ECLI:NL:RBGEL:2023:2966

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Zutphen Zaaknummer: C/05/386918 / HZ ZA 21-144 Vonnis van 24 mei 2023 in de zaak van [eisende partij] , te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eisende partij] , advocaat: mr. H. Versluis te Enschede, tegen [gedaagde 1] , te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde 1] , advocaat: mr. A.C. de Bakker te Hendrik-Ido-Ambacht, en 1 [gedaagde 2] , zonder bekende woon- of verblijfplaats, opgeroepen conform artikel 118 Rv, niet verschenen, 2. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats] , opgeroepen conform artikel 118 Rv, advocaat mr. S.C. Blommendaal te Heerlen, 3. [gedaagde 4], wonende te Amsterdam, opgeroepen conform artikel 118 Rv, advocaat mr. S.C. Blommendaal te Heerlen. Partijen zullen hierna [eisende partij] , [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] & [gedaagde 4] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 mei 2022 - het proces verbaal van mondelinge behandeling van 7 december 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere feiten 2.1. De rechtbank gaat uit van de feiten zoals beschreven in r.o. 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis van 25 mei 2022. In aanvulling daarop gaat de rechtbank uit van de navolgende feiten. 2.2. [gedaagde 2] , alsmede de erfopvolgers van de andere kinderen van [naam vader] (hierna: vader of erflater), hebben geen tijdig beroep gedaan op de legitieme portie in de nalatenschap van vader. 2.3. In een verklaring d.d. 19 februari 1997, ondertekend door [gedaagde 2] namens [naam rechtskundig advies- en incassobureau] , en door de heer [naam registeraccountant] , registeraccountant (productie 17 van [eisende partij] ) staat: “De heer [gedaagde 1] (…) volgens de jaarrekening van [naam rechtskundig advies- en incassobureau] , een schuld heeft aan deze vennootschap (…) Deze schuld, welke ontstaan is in 1985, enkele malen door aflossing en opnamen is gemuteerd en uiteindelijk per 31 december 1987 ƒ 50.000 bedraagt, dient te worden afgelost. Over deze schuld is een rente verschuldigd van 7%. Door jaarlijkse bijschrijving van rente is de schuld tot en met februari 1997 toegenomen met ƒ 40.000 aan rente zodat per 28 februari 1997 totaal ƒ 90.000 verschuldigd is. De heer [naam vader] Sr., vader van genoemde crediteur, bereid is de vordering welke “debiteur” heeft over te nemen van deze vennootschap, zodat hierna [gedaagde 1] het bedrag van ƒ 90.000 niet meer schuldig is aan de vennootschap doch aan [naam vader]”. 2.4. Productie 18 van [eisende partij] is een brief van de Rabobank aan vader en [naam moeder] (hierna: moeder) van 4 juni 2002. Middels deze brief informeert de Rabobank vader en moeder dat zij het pandrecht dat vader en moeder hebben gegeven ten behoeve van een lening van Rabobank aan [gedaagde 1] , uitwint: “Bij deze bevestig ik dat wij gebruik zullen maken van ons pandrecht. Wij zullen het spaargeld op rekeningnummer (…) volledig gebruiken ter aflossing van de ontstane schuld (…) van de heer [gedaagde 1] . De vordering bedraagt; - hoofdsom: € 27.989,85 - lopende rente vanaf 01-04-2002 € 334,24 Totaal € 28.322,09 In mindering hierop boeken wij het saldo van het verpande spaargeld ad € 28.205,11. Er resteert dan nog een kleine vordering, hierover zullen wij contact opnemen met de heer [gedaagde 1] .”. 2.5. [gedaagde 1] heeft als productie 1 een door vader ondertekende verklaring gedateerd 4 september 2006 overgelegd die luidt: “Bij deze verklaar ik, [naam vader] (…) het volgende. Op 04 september 2006 werd ik onder meer geconfronteerd met fotokopieën van een viertal “akten van geldlening”, respectievelijk gedateerd 10 januari 1987, 29 december 1987, 22 maart 1991 en 16 september 1991, toegezonden in een enveloppe zonder afzender. Uit de fotokopieën van die akten komen een viertal geldleningen aan mijn zoon [gedaagde 1] (…) naar voren (…) Hoe dan ook verklaar ik bij deze dat de bedragen van de in die akten genoemde geldleningen in de loop van enkele jaren na verstrekking van die gelden door [gedaagde 1] . aan mij dan we Holding [naam vader] zijn terugbetaald. Ook zag ik in die enveloppe een gedeeltelijke fotokopie van een brief van de Rabo-bank, ondertekend door [naam medewerker Rabobank] (…) Genoemd tekstdeel van die brief verwijst naar een schuld ad € 28.322,09, welke mijn zoon [gedaagde 1] in 2002 aan de bank had. Ik heb met mijn zoon uit hoofde van die regeling een schuld getroffen en heb uit hoofde van die regeling zijn schuld aan de bank betaald, welk bedrag hij mij in de loop der tijd in contanten heeft terugbetaald. Mede naar aanleiding van het vorenstaande verklaar ik dat wij, [naam vader] en [gedaagde 1] , momenteel niets van elkaar te vorderen hebben”. 2.6. Op 25 september 2007 heeft de [naam bewindvoerder] , die bewindvoerder was over de goederen van vader en moeder het volgende aan [gedaagde 1] geschreven (productie 33 van [eisende partij] ): “Naar aanleiding van het 4 april 2007 ingestelde bewind over het vermogen van Uw moeder heb ik op 11 april 2007, tezamen met mijn medewerker [naam medewerker bewindvoerder] , Uw vader in zijn appartement een bezoek gebracht.(…)Het doel van ons bezoek was, zoveel mogelijk informatie over de complexe financiële situatie van Uw ouders te verkrijgen en, zo mogelijk, afspraken te maken over de praktische uitvoering van het bewind.Kort samengevat leverde het gesprek het volgende op:(…)- Uw verklaring dat U de gevolmachtigde van Uw vader was en dat (een deel van) Uw schuld aan Uw ouders was gedelgd waarvan U schriftelijk bewijstukken zou overleggen.(…) Tot op heden heeft U onze verzoeken niet of nauwelijks gehonoreerd. U heeft geen stukken overgelegd die een beeld geven van Uw persoonlijke financiële verhouding met Uw ouders. (…)”. 2.7. Op 29 november 2009 (productie 39 van [eisende partij] ) heeft [gedaagde 1] een brief gestuurd aan [naam medewerker bewindvoerder] , medewerker van de bewindvoerder, waarin staat: “Naar aanleiding van de bespreking op 23 november 2009 op uw kantoor stuur ik u bij deze de fotokopie van de effecten-nota waarop mijn vader heeft geschreven dat hij met mij zal verrekenen. Met die opmerking doelde hij op het aandelenbelang welke hij in verband met “black monday” van mij heeft overgenomen zoals ik u en de [naam bewindvoerder] die dag heb medegedeeld en de afspraak welke mijn vader destijds met mij heeft getroffen om te zijner tijd tot verrekening te komen. Zoals ik stelde heeft die verrekening plaatsgevonden door doorhaling van de hypotheek op mijn woonhuis (…)”. 2.8. De bewindvoerder heeft bij brief van 24 februari 2010 (productie 42 van [eisende partij] ) aan [gedaagde 1] bericht: “De afgelopen tijd hebben u en ik diverse keren zowel mondeling als schriftelijk contact gehad over de financiële transacties tussen u en uw ouders.Met name is daarbij aan de orde geweest de hypothecaire geldlening ad oorspronkelijk Hfl. 160.000,00 (in euro €72.605,00). (…) In verband met het vorenstaande eis ik derhalve hierdoor de hoofdsom, te weten € 72.605,00 alsmede alle verschenen en niet door u betaalde rentetermijnen met onmiddellijke ingang op. Ik verzoek u het verschuldigde uiterlijk 14 maart 2010 over te maken (…)”. 2.9. De executeur heeft vanaf 2013 een aantal brieven gestuurd aan [gedaagde 1] . In de brief van 8 oktober 2013 staat vermeld dat [gedaagde 1] door hem aan de nalatenschap verschuldigde bedragen dient over te maken. In de brief van 12 februari 2014 wordt [gedaagde 1] verzocht om een bedrag van € 2.800,00 te betalen vanwege door [gedaagde 1] ontvangen huur. In de brief van 10 februari 2016 (productie 45 van [eisende partij] ) wordt gerefereerd aan de hypotheekschuld van [gedaagde 1] aan vader van oorspronkelijk ƒ 160.000,00 (€ 72.604,83) en de op deze schuld verschuldigde rente. In de brief van 12 december 2018 wordt verwezen naar de brief van 10 februari 2016. 2.10. Op 9 mei 2019 heeft de executeur voor de nalatenschap een schadevergoeding van € 533.514,56 ontvangen. Deze schadevergoeding komt voort uit een procedure van de executeur tegen notaris mr. Schuite. Uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:536) volgt dat door onzorgvuldig handelen van mr. Schuite geen hypothecaire zekerheid was gevestigd voor een geldlening van vader aan [gedaagde 2] in januari 2006. [gedaagde 2] is failliet verklaard en de lening is nooit terugbetaald. In het (geanonimiseerde) arrest is onder andere opgenomen: “4.25 Beide partijen hebben zich verzet tegen verwijzing naar de schadestaat (grief 9 in principaal appel en grief 4 in incidenteel appel). Het hof zal zelf de schade begroten. 4.26 Daartoe dient een vergelijking gemaakt te worden tussen enerzijds de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan en anderzijds de situatie zoals die zou zijn geweest als de zorgplichtschendingen zich niet zouden hebben voorgedaan. De feitelijke situatie is dat er op de lening niets is terugbetaald. Wel heeft de nalatenschap een bedrag van € 19.733,97 ontvangen uit de executie van het kantoorpand. Het restant van de lening ad € 391.951,03 staat nog open. (…) 4.30 De schade is het verschil tussen de einduitkomst in de werkelijk bestaande situatie en die in de hypothetische situatie. Zoals uit het voorgaande blijkt, moet worden aangenomen dat [X] , indien [Appellant] zijn zorgplicht jegens hem behoorlijk was nagekomen, de gehele lening terugbetaald zou hebben gekregen ten tijde van de herfinanciering, dus in juni 2006. Het gehele in r.o. 4.26 genoemde bedrag van € 391.951,03 vormt dus de schade. (…) veroordeelt [Appellant] tot betaling aan [Geintimeerde] van een bedrag van € 391.951,03, te vermeerderen met de contractuele wettelijke rente daarover vanaf 31 januari tot 12 juni 2006 en met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juni 2006 tot de voldoening;”. 2.11. In een e-mail d.d. 8 augustus 2019 (productie 49 van [eisende partij] ) van de executeur aan de heer E. Hofman, die als gemachtigde van [gedaagde 1] optrad, staat het volgende: “In de aangifte werd gerefereerd aan de vordering met achterstallige rente van de heer [gedaagde 1] aan de erven. Daarbij werd gedoeld op de akte van 28 december 1990, waarin de geldschuld van de heer [gedaagde 1] werd vastgesteld op ƒ 310.000 (€ 140.672) met rente van 7,25% per jaar. Daarop zijn de kwijtscheldingen bekend van diezelfde akte en de akte van 19 maart 1991 van tweemaal ƒ 75.000,00 (in totaal dus € 68.067). deze schenkingen dienen in de nalatenschap te worden ingebracht. Het verschil is € 72.605. Verzoek dit bedrag met rente, aan de boedel te voldoen, is door de bewindvoerder bij aangetekende brief van 24 februari 2010 en per deurwaardersexploot gedaan aan de heer [gedaagde 1] en door mij in de aangetekende brieven aan de heer [gedaagde 1] herhaald op 8 oktober 2013 en 10 februari 2016. Betaling door de heer [gedaagde 1] is uitgebleven. Blijkens een akte van 10 december 1996, waarin is vermeld dat door de heer [naam vader] ƒ 63.000 (€ 28.588) ter leen heeft verstrekt aan de heer [gedaagde 1] , met rente van 5% per jaar, ter verrekening met sinds 1 januari 1995 voorgeschoten bedragen. Dit bedrag werd opeisbaar met het overlijden van de heer [naam vader] . Mijn betaalverzoeken van 2013 en 2016 hadden daar betrekking op. De door u vermelde verklaring van 4 september 2006 betreft een vaag kladje, dat geenszins bewijst dat daadwerkelijke enige betaling van de heer [gedaagde 1] aan zijn vader heeft plaatsgevonden. De verhoudingen van destijds blijken ook uit een handgeschreven verklaring in mijn dossier, luidende: “De brief dewelke door mij op 8 augustus j.l. van mijn handtekening is voorzien is door mijn zoon [gedaagde 1] voorgehouden en onder dwang voorzien van mijn handtekening. Bij deze weerspreek ik de inhoud van deze brief. Apeldoorn, 25 augustus 2006 (handtekening) [naam vader] ””. 2.12. De executeur heeft zijn beheer van de nalatenschap van vader beëindigd. De nalatenschap is gereed voor verdeling. I. zal verklaren voor recht dat de hoogte van de nalatenschap van moeder € 395.351,00 bedraagt; II. zal verklaren voor recht dat de hoogte van de erfdelen van [gedaagde 3] & [gedaagde 4] ⅟12- deel van de nalatenschap van moeder, een bedrag van € 32.946,00 bedraagt; III. [eisende partij] zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat [eisende partij] in verzuim is deze kosten te voldoen. 3.2. Zowel [eisende partij] als [gedaagde 1] voert verweer tegen de vorderingen van [gedaagde 3] & [gedaagde 4] . [eisende partij] concludeert tot afwijzing van die vordering, kosten rechtens. [gedaagde 1] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde 3] & [gedaagde 4] in de proceskosten en de nakosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling relevant, nader ingegaan. 4De verdere beoordeling Inleiding 4.1. In het tussenvonnis van 25 mei 2022 is geoordeeld dat de nalatenschap van moeder al is verdeeld, zodat de vorderingen betreffende (verdeling van en/of inbreng in) de nalatenschap van moeder niet toewijsbaar zijn. Bij de beoordeling van de vorderingen die betrekking hebben op de nalatenschap van vader, speelt de omvang van de nalatenschap van moeder echter wel een rol. De omvang van de nalatenschap van moeder bepaalt immers de hoogte van de vorderingen die de erfgenamen van moeder op de nalatenschap van vader hebben in verband met de ouderlijke boedelverdeling die toentertijd heeft plaatsgevonden (hierna: de OBV-vorderingen). Het nu nog te beoordelen geschil heeft betrekking op het bestaan van diverse (inbreng)vorderingen op [gedaagde 1] en daarnaast de omvang van de nalatenschap van moeder in verband met de OBV-vorderingen die een schuld zijn in de nalatenschap van vader. De vorderingen van partijen zal de rechtbank gezamenlijk behandelen gelet op de samenhang tussen de vorderingen. Erkende schenkingen 4.2. [eisende partij] stelt dat [gedaagde 1] de volgende schenkingen dient in te brengen in de nalatenschap van vader. [gedaagde 3] & [gedaagde 4] voeren aan dat de genoemde bedragen voor de helft in de nalatenschap van moeder vallen. Datum Omschrijving Bedrag 28-12-1990 Kwijtschelding hypotheekschuld ƒ 75.000,00 (€ 34.033,52) 19-03-1991 Kwijtschelding hypotheekschuld ƒ 75.000,00 (€ 34.033,52) [gedaagde 1] erkent dat aan hem op 28 december 1990 en 19 maart 1991 (omgerekend) € 34.033,52 is geschonken onder de verplichting van inbreng. De schenkingen zijn derhalve gedaan onder het oude recht. Op grond van artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow) hebben artikel 4:233 BW en artikel 4:229 BW (inzake de verplichting tot inbreng) directe werking, voor zover de op artikel 68a Ow volgende artikelen niet anders bepalen. Artikel 69 Ow heeft tot gevolg dat het oude recht blijft gelden voor nalatenschappen die voor 1 januari 2003 zijn opengevallen. In dit geval geldt dus het huidige recht. Aangezien aan [gedaagde 1] bij de schenking de verplichting tot inbreng is opgelegd, is hij (ook) onder het huidige recht verplicht tot inbreng. Net als [gedaagde 3] & [gedaagde 4] wijst hij er terecht op dat deze schenkingen voor de helft in de nalatenschap van moeder vallen, aangezien ze dateren van voor moeders overlijden. Bij de berekening van de OBV-vorderingen moet daarom rekening worden gehouden met deze inbrengverplichting in de nalatenschap van moeder. De rechtbank zal deze berekening later (bij eindvonnis) maken, met inachtneming van de oordelen in dit vonnis. In de nalatenschap van vader moet [gedaagde 1] dus (ook) twee maal € 17.016,76 inbrengen. De vordering van [eisende partij] die strekt tot een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] een inbrengverplichting heeft in de nalatenschap van vader is daarom in beginsel in ieder geval toewijsbaar tot voornoemd bedrag. In hoeverre er ook een inbrengverplichting bestaat ten aanzien van de “Noorse obligaties”, wordt hierna beoordeeld. [eisende partij] vordert behalve een verklaring voor recht ook een veroordeling van [gedaagde 1] om het bedrag in te brengen. Die vordering is niet toewijsbaar omdat inbreng ex artikel 4:233 BW geen betaling aan de boedel inhoudt, maar het in mindering brengen van de gift op het aandeel in de nalatenschap. Voor zover de waarde van de gift groter is dan het aandeel van de erfgenaam, is inbreng overigens niet verplicht (artikel 4:233 lid 2 BW). Daarmee dient rekening te worden gehouden. Rente 4.3. [eisende partij] vordert dat [gedaagde 1] ook de rente over de hiervoor genoemde giften inbrengt, zulks conform artikel 4:233 lid 1 BW. Het verweer van [gedaagde 1] op dit punt is dat redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep van [eisende partij] op de renteverplichting van artikel 4:233 lid 1 BW. Hiermee doet [gedaagde 1] een beroep op (analoge toepassing van) artikel 6:2 lid 2 BW, namelijk dat een wettelijke bepaling buiten beschouwing wordt gelaten. Dit laatste is slechts mogelijk in het uitzonderlijke geval dat de toepassing van die bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. De wetgever heeft de verplichting tot betaling van rente opgelegd omdat de begiftigde al gedurende het leven van de erflater de vruchten heeft kunnen plukken van de gift. [eisende partij] heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] ook ruim voor het openvallen van de nalatenschap van de schenkingen heeft geprofiteerd. De door [gedaagde 1] aangevoerde omstandigheden dat de verdeling niet eerder dan in 2019 gerealiseerd kon worden en dat [eisende partij] pas in april 2021 een verdelingsvordering heeft ingesteld, zijn onvoldoende. [gedaagde 1] heeft dan immers al die tijd kunnen profiteren van de schenkingen. Ook heeft [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd waarom het percentage van 6% in dit concrete geval tot onaanvaardbare resultaten leidt. De wetgever heeft bewust een percentage van 6% opgenomen in artikel 4:233 BW. Dat dit percentage hoger is dan de wettelijke rente of het percentage van artikel 4:13 lid 4 BW of 4:84 BW, waar [gedaagde 1] naar verwijst, is geen reden om dat percentage naar beneden bij te stellen. [gedaagde 1] heeft bovendien geen nadere persoonlijke omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat het percentage in dit concrete geval onaanvaardbaar is. De slotsom is dat de waarden van de giften van € 17.016,76 aan [gedaagde 1] in het kader van de inbreng in de nalatenschap van vader moeten worden verhoogd met de rente van 6% overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:233 lid 1 BW. Dit zal bij eindvonnis worden toegevoegd aan de verklaring voor recht dat [gedaagde 1] in de nalatenschap van erflater een bedrag dient in te brengen (mits de inbreng kleiner is dan zijn erfdeel). Dit geldt voor de rente over de inbrengvordering in de nalatenschap van vader. [gedaagde 1] merkt terecht op dat de nalatenschap van moeder meteen na het openvallen is verdeeld en dat de OBV-vorderingen per die datum worden vastgesteld, zodat in die nalatenschap geen rente over de inbrengverplichting verschuldigd is. Noorse Obligaties 4.4. Daarnaast moet [gedaagde 1] volgens [eisende partij] een schenking inbrengen van (omgerekend) € 129.704,19. Zij baseert zich op een bankafschrift van een effectenrekening van vader d.d. 18 maart 1992. Op dat afschrift is te zien dat ƒ 285.830,43 is bijgeschreven in verband met “verzilvering wegens uitloting” van Noorse obligaties. Op het afschrift heeft vader “Overgenomen van [gedaagde 1] . Verrekenen” geschreven. De logische betekenis van de handgeschreven tekst is volgens [eisende partij] dat vader een bij een beurscrash in 1987 door [gedaagde 1] opgelopen schuld van hem heeft overgenomen. Ter onderbouwing verwijst [eisende partij] naar de brief van [gedaagde 1] aan de bewindvoerder (zie r.o. 2.7). [gedaagde 1] betwist dat het schenking is en daarnaast is inbreng volgens [gedaagde 1] sowieso niet aan de orde omdat hij hiertoe niet verplicht is op grond van het huidige erfrecht dat sinds 1 januari 2003 geldt. Dit laatste gaat niet op. Artikel 139 Ow bepaalt dat de onder oud recht begiftigde die niet is ontheven van de inbrengplicht, ook in een na 31 december 2002 opengevallen nalatenschap tot inbreng gehouden blijft. Bepaald moet dus worden of de er hier sprake is van een gift. Hetgeen door [eisende partij] is aangevoerd kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een gift. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [eisende partij] dat zij zich op het standpunt stelt dat de opbrengst van Noorse obligaties in mindering is gebracht op een schuld van [gedaagde 1] aan vader. Dit blijkt echter niet uit het afschrift en de aantekeningen en ook niet uit de brief aan de bewindvoerder. De aantekening “Verrekenen” is juist een aanwijzing dat van een schenking geen sprake was. [eisende partij] heeft daarom op dit punt onvoldoende gesteld. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Aangezien [eisende partij] zich op het rechtsgevolg beroept van haar stelling dat sprake is van een schenking, is het aan haar om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat van een schenking sprake was. [eisende partij] is daarin niet geslaagd. [gedaagde 1] hoeft het bedrag van € 129.704,19 niet in te brengen. Vorderingen op [gedaagde 1] vanwege geldleningen 4.5. [eisende partij] betoogt dat er een aantal leningen zijn van vader aan [gedaagde 1] die [gedaagde 1] niet zou hebben terugbetaald en daarmee dat er sprake is van vorderingen die de nalatenschap heeft op [gedaagde 1] . De vorderingen van [eisende partij] komen erop neer dat zij wil dat [gedaagde 1] deze leningen inclusief (contractuele) rentes terugbetaalt aan de boedel. Het betreft de volgende leningen: Kenmerk Datum Omschrijving Bedrag hoofdsom A 28-12-1990 Hypotheekschuld Bouwmeestershoeve 49, restant na schenkingen, tegen rente van 7,25% per jaar ƒ 160.000,00 (€ 72.604,83) B 22-03-1991 Lening van holding BV vader á 10% rente jaarlijks. ƒ 40.000,00 (€ 18.151,21) C 16-09-1991 Onderhandse akte lening ƒ 58.050,00 (€ 26.341,94) D 16-09-1991 Wettelijke rente na het overlijden van vader over renteloze lening van ƒ 58.050,00. € 16.472,01 E 10-12-1996 Notariële akte schuldvernieuwing alle schulden 1995/1996; voorts rente hypotheek tot en met 1996 bij geleend. ƒ 63.000,00 (€ 28.588,15) F 19-02-1997 Ter zake de schuldovername die is vastgelegd in de onderhandse akte d.d. 19 februari 1997 (zie r.o. 2.3). ƒ 90.000,00 (€ 40.345,90) G 04-06-2002 Rabobank heeft het door [naam vader] ter zekerheid van een lening aan [gedaagde 1] verstrekte pandrecht uitgewonnen. Volgens [eisende partij] heeft de nalatenschap een regresvordering op [gedaagde 1] . € 28.322,09 [gedaagde 3] & [gedaagde 4] refereren zich wat betreft deze posten aan het oordeel van de rechtbank. [gedaagde 1] wijst op de schriftelijke verklaring van vader van 4 september 2006, waarin staat dat vader en [gedaagde 1] niets meer van elkaar te vorderen hebben. Ook wijst [gedaagde 1] erop dat vader zijn laatste testament op 20 september 2006 heeft gemaakt en [gedaagde 1] daarin als executeur heeft benoemd. Daaruit blijkt dat relatie met vader goed was, aldus [gedaagde 1] . Voor zover de in het bovenstaande schema opgenomen vorderingen (nog) bestaan, beroept [gedaagde 1] zich op verjaring. 4.6. De rechtbank zal eerst het beroep op verjaring behandelen. Aangezien op de verschillende (vorderingen met betrekking tot) geldleningen verschillende verjaringstermijnen van toepassing zijn, zal de rechtbank het verjaringsverweer per geldlening achtereenvolgens behandelen. Een gedeelte van de geldleningen zijn verstrekt onder het oude recht (voor 1 januari 1992). Daarmee is het overgangsrecht van belang. De verjaringstermijnen uit Boek 3 van het BW hebben directe werking op grond van artikel 68a Ow, tenzij de daarop volgende artikelen anders bepalen. In artikel 72 OW en artikel 73 Ow zijn uitzonderingen opgenomen die in onderhavige zaak niet van belang zijn. De leningen komen hieronder aan de orde vermeld onder het kenmerk zoals op genomen in de tabel onder 4.5. Ten aanzien van A 4.7. In de hypotheekakte (productie 9 van [eisende partij] ) is voor betaling van de hoofdsom geen termijn van nakoming opgenomen. Dat betekent dat er een verjaringstermijn geldt van vijf jaar en één dag vanaf de datum waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan of twintig jaar en één dag vanaf de datum waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was (artikel 3:307 lid 2 BW). Ingevolge de directe werking van artikel 3:307 BW op grond van artikel 68a OW is de verjaringstermijn twintig jaar. Uit de brief van de bewindvoerder aan [gedaagde 1] van 24 februari 2010 (zie r.o. 2.8), begrijpt de rechtbank dat de hypotheekschuld wordt opgeëist tegen 14 maart 2010. Aangezien het op dat moment nog geen twintig jaar geleden was dat de geldlening is verstrekt, was de vordering op dat moment nog niet verjaard. De opeising op 24 februari 2010 heeft tot gevolgd dat de verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen op 15 maart 2010 (de dag volgende op de dag waartegen de bewindvoerder heeft opgeëist) en is geëindigd op 15 maart 2015. De vordering inzake de hypotheekschuld is dus reeds verjaard, tenzij de verjaring tijdig is gestuit, wat de rechtbank later zal beoordelen. Ten aanzien van B & C 4.8. In de akte van geldlening van 22 maart 1991 (productie 13 bij dagvaarding) is opgenomen: “de geldlening is aangegaan voor onbepaalde tijd en is te allen tijde direkt en ineens opeisbaar”. In de akte van geldlening van 16 september 1991 (productie 15 bij dagvaarding) staat: “de lening voorts is aangegaan voor onbepaalde tijd en te allen tijde direkt en ineens opeisbaar is”. Dat betekent dat de vorderingen ten aanzien van deze geldleningen twintig jaar en één dag na verstrekking van de gelden verjaren op grond van artikel 3:307 lid 2 BW. Ook hier heeft artikel 73 Ow geen invloed. Behoudens stuiting, waarover later meer, zijn deze vorderingen dus verjaard op 23 maart 2011 respectievelijk 17 september 2011. Ten aanzien van D 4.9. De geldlening van 16 september 1991 is renteloos verstrekt. [eisende partij] vordert terugbetaling van een bedrag van € 16.472,01 aan wettelijke rente over deze geldlening vanaf de datum van overlijden van vader tot 31 maart 2021. [eisende partij] heeft onvoldoende onderbouwd waarom grond [gedaagde 1] wettelijke rente over deze renteloze lening verschuldigd is vanaf het overlijden van vader. Voor verschuldigdheid van wettelijke rente is immers verzuim nodig. De rechtbank gaat op basis van voorgaand, voorbij aan de post van € 16.472,01, zodat het beroep op verjaring geen bespreking behoeft. Ten aanzien van E 4.10. Nu in de overeenkomst van geldlening (productie 16 van [eisende partij] ) ten aanzien van de hoofdsom geen termijn van nakoming is opgenomen en niet is gesteld of gebleken dat vader de geldleningen heeft opgeëist, geldt voor deze vordering op grond van artikel 3:307 lid 2 BW een verjaringstermijn van twintig jaar en één dag vanaf de datum waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was. [gedaagde 1] voert aan dat de geldlening direct opeisbaar was. Gelet op artikel 6:38 BW is dat juist. De opmerking van [eisende partij] ter zitting dat het niet de bedoeling kan zijn dat een geldlening meteen wordt opgeëist, doet daar niet aan af. [eisende partij] maakt met die opmerking immers niet duidelijk wanneer de geldlening dan wel kan worden opgeëist, terwijl er in het licht van de rechtszekerheid wel een moment van opeisbaarheid moet zijn. De termijn van twintig jaar gaat dus lopen de dag nadat de geldlening is verstrekt. De vordering is daarom verjaard op 11 december 2016, tenzij de verjaring tijdig is gestuit, waarover later meer. Ten aanzien van F 4.11. Ook deze vordering is behoudens stuiting na maximaal twintig jaar en één dag, dus 20 februari 2017, verjaard omdat geen termijn voor nakoming is opgenomen in de verklaring (zie r.o. 2.3). Ten aanzien van G 4.12. Voor de regresvordering geldt op grond van Hoge Raad 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784) de verjaringstermijn die is neergelegd in artikel 3:310 BW. In rechtsoverweging 3.5 van voornoemd arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een regresvordering kan worden beschouwd als een ‘rechtsvordering tot vergoeding van schade’ in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Dat brengt mee dat de regresvordering verjaart door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgende op de dag dat de schuldeiser bekend was met het bestaan van de regresvordering en met de schuldenaar. Nu de brief van de Rabobank van 4 juni 2002 (zie r.o. 2.4.) melding maakt van het bedrag waarvoor het pandrecht is uitgewonnen en de naam [gedaagde 1] , is deze vordering verjaard op 5 juni 2007. Renten 4.13. Voor de gevorderde renten geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:308 BW). Dat brengt mee dat [eisende partij] behoudens stuiting, in ieder geval geen rentebetalingen kan vorderen voor rentes die opeisbaar zijn geworden voor 8 april 2016 (vijf jaar voor het uitbrengen van de dagvaarding). Wanneer de hoofdsom is verjaard, worden er bovendien geen nieuwe rentetermijnen opeisbaar. Stuiting van de verjaring 4.14. Het standpunt van [eisende partij] is dat [gedaagde 1] steeds is aangesproken op zijn schulden, waarmee de verjaring zou zijn gestuit. [gedaagde 1] betwist dat hij is aangesproken op de nakoming van zijn verplichtingen onder de geldleningen, daarbij merkt hij op dat [eisende partij] geen ingebrekestellingen of brieven heeft overgelegd waarin de leningen worden opgeëist dan wel aanspraak wordt gemaakt op achterstallige renten. Met haar stelling dat [gedaagde 1] steeds is aangesproken op zijn schulden, doelt [eisende partij] , zo begrijpt de rechtbank, op de correspondentie die heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en de bewindvoerder en later [gedaagde 1] en de executeur. In de correspondentie met de bewindvoerder wordt echter voornamelijk om informatie gevraagd over de financiële verhouding tussen [gedaagde 1] en zijn ouders (zie r.o. 2.6). Alleen de hypotheekschuld wordt specifiek benoemd. De algemene verzoeken om informatie voldoen niet aan de eisen die artikel 3:317 BW stelt aan een stuitingshandeling. Wat betreft vorderingen B, C, E, F en G kan op basis van hetgeen [eisende partij] heeft overgelegd niet worden vastgesteld of de verjaring is gestuit. Dit komt voor risico van [eisende partij] , zodat de rechtbank van de verjaring van die vorderingen uitgaat. 4.15. Het voorgaande is anders voor de hypotheekschuld (A). Gelet op de brief van 24 februari 2010 verjaart die schuld niet voor 15 maart 2015. Vervolgens is er de brief van 8 oktober 2013 (zie r.o. 2.9). Deze brief voldoet niet aan de eisen van artikel 3:317 BW omdat daar slechts in algemene zin staat “door u aan de nalatenschap verschuldigde bedragen kunt u (…) storten op mijn rekening voor derdengelden”. De verjaring is dus niet met vijf jaar verlengd door deze brief. Dat brengt mee dat de brief van 10 februari 2016 (zie wederom r.o. 2.9) die wél specifiek is, is verzonden na ommekomst van de verjaringstermijn. Dit geldt ook voor de e-mail van 8 augustus 2019 (zie r.o. 2.11). De verjaring van de hoofdsom van vordering A is daarmee voltooid op 15 maart 2015. 4.16. Wat betreft de gevorderde rentes geldt het volgende. Door de brief van 10 februari 2016 (productie 45 van [eisende partij] ) wordt de verjaring gestuit van (hypotheek)rentes die op dat moment nog niet verjaard waren. Dat betekent dat de rentevorderingen die voor 10 februari 2011 opeisbaar zijn geworden, zijn verjaard. In de hypotheekakte van 28 december 1990 (productie 9 van [eisende partij] zie ook r.o. 2.11) is opgenomen dat de rente verschijnt in maandelijkse termijnen op de laatste dag van iedere maand. De verjaring van de termijnen vanaf februari 2011 is dus gestuit door de brief van 10 februari 2016. Vervolgens heeft [eisende partij] binnen vijf jaar de dagvaarding uitgebracht (op 8 april 2021), zodat de verjaring opnieuw gestuit is (artikel 3:316 BW). Aangezien de hoofdsom is verjaard op 15 maart 2015, komt er vanaf dat moment geen rente meer bij. De slotsom is dat vorderingen met betrekking tot de hypotheekrentes van februari 2011 tot en met februari 2015 niet zijn verjaard. Voor de overige vorderingen tot betaling van rentes kan alleen de dagvaarding als geldige stuitingshandeling worden aangemerkt. De termijnen die verschenen zijn meer dan vijf jaar voor datum dagvaarding, dus voor 8 april 2016, zijn daarom verjaard. Voor vordering B geldt dat vanwege de verjaring van de hoofdsom, vanaf 23 maart 2011 geen nieuwe rechtsvorderingen met betrekking tot rente meer worden ingesteld. Die rechtsvorderingen zijn dus allemaal verjaard. De geldlening C is renteloos verstrekt. Over geldlening E is blijkens de stellingen van [eisende partij] , onderbouwd door de overeenkomst (productie 16 van [eisende partij] ), een rentepercentage van 5% per jaar verschuldigd. In de overeenkomst staat echter “(…) zal [gedaagde 1] een rente betalen, bij nabetaling te voldoen op eenendertig december van ieder jaar (…)”. Nu de hoofdsom is verjaard op 11 december 2016, is de rente over 2016 niet opeisbaar geworden. De rente over 2015 en eerder was al verjaard, deze rentes zijn immers meer dan vijf jaar voor de dagvaarding opeisbaar geworden. Ten aanzien van G vordert [eisende partij] wettelijke rente vanaf het overlijden van vader. Zij heeft echter onvoldoende onderbouwd dat sprake is van verzuim. Daarom kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde 1] wettelijke rente verschuldigd is over deze vordering. Bovendien is de hoofdsom van deze vordering reeds op 5 juni 2007 verjaard. Vorderingen tot betaling van rente van vordering F die opeisbaar zijn geworden tussen 8 april 2016 en 20 februari 2017 zijn niet verjaard. Uit de verklaring (zie r.o. 2.3) volgt dat de rente 7% per jaar is. Nu het tegendeel niet is gebleken, is de rente conform artikel 6:38 BW direct opeisbaar. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen tot betaling van de rente zijn verjaard, met uitzondering van de rentevorderingen over de periode 8 april 2016 tot en met 20 februari 2017. Resumerend 4.17. Met uitzondering van de hierna genoemde vorderingen, zijn alle vorderingen op [gedaagde 1] vanwege geleende bedragen thans verjaard:- de rente over de hypotheekschuld van 7,25% per jaar van februari 2011 tot en met februari 2015; - de rente van 7% per jaar over de periode 8 april 2016 tot en met 20 februari 2017, met betrekking tot de schuld die volgt uit de verklaring van 19 februari 1997. De nalatenschap van vader heeft een vordering op [gedaagde 1] bestaande uit deze niet-verjaarde rentevorderingen. 4.18. [eisende partij] heeft verder aangevoerd dat zij de verjaring niet kon stuiten doordat [gedaagde 1] geen informatie heeft verstrekt. Zij stelt dat [gedaagde 1] de schulden aan vader opzettelijk heeft verzwegen. Dit kan niet leiden tot het oordeel dat de vorderingen in verband met de geldleningen niet zijn verjaard. Het is immers aan de schuldeiser, waarvan mag worden aangenomen dat die over de informatie met betrekking tot de geldleningen beschikt, om de verjaring van zijn vorderingen tegen te gaan door goed en tijdig te stuiten. De verjaring staat ook in de weg aan het beroep van [eisende partij] op artikel 3:194 lid 2 BW. Die bepaling houdt in dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, waaronder schulden aan de nalatenschap, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. De verjaring heeft immers tot gevolg dat er geen rechtsvordering meer kan worden ingesteld. Bovendien is niet vast komen te staan dat [gedaagde 1] de geldleningen heeft verzwegen, gelet op zijn standpunt dat deze reeds zijn terugbetaald of waren. Verrekening 4.19. [eisende partij] stelt dat de verjaring niet in de weg staat aan haar standpunt dat de schulden van [gedaagde 1] aan vader moeten worden verrekend met het aandeel van [gedaagde 1] in de nalatenschap (artikel 6:131 BW). Om verschillende redenen is niet voldaan aan de vereisten voor verrekening zoals neergelegd in artikel 6:127 BW. Ten eerste wil [eisende partij] een schuld van [gedaagde 1] aan vader, verrekenen met een het aandeel van [gedaagde 1] in de nalatenschap. Er is echter geen sprake van wederkerig schuldenaarschap, want [gedaagde 1] is deelgenoot van de nalatenschap en schuldenaar van een niet afdwingbare schuld. Ten tweede mogen de schuld en de vordering niet in verschillende vermogens vallen. Daaraan is niet voldaan omdat de nalatenschap een afgescheiden vermogen vormt. Van verrekening kan geen sprake zijn. Gedwongen schuldtoerekening 4.20. [eisende partij] heeft ter zitting toegelicht dat zij met de verrekening tevens doelt op gedwongen schuldtoerekening (artikel 3:184 BW jo 4:228 BW). Het standpunt van [eisende partij] is dat verjaring niet in de weg staat aan gedwongen toerekening. Het debat over dit onderwerp is in de procedure nog onvoldoende uit de verf gekomen. [eisende partij] zal daarom haar stelling op dit punt nader mogen onderbouwen, waarop [gedaagde 1] een antwoordakte mag nemen. Hoewel de schuldtoerekening in hoofdzaak ziet op de nalatenschap van vader zullen [gedaagde 3] & [gedaagde 4] omwille van de procesorde eveneens in de gelegenheid worden gesteld antwoordakte te nemen. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Terugbetaling leningen, Verklaring erflater 4.21. Aangezien de rentevorderingen genoemd onder r.o. 4.17 nog niet verjaard zijn en het debat over gedwongen toerekening van verjaarde schulden op grond van artikel 3:184 BW en 4:228 BW nog niet beslecht is, komt de rechtbank toe aan het verweer van [gedaagde 1] dat de leningen zijn afgelost en renten zijn betaald. De algemene stelling van [gedaagde 1] dat de geldleningen al zijn terugbetaald zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eisende partij] onvoldoende. [eisende partij] heeft een e-mail van de executeur d.d. 8 augustus 2019 (zie r.o. 2.11) overgelegd waaruit volgt dat een handtekening onder een andere verklaring onder druk zou zijn gezet. Gelet daarop kan niet zonder meer van de juistheid van de verklaring van 4 september 2006 worden uitgegaan. Het enkele feit dat [gedaagde 1] tot executeur is benoemd in het testament van vader, wil niet zeggen dat de geldleningen waren terugbetaald. De rechtbank gaat daarom aan die stelling van [gedaagde 1] voorbij. Daar komt bij dat [eisende partij] betwist dat [gedaagde 1] beschikte over de financiële middelen om de geldleningen terug te betalen, waarbij zij wijst op het feit dat [gedaagde 1] door de jaren heen verschillende keren geld heeft geleend van hun ouders. Verder heeft [gedaagde 1] heeft geen betaalbewijzen overgelegd en ook is er nog de IB-aangifte van vader uit 2006, in het geding gebracht door [eisende partij] als productie 37, waarin een lening van € 72.605,00 aan [gedaagde 1] staat vermeld. Het voorgaande in aanmerking genomen zijn de stellingen van [gedaagde 1] onvoldoende om ervan uit te gaan dat [gedaagde 1] de geldleningen heeft terugbetaald. Verweer ten aanzien van A 4.22. Ten aanzien van de geldlening van 28 februari 1990 (productie 9 van [eisende partij] , A) voert [gedaagde 1] aan dat dit een lening is aan hem en [gedaagde 2] gezamenlijk terwijl geen hoofdelijke aansprakelijkheid is overeengekomen, zodat [gedaagde 1] voor niet meer dan de helft van de lening kan worden aangesproken. Uit de tekst van productie 9 volgt echter dat alleen [gedaagde 1] de schuldenaar is. [gedaagde 2] wordt slechts genoemd als ‘Onderzetter’, omdat hij de juridisch eigenaar was van de woning waarop ter zekerheid van de terugbetaling van de lening de hypotheek werd gevestigd. Dit verweer kan [gedaagde 1] dus niet baten. Verweer ten aanzien van B 4.23. Wat betreft de geldlening van 22 maart 1991 (productie 13 van [eisende partij] , B), is volgens [gedaagde 1] niet gebleken dat de lening van Holding [naam vader] B.V. is overgegaan naar het privévermogen van vader. Gelet daarop is het aan [eisende partij] om haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen. In dit verband wijst [eisende partij] op het plan van verdeling bij het ontbindingsbesluit van de vennootschap (productie 14 van [eisende partij] ), waarin staat dat de vorderingen van de vennootschap, waar de lening van 22 maart 1991 deel van uit maakt, door vader worden voldaan. Daarmee is volgens [eisende partij] sprake van subrogatie en heeft vader een regresrecht verkregen jegens [gedaagde 1] . Het betoog van [eisende partij] slaagt niet. Voor subrogatie is niet voldoende dat een derde een schuld voldoet. Voor subrogatie is vereist dat de derde een vordering voldoet om uitwinning van een aan de schuld verbonden goed te voorkomen (artikel 6:150 onderdeel a, b en c BW) of een overeenkomst tussen de derde die de schuld voldoet en de schuldenaar (artikel 6:150 onderdeel d BW). [eisende partij] heeft geen feiten aangevoerd waaruit volgt dat hiervan sprake is. Daarom is niet vast komen te staan dat vader schuldeiser is geworden. Er is in 2001 niet gecedeerd en aan de vereisten van artikel 6:150 onderdeel d BW is niet voldaan. Onvoldoende feitelijke grondslag bestaat voor aanvulling van de juridische grondslag op basis waarvan het oordeel kan bestaan dat de vordering is overgegaan naar het privévermogen van vader. Er bestaat daarom ook geen vordering op [gedaagde 1] in verband met de geldlening van 22 maart 1991 noch in de nalatenschap van vader, noch in die van moeder. Ten aanzien van G 4.24. [gedaagde 1] betwist ten slotte dat de het pandrecht door Rabobank (productie 18 van [eisende partij] , G) daadwerkelijk is uitgewonnen, aangezien [eisende partij] slechts de brief van de Rabobank maar niet de afschrijving heeft overgelegd. De brief van de Rabobank maakt echter voldoende duidelijk dat het pandrecht ook daadwerkelijk is uitgewonnen, zodat het verweer van [gedaagde 1] niet slaagt. Wel merkt [gedaagde 1] terecht op dat het bedrag dat is uitgewonnen € 28.205,11 in plaats van € 28.322,09 is. In zoverre is de door [eisende partij] onder G genoemde hoofdsom niet juist. De rechtbank zal hier in het vervolg van de procedure rekening mee houden. Bewijsnood 4.25. [gedaagde 1] voert aan dat de bewijslast voor het bestaan van leningen die niet zijn afgelost op [eisende partij] rust. Daarin gaat de rechtbank niet mee. Het is aan [eisende partij] om te stellen dat er leningen zijn verstrekt aan [gedaagde 1] , die behoudens aflossing tot de nalatenschap behoren. Wanneer zij daar voldoende in is geslaagd, rust de bewijslast van het bevrijdende verweer dat is afgelost op [gedaagde 1] . [gedaagde 1] beroept zich immers op het rechtsgevolg van die stelling, namelijk dat de verbintenis uit de overeenkomst teniet is gegaan. [gedaagde 1] doet een beroep op bewijsnood. Door het tijdsverloop kan hij niet meer aantonen dat de leningen zijn afgelost en renten zijn betaald, aldus [gedaagde 1] . Bewijsnood kan een reden zijn voor omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 150 Rv slot). Het tijdsverloop is echter mede te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van [gedaagde 1] liggen, namelijk dat hij geen betaalbewijzen heeft bewaard. Dit is niet te wijten aan [eisende partij] , maar [gedaagde 1] heeft daarmee zichzelf in bewijsnood gebracht. Dat [gedaagde 1] pas bij dagvaarding is aangesproken op de geldleningen is geen correcte weergave van de feiten. De bewindvoerder en de executeur hebben [gedaagde 1] al eerder gevraagd om informatie over geldleningen (zie r.o. 2.6). Wellicht had hij toen nog wel stukken op kunnen vragen bij de bank. Nu de leningen zorgvuldig zijn gedocumenteerd in (notariële) aktes had het op de weg van [gedaagde 1] gelegen om betalingen zorgvuldig te bewaren. De rechtbank ziet in de bewijsnood van [gedaagde 1] geen aanleiding voor omkering van de bewijslast. De rechtbank acht op dit moment niet bewezen dat de geldleningen zijn terugbetaald. Nu de bewijslast rust op [gedaagde 1] , zal de rechtbank [gedaagde 1] toelaten tot bewijs van betaling. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Overige vorderingen op [gedaagde 1] 4.26. [eisende partij] stelt dat de nalatenschap nog de volgende vorderingen heeft op [gedaagde 1] . Vorderingen in verband met door [gedaagde 1] geïncasseerde huurtermijnen (totaal € 2.800,00) en een waarborgsom (€ 700,00) van een appartement dat onderdeel uitmaakte van de nalatenschap. [gedaagde 1] erkent dat deze bedragen aan de nalatenschap toekomen. De nalatenschap heeft dus een vordering van € 3.500,00 op [gedaagde 1] . [eisende partij] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] dit bedrag onrechtmatig aan het vermogen van vader en moeder heeft onttrokken en veroordeling van [gedaagde 1] om dit bedrag aan de nalatenschap te vergoeden. De vordering zal voor wat betreft de vergoeding aan de nalatenschap worden uitgesproken. Omdat [gedaagde 1] deze bedragen echter niet aan het vermogen van vader en moeder maar aan de nalatenschap heeft onttrokken zal de vordering voor het overige afgewezen worden bij eindvonnis. Daarnaast stelt [eisende partij] dat de nalatenschap een vordering van € 89,25 op [gedaagde 1] heeft vanwege de betekening van een exploot. [gedaagde 1] betwist dat hij dit bedrag voor zijn rekening moet nemen. Aangezien [eisende partij] niet gemotiveerd heeft aangevoerd waar het betekeningsexploot op ziet en waarom de kosten daarvan ten laste van [gedaagde 1] moeten komen, is niet gebleken dat de nalatenschap een vordering van € 89,25 op [gedaagde 1] heeft. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Pinopnames en bankoverschrijvingen 4.27. [eisende partij] vordert verder dat [gedaagde 1] aan de nalatenschap een bedrag zal vergoeden van € 5.100,00 vanwege diverse pinopnames die [gedaagde 1] in 2007 van de bankrekening van erflater zou hebben gedaan, alsmede een bedrag van € 2.800,00 voor drie overboekingen van de bankrekening van vader naar de bankrekening van [gedaagde 1] of zijn echtgenote in 2007. Ter onderbouwing heeft [eisende partij] verwezen naar de bankrekeningafschriften van vader waarop de betreffende overboekingen zijn te zien. [gedaagde 1] betwist dat hij de betreffende pinopnames heeft gedaan en zegt ook de bankoverschrijvingen van in totaal € 2.800,00 niet te kunnen plaatsen. Bovendien zijn eventuele vorderingen tot terugbetaling van deze bedragen reeds verjaard volgens [gedaagde 1] . 4.28. Het beroep van [gedaagde 1] op verjaring slaagt. Voor zover de pinopnames en overboekingen onrechtmatig zijn, geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaar. De vordering tot terugbetaling zou immers een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad zijn. Aangezien er een bewindvoerder was en de overboekingen blijken uit de bankrekeningafschriften, mag worden aangenomen dat de overboekingen bekend waren. De verjaringstermijn is dus op grond van artikel 3:310 lid 1 BW aangevangen de dag na de betreffende overboekingen. Dat de verjaring is gestuit is niet gesteld of gebleken. Schadevergoeding van de notaris 4.29. In geschil is of bij de berekening van de OBV-vorderingen, rekening moet worden gehouden met de schadevergoeding van de notaris (zie r.o. 2.10). [gedaagde 3] & [gedaagde 4] zijn van oordeel dat met de helft van dit bedrag als ook met de helft van een bedrag van € 19.733,97 rekening moet worden gehouden. Het bedrag van € 19.733,97 is ontvangen uit de executie van een kantoorpand nadat [gedaagde 2] de lening niet terugbetaalde. Ter onderbouwing voeren zij aan dat de lening waarop de schadevergoeding betrekking heeft, dateert van voor het overlijden van moeder. Het standpunt van [eisende partij] is dat een gedeelte van de schadevergoeding deel uit maakt van de nalatenschap van moeder, namelijk alleen de hoofdsom en niet de (wettelijke en contractuele) rente die is verschenen na 7 september 2008 en de proceskostenveroordeling. Dit omdat de laatst genoemde vorderingen nog niet bestonden op het moment van het overlijden van moeder. Het bedrag dat in de nalatenschap van moeder valt is volgens [eisende partij] maximaal € 452.096,86. [gedaagde 1] voert primair aan dat de schadevergoeding van de notaris niet in de nalatenschap van moeder valt, omdat [gedaagde 3] & [gedaagde 4] niet hebben gesteld dat op de datum van overlijden van moeder een vordering op mr. Schuite tot de huwelijksgoederengemeenschap van vader en moeder behoorde. De vordering op [gedaagde 2] , waar [gedaagde 3] & [gedaagde 4] ter onderbouwing naar verwijzen, werd op de peildatum als oninbaar beschouwd. Overigens geldt dat het Gerechtshof-Arnhem Leeuwarden alleen heeft bepaald dat mr. Schuite zijn zorgplicht heeft geschonden jegens vader. Daarmee staat nog niet vast dat mr. Schuite ook zijn zorgplicht jegens moeder heeft geschonden, aldus [gedaagde 1] . Subsidiair voert [gedaagde 1] hetzelfde aan als [eisende partij] . Namelijk dat alleen de hoofdsom en de rente tot de datum van overlijden van moeder moet worden meegenomen bij de berekening van de OBV-vordering, totaal € 452.096,68. 4.30. De rechtbank overweegt als volgt. De verplichting tot schadevergoeding door de notaris vloeit voort uit onrechtmatige daad (schending van de zorgplicht). Daarvoor geldt dat de schade wordt geleden op het moment dat de onrechtmatige daad wordt begaan, zodat ook op dat moment de vordering tot schadevergoeding ontstaat. De zorgplichtschendingen van de notaris hebben plaatsgevonden voor het overlijden van moeder. Daarom behoorde de vordering op de notaris op het moment van het overlijden van moeder tot het vermogen van vader en moeder en dus voor de helft tot moeders nalatenschap. Dit hebben [gedaagde 3] & [gedaagde 4] ook bedoeld, gelet op hun stellingen omtrent de door de notaris gemaakte fout. Mogelijk was schade voorkomen als de notaris later alsnog had gezorgd dat zekerheid voor de geldlening aan [gedaagde 2] was gevestigd, maar dit is niet gebeurd. De opmerking van [gedaagde 1] ter zitting dat de zekerheid mogelijk na het overlijden van moeder nog had kunnen worden gevestigd doet daarom niet ter zake. Dat alleen vader wordt genoemd in het arrest waarin de notaris is veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding, is evenals het feit dat alleen vader comparant is van de akte van geldlening aan [gedaagde 2] , irrelevant. Vader en moeder waren immers getrouwd in algehele gemeenschap van goederen. De schadevergoeding waartoe de notaris is veroordeeld valt daarom voor de helft in de nalatenschap van moeder. [eisende partij] en [gedaagde 1] (subsidiair) voeren terecht aan dat de proceskostenveroordeling en de rente vanaf de overlijdensdatum van moeder niet in de nalatenschap van moeder vallen. Deze vorderingen zijn namelijk ontstaan na het overlijden van moeder. Het bedrag van € 19.733,97 is geen onderdeel van de schadevergoeding van de notaris en speelt hier daarom geen rol. De slotsom is dat de berekening van de schadevergoeding van de notaris in verband met het bepalen van de omvang van de nalatenschap van moeder als volgt gaat: € 391.951,00 (hoofdsom) + € 9.997,44 (7% contractuele rente van 31 januari 2006 tot 12 juni 2006) + € 50.148,39 (wettelijke rente van 12 juni 2006 tot en met 7 september 2008) = € 452.096,86, € 452.096,86 : 2 (de helft valt in de nalatenschap van moeder) = € 226.048,43. Vordering op [gedaagde 2] 4.31. [gedaagde 3] & [gedaagde 4] betogen dat van de nalatenschap van moeder deel uitmaakt een vordering op [gedaagde 2] met een waarde van € 276.624,00. Dit bedrag bestaat uit (de helft van) de hiervoor genoemde schadevergoeding van de notaris en het bedrag van € 19.733,97 dat uit de executieverkoop is ontvangen. Het bedrag van € 276.624,00 moet worden gezien als een betaling door [gedaagde 2] van de vordering die de nalatenschap op hem heeft, aldus [gedaagde 3] & [gedaagde 4] . 4.32. [eisende partij] en [gedaagde 1] erkennen dat de vordering op [gedaagde 2] onderdeel is van de nalatenschap van moeder, maar betogen dat die vordering geen waarde heeft, zodat deze bij de berekening van de OBV-vorderingen buiten beschouwing moet blijven. Daaraan leggen zij ten grondslag dat de waardepeildatum voor de OBV-vorderingen de datum van overlijden van moeder is, zijnde 7 september 2008 en dat de vordering op dat moment als oninbaar werd beschouwd. Verwezen wordt naar het arrest van de belastingrechter van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1159, waarin de vordering op peildatum 7 september 2008 op nihil is gewaardeerd. 4.33. Hiervoor is al geoordeeld dat de schadevergoeding van de notaris deels in de nalatenschap van moeder valt, zodat daarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de OBV-vorderingen. Dit is een andere post dan de vordering op [gedaagde 2] . Inzake de waardering van de vordering op [gedaagde 2] geldt het navolgende. Moeder heeft in haar testament een ouderlijke boedelverdeling als bedoeld in artikel 4:1167 (oud) BW gemaakt. Op grond van artikel 79 Ow is deze ouderlijke boedelverdeling ook onder het huidige recht geldig. De ouderlijke boedelverdeling heeft tot gevolg dat de nalatenschap van moeder op het moment van haar overlijden is verdeeld. Bij de verdeling van tot de gemeenschap behorende goederen, dient in beginsel te worden uitgegaan van de waarde ten tijde van het van de verdeling (Hoge Raad 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631). Dat heeft tot gevolg dat de OBV-vorderingen, waarvan de hoogte mede wordt bepaald door de vordering op [gedaagde 2] , moet worden gewaardeerd met als waardepeildatum de datum van overlijden van moeder. Dat betekent dat de berekening van de vordering op [gedaagde 2] moet geschieden aan de hand van de omstandigheden die bekend waren ten tijde van het overlijden van moeder. Dat roept de vraag op of de ontvangst van het bedrag van € 19.733,97 kan worden gezien als een omstandigheid die voor de waardering van de vordering op 7 september 2008 van belang is. Dit is volgens de rechtbank niet gebleken, omdat op basis van hetgeen door [gedaagde 3] & [gedaagde 4] is aangevoerd niet duidelijk is op welk moment de nalatenschap € 19.733,97 uit de executieverkoop heeft ontvangen en op welk moment dat duidelijk is geworden dat de nalatenschap kon rekenen op dit bedrag. Daar komt bij dat in het arrest van het Gerechtshof-Arnhem Leeuwarden is bepaald dat de waarde van de vordering nihil is. Hoewel de waardering van de vordering in deze (fiscale) procedure niet doorslaggevend is, is vormt het feit dat de vordering destijds op nihil werd ingeschat wel een omstandigheid die kan worden meegewogen. Gelet op het voorgaande waardeert de rechtbank de vordering op [gedaagde 2] ten tijde van de verdeling van de nalatenschap van moeder op nihil. Bij het berekenen van de omvang van de OBV-vordering wordt deze daarom op nihil geschat. Berekening OBV-vorderingen 4.34. Voor de beoordeling van de vorderingen van [gedaagde 3] & [gedaagde 4] en ook voor de verdeling van de nalatenschap van vader, is het van belang dat de omvang van de nalatenschap moeder en daarmee de hoogte van de OBV-vorderingen wordt vastgesteld. 4.35. Voor het bepalen wat onderdeel uitmaakt van de nalatenschap is het moment van overlijden bepalend. De waarde van die onderdelen wordt in beginsel bepaald naar het moment van verdeling (Hoge Raad 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631). Dat heeft tot gevolg dat de OBV-vorderingen moeten worden gewaardeerd met als waardepeildatum de datum van overlijden van moeder. De vorderingen op [gedaagde 1] die nog niet verjaard waren op het moment van het overlijden van moeder (A, C, E, en F) vallen dus voor de helft in de nalatenschap van moeder tegen de waarde op het moment van het overlijden van moeder. De nalatenschap van vader is thans nog niet verdeeld. Dat brengt mee dat de vorderingen die op het moment van overlijden van vader niet verjaard waren wel in de nalatenschap vallen voor wat betreft de samenstelling daarvan, maar dat de waarde van die vorderingen in beginsel 0 is omdat de vorderingen op het moment van verdeling zijn verjaard. Het gevolg is dus, dat de rechtbank er voorlopig van uitgaat dat de vorderingen A, C, E, F en G bij het bepalen van de OBV-vorderingen moeten worden meegenomen tegen de helft van hun waarde, terwijl dezelfde vorderingen bij de verdeling van vaders nalatenschap vanwege de verjaring op 0 moeten worden gewaardeerd. In de nalatenschap van vader dienen wel de rentevorderingen die thans niet verjaard zijn zoals geoordeeld in r.o. 4.17 in acht te worden genomen. 4.36. Van belang is of [gedaagde 2] de nalatenschap van moeder heeft aanvaard of niet. Partijen zijn het erover eens, blijkens hun stellingen ter zitting, dat de positie van [gedaagde 2] onbekend is. Artikel 4:192 lid 4 BW bepaalt dat de erfgenaam die nog geen keuze heeft gedaan, wordt geacht beneficiair te aanvaarden, wanneer een of meer zijner mede-erfgenamen door een verklaring beneficiair aanvaarden, tenzij hij alsnog de nalatenschap zuiver aanvaardt of verwerpt binnen drie maanden nadat hij van die beneficiaire aanvaarding kennis heeft gekregen. [gedaagde 2] is in ieder geval door de betekening van de dagvaarding aan hem op de hoogte van het feit dat zijn mede-erfgenamen de nalatenschap van moeder beneficiair hebben aanvaard. Aangezien dit ondertussen meer dan drie maanden geleden is, wordt [gedaagde 2] geacht beneficiair te hebben aanvaard. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [eisende partij] dat [gedaagde 2] gelet op de hoogte van zijn schuld aan de nalatenschap van moeder geen rechten kan ontlenen. Het is niet zo dat iemand die een (hoge) schuld heeft aan een nalatenschap, geen aanspraak kan hebben op die nalatenschap. 4.37. In de opstelling van de nalatenschap van moeder die [gedaagde 1] op de zitting van 16 maart 2022 heeft overgelegd, wordt het saldo verdeeld over vader, [eisende partij] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (ieder ⅟5-deel) en [gedaagde 3] en [gedaagde 4] (ieder ⅟10-deel). Daarbij staat vermeld dat [namen andere erfgenamen] hebben verworpen. In de verklaring van erfrecht (productie 4 van [eisende partij] ) staat echter dat vader, [eisende partij] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder voor en ⅟6-deel gerechtigd zijn in de nalatenschap van moeder en [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [namen andere erfgenamen] ieder voor en ⅟12-deel door plaatsvervulling. Het voorgaande roept de vraag op of de latere verwerping door een erfgenaam de breukdelen voor het bepalen van de OBV-vordering verandert. Daarover overweegt de rechtbank als volgt. Door middel van de ouderlijke boedelverdeling heeft moeder bij voorbaat alle goederen aan vader toebedeeld, waarbij de overige erfgenamen een vordering op vader hebben verkregen ter hoogte van hun erfdeel. Aangezien de nalatenschap is opengevallen na 2002 is het huidige erfrecht van toepassing op het gebied van aanvaarding en verwerping van toepassing. Niet gebleken is dat er afstammelingen zijn die in de plaats treden van [namen andere erfgenamen] en bovendien vindt bij testamentair erfrecht geen plaatsvervulling plaats. Het gedeelte van de nalatenschap van [namen andere erfgenamen] gaat daarom naar de andere erfgenamen. Hun erfdeel wordt daardoor groter. De rechtbank zal de bedragen per erfgenaam in het kader van de verdelingsvordering bij eindvonnis waarin de OBV-vorderingen worden vastgesteld conform bovengenoemd uitgangspunt vaststellen. (Wijze van) verdeling nalatenschap vader 4.38. In afwachting van de bewijslevering en de akteronde zal de rechtbank de beoordeling over de (wijze van) verdeling van de nalatenschap van vader aanhouden, de vaststelling van de OBV-vorderingen daaronder begrepen alsmede iedere verdere beslissing aanhouden. De rechtbank In conventie en in reconventie: 5.1. draagt [gedaagde 1] , gelet op r.o. 4.25, op te bewijzen dat hij betalingen heeft gedaan op de onder r.o. 4.5 genoemde vorderingen, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 juni 2023 voor uitlating door [gedaagde 1] of hij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel en tevens voor het nemen van een akte door [eisende partij] over het onder r.o. 4.20 overwogene, 5.3. bepaalt dat [gedaagde 1] en eventueel [gedaagde 3] & [gedaagde 4] vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren op de onder 5.2 bedoelde akte van [eisende partij] op de rol vier weken nadat die akte is genomen, 5.4. bepaalt dat [gedaagde 1] , indien hij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.5. bepaalt dat [gedaagde 1] , indien hij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met september direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2023. ES/MS