers van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] De woning aan [adres 1] heeft [ged.conv./eis.reconv. 3] in 2019 gekocht van verhuurder [voormalige bewoner adres 10] . Gelet op voornoemde omstandigheden is onvoldoende komen vast te staan dat (de rechtsvoorgangers van) gedaagden als eigenaren van een heersend erf de afgelopen 20 jaar onafgebroken ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid hebben gehad op grond waarvan zij het dienende erf (de grond van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] ) mochten gebruiken om van en naar de openbare weg te gaan. Dat geldt te meer nu de woningen van gedaagden kennelijk pas op enig (niet gesteld of gebleken) moment na 1997 eigendom van de bewoners van de [straat 1] (rechtsvoorgangers van gedaagden) zijn geworden. Daarbij hebben gedaagden ook niet gesteld wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen en wanneer die is voltooid. De conclusie is dan ook dat gedaagden hun beroep op verjaring onvoldoende hebben onderbouwd, zodat niet is gebleken van een recht van erfdienstbaarheid op de grond van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] (het pad). Buurweg 4.19. Gedaagden hebben zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het pad is aan te merken als een buurweg in de zin van artikel 719 (oud) BW. Zij stellen dat het pad door een aantal buren al vóór 1992 werd, en nog steeds wordt, gebruikt en tot uitweg strekt. [eis.conv./verw.reconv. 1+2] betwist dat het pad als buurweg is aan te merken omdat het niet aan verscheidene buren toebehoort maar uitsluitend op zijn grond ligt. Bovendien betwist [eis.conv./verw.reconv. 1+2] dat de situatie al voor 1992 bestond en voortdurend aan de orde is geweest. De rechtbank overweegt als volgt. 4.20. Op grond van artikel 719 BW (oud) ontstond een buurweg door uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring(en) van de eigenaar over wiens grond een pad of weg liep en die de bedoeling had daarmee een buurweg tot stand te brengen. Er moest ook feitelijk sprake zijn van een “gemeen gebruik” ten dienste van uitweg. Bij de invoering van het Nieuw BW per 1 januari l992 is de regeling van de buurweg geschrapt, maar bestaande buurwegen zijn krachtens het overgangsrecht in stand gebleven. 4.21. Naar het oordeel van de rechtbank hebben gedaagden onvoldoende onderbouwd dat er voor 1 januari 1992 sprake was van een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de rechtsvoorganger van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] die de bedoeling had een buurweg tot stand te brengen. Daarbij is van belang dat het enkele gedogen of een welwillende houding tegenover buren nog niet betekent dat sprake is van (bezit van) een buurweg (Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6496). De (overigens weinig concrete) verklaringen van omwonenden (producties 20 t/m 23 van gedaagden) dat de bewoners van nummer [adressen 1+2] “altijd” over het pad naar de openbare weg gingen, wijzen mogelijk op een gedogen van het gebruik van het pad, maar zijn onvoldoende om tot een buurweg te concluderen. Datzelfde geldt voor de aanwezigheid van het ijzeren hek dat de tuin van de rechtsvoorgangers van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] in die tijd al scheidde van het pad. Daar komt bij dat, zoals in r.o. 4.14 en 4.15 is overwogen, het pad zelf en (de frequentie van) het gebruik ervan in de afgelopen jaren is gewijzigd, zodat onduidelijk is of de buurweg, voor zover daarvan op 1 januari 1992 al sprake was, nog steeds bestaat en het overgangsrecht daarop van toepassing is. Ten slotte 4.22. Omdat noch sprake is van een erfdienstbaarheid, noch van een buurweg, zijn de door gedaagden onder 1 gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is van andere rechtsgronden op grond waarvan gedaagden bevoegd zijn een inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] Het belang van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] om (onbeperkt en met uitsluiting van anderen) over de aan hem toebehorende grond te kunnen beschikken is evident. De door [eis.conv./verw.reconv. 1+2] onder II gevorderde veroordeling van gedaagden om de erfgrens van zijn perceel te respecteren en zich te onthouden van enige inbreuk op het eigendomsrecht van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] zal daarom worden toegewezen. [ged.conv./eis.reconv. 3] heeft nog gesteld dat hij door deze toewijzing, die hem dwingt tot verwijdering van de overkapping, onevenredig veel zwaarder zal worden benadeeld dan [eis.conv./verw.reconv. 1+2] bij handhaving van de huidige situatie en zich beroepen op artikel 5:54 lid 1 BW. De rechtbank volgt [ged.conv./eis.reconv. 3] hierin niet. Zoals [eis.conv./verw.reconv. 1+2] terecht stelt, is artikel 5:54 lid 1 BW gelet op hetgeen in het derde lid is bepaald niet van toepassing omdat [ged.conv./eis.reconv. 3] niet te goeder trouw heeft gehandeld. Uit de kadastrale kaart en de aan hem bij de koop van zijn woning overhandigde schets (opgenomen in r.o. 2.5) wist [ged.conv./eis.reconv. 3] immers, althans had hij kunnen weten, dat hij de overkapping deels heeft geplaatst op grond van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] en deels op het gearceerde stuk waarop de erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] is gevestigd. Er hoeft dan ook geen afweging van de belangen van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] met die van [ged.conv./eis.reconv. 3] in het kader van artikel 5:54 lid 1 BW plaats te vinden. Aan de stelling van [ged.conv./eis.reconv. 3] , dat het afbreken van de overkapping een financiële strop voor hem betekent, komt dan ook geen relevantie toe. De voorwaardelijke vorderingen in reconventie van [ged.conv./eis.reconv. 3] zijn op grond van het voorgaande niet toewijsbaar. Dat betekent dat gedaagden de op de grond van [eis.conv./verw.reconv. 1+2] door hen geplaatste schuttingen, poort en overkapping zullen moeten verwijderen. De rechtbank acht een termijn van een maand redelijk om dat te bewerkstelligen. 4.23. De door [eis.conv./verw.reconv. 1+2] gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat zowel de dwangsom als de maximaal te verbeuren dwangsommen worden beperkt als hierna volgend. Dit laat onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van de geschonden belangen en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 4.24. Gedaagden zijn de partijen die ongelijk krijgen. Zij zullen daarom in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in conventie aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv.