ECLI:NL:RBGEL:2014:2982

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 13/6739 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 13 mei 2014 in de zaak tussen [X] , te [Z], eiser (gemachtigde: mr. [gemachtigde 1]), en de ontvanger van de Belastingdienst/Douane, regio Amsterdam, verweerder. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 25 februari 2013, kenmerk [000], aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag Accijns Verbruiksbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 10 februari 2011 die is opgelegd aan [A] BV. Het totale bedrag van de aansprakelijkstelling bedraagt € 308.922,11. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 oktober 2013 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd. Eiser heeft daartegen bij brief van 21 oktober 2013, ontvangen door de rechtbank Overijssel op 23 oktober 2013, beroep ingesteld. De rechtbank Overijssel heeft het beroepschrift doorgezonden naar de rechtbank Gelderland, waar het op 29 oktober 2013 is ontvangen. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2014. Eiser en zijn echtgenote zijn verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde 1] en [B]. Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Overwegingen 1. Eiser is sinds 17 juni 2003 bestuurder van [C] BV. Eiser bezit samen met zijn echtgenote alle aandelen in [C] BV. Vanaf 29 november 1991 is [C] BV enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV (hierna ook: [A]), handelend onder de naam[D] BV. 2. Op 9 februari 2011 is [A] failliet verklaard. Tot het faillissement hield [A] zich bezig met de handel in scheepsbenodigdheden en brandstoffen. [A] beschikte over een bunkerboot genaamd “[E]”. 3. Na het faillissement heeft de Belastingdienst/Douane Regiokantoor Groningen een boekenonderzoek bij [A] ingesteld. Hiervan is met dagtekening 11 november 2011 een rapport opgemaakt waarin onder meer het volgende is vermeld: “(…) 2.7 Bewaarplicht/Administratieplicht/Inlichtingenplicht/Medewerking aan de controle De inkoop van de minerale olie wordt in de administratie alleen in bedragen en niet in hoeveelheden vastgelegd. Dit maakt dat uit de administratie geen goederenbeweging is af te leiden. Tijdens de controle waren niet alle inkoopfacturen voorhanden. Derhalve zijn bij de leveranciers van de minerale olie ([F], [G] en [H]) de inkoopgegevens opgevraagd. Ook sluit de betaalde accijns volgens de administratie van [A] BV niet aan met de gegevens van de Belastingdienst/Douane. Tevens is tijdens de controle gebleken dat een groot aantal bunkerverklaringen niet aan de wettelijke bepalingen voldoet. Voorts heb ik geen aansluiting kunnen maken tussen het totaal van de verkopen gedekt door dan wel een bunkerverklaring dan wel een accijnsaangifte en de totalen van de verkoopstatistiek volgens de opgave van 25 juli 2011. Naar aanleiding hiervan concludeer ik dat de belanghebbende voor wat deze douanecontrole betreft niet heeft voldaan aan de bewaarplicht en administratieplicht. (…) 3.2 Overzicht goederenbeweging in liters In de administratie van [A] BV waren de inkoopfacturen niet voorhanden. (…) Bij de leveranciers ([F], [G] en [H]) van deze minerale olie heb ik derhalve de inkoopgegevens opgevraagd. Volgens de administratie van deze leveranciers zijn de volgende hoeveelheden aan [A] BV geleverd: (…) In de administratie van [A] BV zijn meer inkopen verantwoord. (…) Als de fysieke voorraad kleiner is dan de administratieve voorraad dan is er sprake van een vermis. (…) Op 8 maart 2011 is door twee ambtenaren van Belastingdienst/Douane vastgesteld dat de bunkerboot [E] leeg is. Administratief zou er op 8 maart 2011 245 liter aanwezig moeten zijn. Derhalve is sprake van een vermis van 245 liter. De minderbevinding is ten onrechte niet in de periodieke aangifte als uitslag opgenomen. De uitslagen hadden moeten worden verantwoord in de periodieke aangifte. (…) Het vermis van 245 liter leidt tot de volgende correctie: Tarief 1 januari 2011 Liters Correctie (…) Totaal € 63,81 (…) Op 3 december 2008 is eveneens door twee ambtenaren van Belastingdienst/Douane vastgesteld dat de bunkerboot [E] leeg is. Administratief zou er op 3 december 2008 28.851 liter aanwezig moeten zijn. Derhalve is sprake van een vermis van 28.851 liter. Het vermis van 28.851 liter leidt tot de volgende correctie: Tarief 1 januari 2008 Liters Correctie (…) Totaal € 7.196,59 (…) Doordat ik het vermis corrigeer stel ik de beginvoorraad op 3 december 2008 op nihil. (…) Het verschil van 1.833 liter leidt tot de volgende correctie: Tarief 1 januari 2007 Liters Correctie (…) Totaal € 397,69 (…) Het verschil van 37.495 liter leidt tot de volgende correctie Tarief 1 januari 2006 Liters Correctie (…) Totaal € 8.037,43 (…) 4Wettelijke bepalingen ten aanzien van bunkerleveringen (…) Tijdens de controle is gebleken dat over de controleperiode een groot aantal bunkerverklaringen niet voldoet aan de wettelijke bepalingen. Over de jaren 2006 en 2007 is een groot aantal bunkerverklaringen niet ondertekend. Deze bunkerverklaringen voldoen derhalve niet aan de voorwaarden voor vrijstelling van accijns. Deze leveringen kunnen niet worden aangemerkt als vrijgestelde leveringen daarom hef ik accijns ter zake van deze leveringen na. Het betreft de volgende leveringen: Jaar bunkerverklaringnummers liters 2006 [001] t/m [002], [003] t/m [004], [005], [006], [007] 1.016.535 2007 [008] t/m [009], [010], [011], [012], [013], [014] t/m [015], [016] 63.459 2009 [017] 300 2010 [018], [019], [020] 4.170 Totaal 1.084.464 Dit leidt tot de volgende correcties: Tarief 1 januari 2006 Liters Correctie (…) Totaal € 217.904,44 Tarief 1 januari 2007 Liters Correctie (…) Totaal € 13.768,06 Tarief 1 augustus 2009 Liters Correctie (…) Totaal € 76,26 Tarief 1 januari 2010 Liters Correctie (…) Totaal € 1.079,65 (…) 5Belaste uitslagen (…) Uit de administratie is gebleken dat over de maanden januari en februari 2011 2.427 liter rode gasolie is uitgeslagen waarvoor de accijns in verband met het faillissement ten onrechte nog niet is afgedragen. (…) Dit leidt tot de volgende correctie: Tarief 1 januari 2011 Liters Correctie (…) Totaal € 632,06 (…) 8.1 Correcties Hoofdstuk 3.2 2011 € 63,81 Hoofdstuk 3.2 2008 € 7.196,59 Hoofdstuk 3.2 2007 € 397,69 Hoofdstuk 3.2 2006 € 8.037,43 Hoofdstuk 4 2006 € 217.904,44 Hoofdstuk 4 2007 € 13.768,06 Hoofdstuk 4 2009 € 76,26 Hoofdstuk 4 2010 € 1.079,65 Hoofdstuk 5 2011 € 632,06 Totaal € 249.155,99 (…) 8.2 Boete accijns Over de correcties genoemd onder 8.1 ben ik voornemens naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 7, 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen. De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald. De vergrijpboete bedraagt indien er sprake is van grove schuld maximaal 25%. (…) 8.2.3 Hoogte van de boete Voor het bepalen van de grondslag van de boete sluit ik aan bij de feitelijk na te heffen belasting. Bij grove schuld geldt als uitgangspunt een vergrijpboete van 25% van de grondslag. Dit zou leiden tot een boete van € 62.289,00. Op basis van de disproportionaliteit en gelet op het feit dat de onderneming failliet is, matig ik deze boete tot € 10.000. (…)” 4. Naar aanleiding van het boekenonderzoek is met dagtekening 21 december 2011 een naheffingsaanslag Accijns Verbruiksbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 10 februari 2011, een boetebeschikking en een beschikking heffingsrente aan [A] opgelegd tot een te betalen bedrag van € 303.867,99. Dit bedrag bestaat uit € 56.082,97 accijns van minerale oliën, € 186.945,57 energiebelasting, € 6.127,45 voorraadheffing, € 10.000 aan boete en € 44.712 aan heffingsrente. 5. Eiser is bij beschikking van 25 februari 2013 aansprakelijk gesteld voor de door [A] niet betaalde accijns, energiebelasting en voorraadheffing, boete en heffingsrente tot een bedrag van (in totaal) € 308.922,11. In dit bedrag zijn ook de inmiddels verschuldigde invorderingsrente en kosten opgenomen. Eiser heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen deze aansprakelijkstelling. 6. Tot de gedingstukken behoort een emailbericht van 15 november 2013 van [I] aan eiser, waarin namens [I] het volgende wordt verklaard: “(…) In het door ons geleverde pakket [J], dat u in de periode 2005 t/m begin 2011 gebruikt heeft, worden de in- en verkopen van gasolie zowel in bedragen als in liters vastgelegd. Bij de goederenontvangsten zijn de volgende gegevens in [J] terug te vinden: inkoopdatum, artikelomschrijving, aantal liters, leverancier, evt. inkoopprijs. Bij de verkoopfacturen vindt u de volgende gegevens: Verkoopdatum, artikelomschrijving, aantal liters, naam van de klant, en verkoop prijs. (…) U gaf aan dat volgens het douanerapport over de periode 2006 1.108.617 liter gasolie verkocht zou zijn. Vandaag heb ik bij u remote ingelogd (…) en in [J] verkoopstatistieken gemaakt voor uw filiaal 02 over heel 2006 voor gasolie (…). Ik kom uit op 1.121011 verkochte liters gasolie (…). Dit is een afwijking van 12.394 liter t.o.v. het door u genoemde aantal liters volgens het douanerapport. (…)” 7. In geschil is de beschikking aansprakelijkstelling, alsmede de daaraan ten grondslag liggende naheffingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.460; gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 44 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. dr. N. Djebali en mr. M.W.C. Soltysik, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.W.H. van Brandenburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 13 mei 2014 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 8. Eiser is op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor de door [A] onbetaald gebleven naheffingsaanslag. 9. Eiser is via [C] BV statutair bestuurder van [A]. Tevens is aannemelijk dat eiser de beleidsbepaler is. Gelet hierop is eiser terecht aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 36 van de IW. 10. Met betrekking tot de vraag of eiser terecht de betalingsonmacht niet heeft gemeld, overweegt de rechtbank als volgt. 11. Aangezien van [A] belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven, is in dit geval bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 van toepassing (zie ook HR 6 april 2012, nr. 11/01496, ECLI:NL:HR:2012:BR7065). Als gevolg hiervan kan de betalingsonmacht nog worden gemeld uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag, voor zover het opleggen van deze naheffingsaanslag niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam. 12. De rechtbank is op grond van de volgende overwegingen van oordeel dat het opleggen van de naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van [A]. 13. In het rapport naar aanleiding van het boekenonderzoek van 11 november 2011 is vermeld dat de inkoop van de minerale olie in de administratie alleen in bedragen en niet in hoeveelheden wordt vastgelegd. Eiser heeft dit gemotiveerd weersproken en ter onderbouwing hiervan verwezen naar de mogelijkheden van het door hem gebruikte programma [J], waarbij ook de inkoop van de hoeveelheden wordt vastgelegd. Tevens heeft eiser ter zitting een aantal geleidedocumenten laten zien die gebruikt zijn bij de levering van minerale olie waarop eveneens hoeveelheden staan vermeld. Verder heeft eiser nog gewezen op het hiervoor onder 6. aangehaalde emailbericht van 15 november 2013 van [I]. Verweerder is hierop niet ingegaan, maar heeft volstaan met een verwijzing naar de bevindingen in het rapport boekenonderzoek. Als gevolg hiervan kan niet worden uitgesloten dat de inkoop van minerale olie in de administratie wel in hoeveelheden is vastgelegd en dat dit tijdens het boekenonderzoek niet is onderkend vanwege onvoldoende kennis van het systeem. Gelet hierop heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat in de administratie de inkoop van minerale olie alleen in bedragen wordt vastgelegd. 14. Verder is in voormeld rapport geconstateerd dat niet alle inkoopfacturen voorhanden waren, hetgeen door eiser is weersproken. Om hoeveel inkoopfacturen het zou gaan heeft verweerder niet aan kunnen geven. Hoe groot het gebrek in de administratie volgens verweerder is, is hiermee niet duidelijk geworden. Tevens is niet duidelijk geworden of de ontbrekende inkoopfacturen zich van meet af aan niet in de administratie hebben bevonden of dat dit is veroorzaakt doordat het boekenonderzoek na faillissement heeft plaatsgevonden en (een gedeelte van) de administratie bij de curator lag. Verweerder had hierover wel opheldering moeten geven gelet op het feit dat in een door eiser overgelegd concept van het rapport is vermeld, dat de medewerking van de curator tijdens dit onderzoek onvoldoende was, hij in het algemeen slecht bereikbaar was en verzoeken om informatie niet adequaat werden opgevolgd. Verweerder heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de administratie van [A] gebrekkig was vanwege het ontbreken van inkoopfacturen. De hieruit voortvloeiende correctie wegens zogenoemde vermissen is daarmee evenmin aannemelijk gemaakt. 15. Met betrekking tot de bunkerverklaringen is tijdens het boekenonderzoek geconstateerd dat met name in 2006 in de administratie van [A] een groot aantal bunkerverklaringen is aangetroffen die niet zijn ondertekend door degene die de minerale oliën van [A] heeft afgenomen. Als gevolg hiervan is niet voldaan aan één van de formele eisen van artikel 19 van het Uitvoeringsbesluit accijns om voor vrijstelling in aanmerking te komen, namelijk dat de bunkerverklaring door de afnemer moet worden ondertekend. Daartegenover staat dat alle leveringen van minerale oliën (rode gasolie) hebben plaatsgevonden aan schepen waaraan een zogenoemde bunkervergunning is verstrekt. Tevens bevindt zich in de gedingstukken geen enkele aanwijzing dat de rode gasolie door deze afnemers is gebruikt voor andere doeleinden dan voor de aandrijving van schepen of als scheepsbehoeften aan boord van deze schepen, welk gebruik is vrijgesteld. Verder heeft eiser in beroep een groot aantal niet ondertekende bunkerverklaringen die verweerder als bijlage bij het verweerschrift heeft gevoegd, alsnog door de afnemers laten ondertekenen. Eiser zelf beschikte in verband met het faillissement niet meer over (alle) bunkerverklaringen. Bij deze alsnog ondertekende bunkerverklaringen zijn de betreffende kopie facturen gevoegd, waarvan de gegevens aansluiten bij de gegevens die staan vermeld op de bunkerverklaringen. Gelet op al deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het in 2006 niet laten ondertekenen van alle bunkerverklaringen door de afnemers weliswaar onzorgvuldig is, maar niet dermate laakbaar dat het opleggen van de naheffingsaanslag is te wijten aan opzet of grove schuld van [A]. 16. Met ingang van 1 januari 2007 is de zogenoemde bunkervergunning komen te vervallen. Vanaf die tijd kan worden volstaan met de afgifte van een verklaring aan in dit geval [A] omtrent het vrijgestelde gebruik. Als gevolg hiervan moet aan de bunkerverklaring een groter gewicht worden toegekend dan voor die tijd. Tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat in 2008 alle bunkerverklaringen zijn ondertekend, in 2009 alle bunkerverklaringen op één na zijn ondertekend en in 2010 alle bunkerverklaringen op drie na zijn ondertekend. Voor het jaar 2007 is een groter aantal bunkerverklaringen niet ondertekend door de afnemers. De rechtbank leidt uit het rapport boekenonderzoek af dat het om ongeveer 10% van het totaal aantal verkopen met een bunkerverklaring gaat. Voor 2007 geldt net als voor 2006 dat zich in de gedingstukken geen enkele aanwijzing bevindt dat de afnemers die staan vermeld op de niet ondertekende bunkerverklaringen, de rode gasolie hebben gebruikt voor andere doeleinden dan voor de aandrijving van schepen of als scheepsbehoeften aan boord van deze schepen. Verder volgt uit de bij het verweerschrift gevoegde – niet ondertekende – bunkerverklaringen voor het jaar 2007 dat deze op één na zien op leveringen in de eerste twee maanden van 2007, dus kort nadat de vergunningplicht is afgeschaft. Gedurende de rest van dit jaar zijn, op één na, alle bunkerverklaringen ondertekend. [A] is dus blijkbaar kort na het vervallen van de vergunningplicht voor haar afnemers nauwkeuriger gaan toezien op de ondertekening van deze verklaringen. Gelet op al deze feiten en omstandigheden is de rechtbank ook voor het jaar 2007 van oordeel dat in de eerste twee maanden van 2007 weliswaar onzorgvuldig is gehandeld, maar niet dermate laakbaar dat het opleggen van de naheffingsaanslag aan opzet of grove schuld van [A] is te wijten. 17. Het opleggen van de naheffingsaanslag is niet te wijten aan de opzet of grove schuld van [A]. Nu deze naheffingsaanslag is opgelegd ruim na het faillissement van [A] is de ontvanger op het moment dat de meldingstermijn voor de naheffingsaanslag afloopt reeds op de hoogte van de betalingsonmacht zodat een melding niet meer hoeft plaats te vinden (zie in dit verband ook artikel 36.5.7 van de Leidraad Invordering 2008). Verweerder moet dan aannemelijk maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van een aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Hiervoor heeft verweerder niets aangevoerd, zodat reeds om die reden verweerder niet in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur volgt eveneens uit hetgeen de rechtbank over de opzet en grove schuld van [A] heeft overwogen. 18.