ECLI:NL:GHSHE:2023:3090

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.317.117/01 arrest van 26 september 2023 in de zaak van 1 [appellant] , 2. [appellante], beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: J.H.L. Holthuijsen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: W.P.G. Verstappen. 1Het procesverloop 1.1. In het vonnis van de rechtbank Limburg (met zaak-/rolnummer C/03/301516 / HA ZA 22-59) van 20 juli 2022 staat hoe de procedure bij de rechtbank is verlopen. 1.2. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 30 september 2020; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met 2 producties. 1.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.4. van het bestreden vonnis. 2.2. Samengevat gaat het om het volgende. Partijen zijn buren en wonen in het oude centrum van [woonplaats] . Een doorgang op het perceel van [appellanten] ( [postcode] , huisnr. 20) geeft toegang tot de achtertuin van het perceel van [geïntimeerde] ( [postcode] , huisnr. 22). 2.3. [appellanten] heeft de doorgang afgesloten en [geïntimeerde] heeft (primair) een verklaring voor recht gevorderd dat er met betrekking tot de doorgang een recht van buurweg bestaat, of (subsidiair) dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan en een verbod van [appellanten] het gebruik van de doorgang te beletten op straffe van een dwangsom. 2.4. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat met betrekking tot de doorgang een recht van buurweg bestaat, [appellanten] op straffe van een dwangsom verboden om het gebruik van de doorgang door [geïntimeerde] te beletten en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. Daartegen richt zich het hoger beroep van [appellanten] formuleert 11 grieven tegen het vonnis. [appellanten] vordert in hoger beroep dat het vonnis wordt vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de al betaalde proceskosten.

3.1. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal daarom de vordering van [geïntimeerde] (die in eerste aanleg is toegewezen) opnieuw beoordelen. 3.2. [geïntimeerde] stelt dat de doorgang een zogenaamde buurweg is. Dat is een rechtsfiguur uit het burgerlijk wetboek zoals dat gold tot 1992 (hierna: het oude BW en BW(oud)). Artikel 719 BW(oud) hield in: Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest. 3.3. Dat artikel is van toepassing gebleven op in 1992 bestaande buurwegen, op grond van art. 160 Overgangswet dat (omdat het huidige burgerlijk wetboek het instituut van de buurweg niet kent) bepaalt dat geen wijziging wordt gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen is ontstaan. Buurweg? 3.4. Een buurweg in de zin van artikel 719 BW(oud) moet aan drie vereisten voldoen: het moet gaan om een weg, die aan verscheidene buren gemeen(schappelijk) is en tot buurweg is bestemd. 3.5. [appellanten] betwist niet langer dat de doorgang feitelijk bezien een weg (doorgang) is in de zin van de eerste vereiste van dat artikel. [appellanten] betwist ook niet dat de doorgang sinds omstreeks 1820/door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] en [appellanten] is gebruikt als uitweg, en dat daarom van gemeen(schappelijk) gebruik door meerdere buren, als bedoeld in artikel 719 BW(oud), sprake is. Bestemd als buurweg? 3.6. De kern van het geschil is dus of deze doorgang bestemd is als buurweg. Vaste rechtspraak is daarbij dat een langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg — dat wil zeggen dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg — het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat van een bestemming tot een buurweg sprake is geweest, zo volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie: HR, 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402, herhaald in ECLI:NL:HR:2012:BU6496). 3.7. [appellanten] betoogt dat in dit geval dat rechtsvermoeden niet toegepast moet worden en in ieder geval door hem voldoende ontzenuwd is. Het hof zal de verschillende argumenten van [appellanten] hierna bespreken. Gevestigd voordat het oude BW gold? 3.8. [appellanten] betoogt dat de doorgang niet als buurweg bestemd kan zijn, omdat niet voldaan is aan de eisen daarvoor die golden voordat het oude BW in [woonplaats] is gaan gelden. Zijn redenering is als volgt. De gestelde buurweg wordt al sinds omstreeks 1820, dat wil zeggen vóór de invoering van het oude BW, gebruikt door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] . Destijds gold voor een buurweg de eis dat deze in gezamenlijk eigendom van de buren moest zijn, zoals blijkt uit verhandelingen van Hugo de Groot en die eis gold ook op basis van het oude Franse recht, dat ook enige tijd in [woonplaats] gegolden heeft. In dit geval ligt de gestelde buurweg helemaal op het perceel van de rechtsvoorgangers van [appellanten] Er is dus geen sprake van gemeenschappelijk eigendom en daarom kan de doorgang destijds niet als buurweg zijn bestemd, omdat niet aan de daarvoor geldende eisen werd voldaan. Dat betekent dat er ook nooit tussen de rechtsvoorgangers van partijen een (rechtsverhouding van) buurweg heeft bestaan en in die situatie kan ook niet aangenomen worden dat later, toen het oude BW in [woonplaats] is gaan gelden, door de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [geïntimeerde] de doorgang is bestemd als buurweg. De rechtsverhouding, is immers ongewijzigd voortgezet, ook nadat in [woonplaats] het oude BW is gaan gelden. Dat volgt immers uit het toepasselijke overgangsrecht bij de invoering van oude BW, aldus steeds [appellanten] 3.9. Het hof acht die redenering niet voldoende om het rechtsvermoeden niet toe te passen of te ontzenuwen. Totdat [appellanten] de doorgang versperde, heeft [geïntimeerde] (en hebben zijn rechtsvoorgangers) gebruik gemaakt van de doorgang om de tuin van hun perceel te bereiken. Zij hebben van die doorgang gebruikt gemaakt en daarover op die wijze de feitelijke macht uitgeoefend die, naar verkeersopvattingen, past bij het gebruik als buurweg. Het gebruik heeft immers zeer lang geduurd en werd gecontinueerd bij opvolgende eigenaren. Het ging ook niet om incidenteel gebruik, maar intensief gebruik, voor de agrarische onderneming op het perceel van (nu) [geïntimeerde] en daarna voor het gaan van en naar het achterterrein van [geïntimeerde] met (onder meer) personenauto’s. Aan de voorwaarde voor het toepassen van het rechtsvermoeden is daarom voldaan. 3.10. Ook is de redenering van [appellanten] niet voldoende om het rechtsvermoeden te ontzenuwen. Partijen gaan ervan uit dat de woning van (nu) [geïntimeerde] omstreeks 1750 is gebouwd, en de woning van (nu) [appellanten] nog eerder. Als het hof er – veronderstellenderwijs – vanuit zou gaan dat de buurweg juridisch gevestigd zou zijn vóórdat het oude BW is gaan gelden in [woonplaats] , is nog niet duidelijk op welk moment dat exact is geweest en dus ook niet welk recht op dat moment in [woonplaats] gold. Onduidelijk is daarom welke vereisten op grond van dat recht op dat moment golden voor het vestigen van een recht van buurweg, of een daarmee vergelijkbaar recht. Voordat het Franse recht in [woonplaats] ging gelden (na de inlijving in 1795 bij Frankrijk en na 1804: de Code Civil) gold immers een eigen landrecht met eigen rechtspraak en (lokaal) gewoonterecht. Dat lokale gewoonterecht is niet zonder meer gelijk aan het oud-vaderlands recht dat Hugo de Groot beschreven heeft en waar [appellanten] zich op beroept. 3.11. Maar de redenering van [appellanten] is echter hoe dan ook niet sluitend, want het moment waarop de rechtsvoorgangers van partijen de doorgang als buurweg zijn gaan gebruiken, is niet noodzakelijkerwijs het moment dat zij hun rechtsverhouding juridisch hebben geregeld. Het is niet noodzakelijkerwijs zo dat er een juridische regeling is getroffen vóórdat het oude BW in [woonplaats] is gaan gelden en dat die rechtsverhouding altijd ongewijzigd is gebleven. 3.12. Er zijn ook geen concrete aanwijzingen door [appellanten] aangevoerd, dat de voorgaande eigenaars van zijn perceel het gebruik van de doorgang door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] alleen maar hebben gedoogd, of dat er (steeds) sprake was van een persoonlijk recht op basis waarvan het de individuele rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] steeds was toegestaan de doorgang te gebruiken. 3.13. Wat er sinds de bouw van de woningen heeft plaatsgevonden tussen de toenmalige, elkaars opvolgende eigenaars van beide percelen is niet meer na te gaan. Maar [geïntimeerde] kan zich in de gegeven omstandigheden beroepen op het rechtsvermoeden dat er sprake is van een (bestemming als) buurweg en het betoog van [appellanten] is onvoldoende om dat vermoeden te ontzenuwen. Noodweg? 3.14. [appellanten] betoogt dat het rechtsvermoeden niet van toepassing is, of ontzenuwd is, omdat er geen sprake zou zijn van een buurweg, maar van een noodweg. 3.15. Het hof overweegt als volgt. Een noodweg kan worden aangewezen (door partijen samen of de rechter) als een perceel geen toegang heeft tot de openbare weg.

3.24. Het rechtsvermoeden dat sprake is van een buurweg geldt. De argumenten van [appellanten] zijn, ook samengenomen, onvoldoende om dat rechtsvermoeden te ontzenuwen. Dat betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] op goede gronden zijn toegewezen. Geen van de grieven tegen de redenering van de rechtbank slaagt. De grief dat de stal niet is omgebouwd tot garage, maar dat de stal is gesloopt en dat vervolgens een garage is gebouwd, kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis, omdat het voor de (juridische) redenering niet uitmaakt of de stal is omgebouwd tot een garage of dat de stal is gesloopt en vervolgens op dezelfde plek een garage is gebouwd. 3.25. Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen. De vordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen de door [appellanten] betaalde proceskosten terug te betalen, is daarom niet toewijsbaar. [appellanten] is in hoger beroep in het ongelijk gesteld en wordt daarom hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld, te begroten op basis van het liquidatietarief en te vermeerderen met de wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 4De uitspraak Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van 20 juli 2022 van rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond); 4.2. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,00 aan griffierecht en op € 1.183,00 aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 4.3. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, K.J.H. Hoofs en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2023. griffier rolraadsheer

Tot 1990 gold daarvoor de eis dat het perceel volkomen onbereikbaar was, sinds 1990 geldt op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad als eis dat zonder noodweg de normale exploitatie van het ingesloten perceel niet mogelijk zou zijn. Als aan die eis niet meer voldaan wordt, vervalt het recht op de noodweg (artikel 718 BW(oud) en artikel 5:57 lid 5 BW). Als de doorgang een noodweg is, kan de doorgang niet bestemd zijn (geweest) als buurweg. 3.16. Met de rechtbank overweegt het hof dat [appellanten] geen concrete aanwijzingen aanvoert waaruit volgt dat de doorgang door de toenmalige eigenaars ooit als noodweg is aangewezen. Zwaarder weegt echter dat in 1982 de exploitatie van de boerderij op het perceel van [geïntimeerde] is gestopt en dat in 1989 de schuur op het perceel van [geïntimeerde] is gesloopt en daar een garage voor personenauto’s is gebouwd. Dat betekent dat als er sprake zou zijn geweest van een noodweg, die noodweg in 1982 zou zijn vervallen. Immers is normale exploitatie van het perceel van [geïntimeerde] als woning ook mogelijk zonder gebruik te maken van de doorgang: het belang van [geïntimeerde] bij een garage voor personenauto’s op eigen grond, is daarvoor niet zonder meer voldoende. 3.17. Dat betekent dat sinds 1982 van een noodweg in beginsel geen sprake meer kan zijn. Desondanks is het gebruik van de doorgang sinds 1982 ongewijzigd voortgezet. In die periode zijn er verschillende ontwikkelingen geweest, waaronder de bouw van de garage in 1989 op het perceel van [geïntimeerde] en een eigendomsoverdracht in 2002 van het perceel van [appellanten] Toch is tussen 1982 en 2020 (het moment dat [appellanten] de doorgang afsloot) de doorgang steeds op dezelfde wijze gebruikt. Dat duidt er naar het hof niet op dat het hier ging om een eenvoudig gedogen door de eigenaars van het perceel van (nu) [appellanten] De rechtsvoorgangers van [appellanten] hebben bijvoorbeeld – kennelijk – in 1989 niet geprotesteerd tegen de bouw van de garage voor het parkeren van personenauto’s.. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich ook uitdrukkelijk beroepen op de in de leveringsakte het perceel van [appellanten] aan [appellanten] in 2020 opgenomen tekst, ter onderbouwing van zijn eigen standpunt. Het hof betrekt dit stuk daarom bij de beoordeling. De grief dat de rechtbank ten onrechte daarnaar verwezen heeft, leidt daarom niet tot een andere uitkomst. In de leveringsakte van 2020 (de levering aan [appellanten] ) staat: “Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar voormelde akte […] waarin onder meer woordelijk staat vermeld: ‘Bijzondere bepaling Artikel 7 Koper is door verkoper gewezen op een recht van de buurman [de rechtsvoorganger van] [geïntimeerde] om over […] de toegangspoort, de openbare weg te bereiken en dat deze doorgang derhalve vrij van obstakels dient te blijven.’ ” Het hof vindt hierin ook steun dat [geïntimeerde] en zijn rechtsvoorganger ook na 1982 een recht hadden gebruik te maken van de doorgang en dat [appellanten] dat niet mochten verhinderen. 3.18. Ook na 1982 – zoals de rechtbank terecht overwoog – is dus gebruik gemaakt van de doorgang als buurweg en geldt dus het hiervoor besproken rechtsvermoeden, dat er sprake was van een (stilzwijgende) bestemming als buurweg. Dat na 1992 geen nieuwe buurweg meer kan worden gevestigd, betekent niet dat voor de vraag of het rechtsvermoeden toegepast moet worden, alleen de periode tussen 1982 en 1992 zou moeten worden beschouwd: een al gevestigde buurweg is immers ook na 1992 blijven bestaan. 3.19. Ook in deze argumenten ziet het hof zodoende geen grond om het rechtsvermoeden niet toe te passen. Het gebruik dat aan (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] is toegestaan ging ook verder dan het gebruik van andermans perceel dat goede buren gewoonlijk van elkaar gedogen. Concrete aanwijzingen dat er ooit sprake zou zijn geweest van (alleen) een persoonlijk recht ontbreken. Dit betoog is ook onvoldoende om het rechtsvermoeden te ontzenuwen. “Recht van opvaart” 3.20. [geïntimeerde] beroept zich ter ondersteuning van stelling dat er sprake is van een buurweg op door hem overgelegde handgeschreven exploten uit 1840. [appellanten] betwist dat die stukken zien op de huidige percelen, maar – zo voert hij aan – uit deze stukken blijkt op zijn hoogst dat er destijds een “recht van opvaart” is gevestigd, zodat van een buurweg geen sprake zou zijn. Ook dit betoog is niet voldoende om het rechtsvermoeden niet toe te passen of te ontzenuwen. 3.21. De overgelegde exploten vermelden (in de transcriptie die verder niet inhoudelijk betwist is) dat de vorderingen zien op “de vrije opvaart des poort”, “vrij bezit van opvaart der gezegde poort” en “zijn bezit van opvaart”. Het hof leidt uit deze verschillende formuleringen af dat met het woord “opvaart” alleen de feitelijke vrije toegang wordt bedoeld, en dat het niet gaat om een gedefinieerd juridisch recht dat aangeduid wordt als “recht van opvaart”. [appellanten] stelt ook niet dat de Code Civil of het daarvoor toepasselijk recht een gedefinieerd “recht van opvaart” kennen. Het oud BW kent deze rechtsfiguur evenmin. Uit deze stukken volgt dus wel dat de rechtsvoorgangers van [appellanten] gehouden waren daarom de doorgang vrij te houden voor de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] , maar niet op welk juridische recht van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] deze verplichting is gebaseerd. Dat betekent dat het hof in deze stukken onvoldoende grond ziet om te oordelen dat de doorgang geen buurweg kan zijn geweest, omdat een ander recht is gevestigd. Het verweer dat [appellanten] op deze stukken baseert, slaagt daarom niet. Deze stukken zijn daarom onvoldoende om het rechtsvermoeden niet toe te passen of te ontzenuwen. “Geen toestemming” 3.22. [appellanten] voert aan dat ook [geïntimeerde] zelf betoogt dat er nooit door de rechtsvoorgangers van [appellanten] , stilzwijgend of uitdrukkelijk, een buurweg is gevestigd. Dat klopt niet. [geïntimeerde] heeft betwist dat het recht van hem en zijn rechtsvoorgangers om gebruik te maken van de doorgang gebaseerd is op “op enige (stilzwijgende) toestemming van de (voormalig) eigenaren van [het perceel van (nu) [appellanten] ].” Dat is een betwisting van het verweer van [appellanten] dat er geen sprake zou zijn van een buurweg, maar juist van (steeds) verleende toestemming voor het gebruik, waarbij die toestemming –volgens [appellanten] – ook weer ingetrokken zou kunnen worden. (De advocaat van) [geïntimeerde] bedoelt hier niet dat de voormalig eigenaren van het perceel van [appellanten] nu, nooit ingestemd hebben met de bestemming van buurweg. Het betoog van [appellanten] slaagt niet. Bewijs 3.23. Het hof komt aan het verder leveren van (tegen)bewijs niet toe. [appellanten] voert onvoldoende concrete, voor (tegen)bewijs vatbare feiten en omstandigheden aan die het rechtsvermoeden kunnen ontzenuwen.