ECLI:NL:RBDHA:2024:6019

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats ’s-Gravenhage PV/c Zaak-/rolnr.: 10771492 RL EXPL 23-17712 23 april 2024 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: de stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,gevestigd te Barendrecht,eisende partij,gemachtigde: mr. drs. M.H.D. Vergouwen, tegen 1de besloten vennootschapCharming Flowers B.V., (hierna: Charming Flowers), 2. de besloten vennootschap Astral Roses Holding B.V., (hierna: Astral Roses), 3. [gedaagde, sub 3], (hierna: [gedaagde, sub 3] ), gevestigd respectievelijk wonende te ’s-Gravenhage,gedaagde partijen,gemachtigde: C. Akdemir. Partijen zullen hierna als SNCU en Charming Flowers c.s. worden aangeduid of – waar gedaagde partijen afzonderlijk worden genoemd – bij hun verkorte partijnaam. 1Procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 16 oktober 2023 met producties 1 tot en met 27; - de conclusie van antwoord met productie 1; - de e-mailbrief van 27 februari 2024 met producties 28 tot en met 30 [zo zal zijn bedoeld] van de zijde van SNCU; - de e-mail van 5 maart 2024 met ongenummerde bijlagen van de zijde van Charming Flowers c.s.; - de e-mail van 12 maart 2024 met een ongenummerde bijlage van de zijde van SNCU. 1.2. Op 14 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen mw. [naam] namens SNCU, bijgestaan door mr. drs. M.H.D. Vergouwen, en [gedaagde, sub 3] , mede namens Charming Flowers en Astral Roses, bijgestaan door C. Akdemir. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. 1.3. De uitspraak van dit vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. SNCU, opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties, ziet onder meer toe op correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de CAO) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO SFU). Ten behoeve daarvan verricht SNCU controles bij bedrijven. Bij haar oprichting zijn aan SNCU bevoegdheden toegekend die haar in staat stellen deze controles uit te voeren. Deze bevoegdheden zijn vastgelegd in de statuten van SNCU alsmede in Reglement I en II bij de statuten, zoals opgenomen in bijlage II bij de CAO SFU. Artikel 9 leden 2 en 4 van Reglement II bepalen het volgende: “Artikel 9: Schadevergoedingen (…) 2. Indien een uitzendonderneming na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tien werkdagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is zij – onverminderd het gestelde onder lid 1 – verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Het bestuur heeft een beleid vastgesteld inzake een gestaffelde schadevergoedingsmethodiek, (…). Deze methodiek houdt rekening met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die uitzendonderneming alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s.(…)” (…) 4. Indien een uitzendonderneming is gesommeerd herstelbetalingen aan uitzendkrachten te verrichten kan de werkorganisatie, na goedkeuring van de SNCU, besluiten aan de uitzendonderneming de verplichting op te leggen een bedrag ter gelijke hoogte van het met de herstelbetalingen gemoeide bedrag aan SNCU te betalen als aanvullende schadevergoeding indien; a. de uitzendkrachten op wie dat deel van het met de herstelbetalingen gemoeide bedrag betrekking heeft na aantoonbare inspanning door de uitzendonderneming in redelijkheid niet langer traceerbaar zijn door de uitzendonderneming; b. de kosten of inspanningen die met het verrichten van de herstelbetalingen gemoeid zijn in redelijkheid niet in verhouding staan tot het met de herstelbetalingen gemoeide bedrag; c. andere zwaarwegende belangen zulks rechtvaardigen. (…)” 2.2. Op 4 juli 2014 is Charming Flowers opgericht. Charming Flowers is een onderneming die zich volgens haar inschrijving in het handelsregister bezighoudt met inpak- en uitpakwerkzaamheden voor bloemen. Op de website van Charming Flowers ( [website] ) wordt, althans werd, het volgende over haar bedrijfsactiviteiten vermeld: “De juiste mensen op de juiste manier en op tijd bij de juiste bedrijven te werk stellen. Elk bedrijf heeft haar eisen aan haar personeel. Wij hebben voor u een breed aanbod in personeel met de juiste werkhouding. In overleg met u zullen de selectie eisen worden vastgesteld. Met een enthousiast team voldoet Charming flowers B.V. graag aan uw wensen op het gebied van personeel.”Sinds de oprichting is Astral Roses enig bestuurder van Charming Flowers. [gedaagde, sub 3] is sinds 1 juli 2016 enig bestuurder van Astral Roses. 2.3. SNCU heeft een onderzoek ingesteld om vast te kunnen stellen of Charming Flowers gedurende de periode van 25 juni 2016 tot en met 30 juni 2017 (hierna: de onderzoeksperiode) de CAO op correcte wijze heeft nageleefd. Gedurende deze periode was de CAO algemeen verbindend verklaard. In die CAO stond, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) Artikel 1 Definities (…) w. uitzendkracht: de natuurlijke persoon die met de uitzendonderneming een uitzendovereenkomst aangaat; x. uitzendonderneming: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers; y. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgevers verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde; (…) Artikel 2 Werkingssfeer 1. De cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming (…)” 2.4. De CAO SFU was gedurende een groot deel van de onderzoeksperiode eveneens algemeen verbindend verklaard en kent eenzelfde werkingssfeer. 2.5. Op 6 september 2017 is SNCU haar onderzoek gestart. Op die dag heeft SNCU Charming Flowers per brief verzocht om in het kader van het onderzoek een selectie van administratieve documenten aan te leveren. Na aanmaning van 9 oktober 2017 en ingebrekestelling van 27 oktober 2017, heeft Charming Flowers aan dit verzoek voldaan. 2.6. Op 1 februari 2018 heeft SNCU Charming Flowers per brief bericht dat op basis van de uitkomsten van de beoordeling van de aangeleverde gegevens een gegrond vermoeden van niet-naleving van de CAO bestaat. SNCU heeft aangekondigd dat er daarom een controle op locatie bij Charming Flowers zal worden uitgevoerd door het externe onderzoeksbureau Providius. 2.7. Op 30 maart 2018 heeft Providius de aangekondigde controle uitgevoerd. Op 2 juli 2018 heeft Providius een definitieve rapportage opgesteld waarin verschillende overtredingen van de CAO zijn vastgesteld. Op basis van die overtredingen heeft Providius berekend dat de indicatieve materiële benadeling van de (ex-)medewerkers van Charming Flowers € 120.018,- bedraagt. 2.8. Op 15 augustus 2018 heeft SNCU Charming Flowers naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek door Providius per brief gesommeerd om – door middel van het ondertekenen van een door SNCU opgestelde verklaring – onder meer te verklaren dat zij de CAO volledig zal naleven, de afwijkingen van de CAO met terugwerkende kracht zal herstellen en volledige medewerking zal verlenen aan een hercontrole. 2.9. Op 24 augustus 2018 heeft Charming Flowers de verklaring ondertekend aan SNCU teruggestuurd. 2.10. Op 3 oktober 2018 is [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ) opgericht. Volgens haar inschrijving in het handelsregister houdt Charming Packging zich onder andere bezig met het (doen) inpakken en uitpakken van bloemen en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. [gedaagde, sub 3] is sinds de oprichting enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bestuurder van [bedrijfsnaam] . Het bedrijf is gevestigd op hetzelfde adres als Charming Flowers. 2.11. Op 19 november 2018 heeft Providius onderzoek gedaan naar de vraag of Charming Flowers heeft voldaan aan haar verklaring. Op 11 februari 2019 heeft Providius haar definitieve rapportage van deze hercontrole opgesteld. In dat rapport is vastgesteld dat de materiële benadeling als gevolg van afwijkingen met betrekking tot toeslagbetaling voor onregelmatigheid en overwerk, na tegenberekening van Charming Flowers, € 31.514,30 netto bedraagt, en voor de overige afwijkingen € 66.280,- bruto bedraagt. 2.12. Op 2 juli 2019 heeft SNCU Charming Flowers per brief bericht dat onvoldoende is aangetoond dat nabetalingen zouden zijn verricht en haar medegedeeld dat zij nog eenmaal de gelegenheid krijgt om de vastgestelde afwijkingen volledig te herstellen. 2.13. Op 12 november 2019 heeft Providius onderzoek verricht naar het herstel door Charming Flowers. Uit dit onderzoek is gebleken dat de materiële benadeling ongewijzigd is gebleven.

Werkingssfeer CAO 4.1. De eerste kwestie die partijen verdeeld houdt, is of Charming Flowers tijdens de onderzoeksperiode onder de werkingssfeer van de CAO viel. 4.2. SNCU stelt dat dit het geval is. Volgens SNCU blijkt uit verschillende feiten en omstandigheden dat Charming Flowers gedurende de onderzoeksperiode arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan opdrachtgevers en daarmee actief was als een uitzendonderneming in de zin van de definitie van de CAO. SNCU heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat Charming Flowers (i) uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding heeft gesloten met haar medewerkers, (ii) het salaris van haar medewerkers heeft uitbetaald conform de CAO, waarbij volgens de CAO gebruikelijke inhoudingen hebben plaatsgevonden, (iii) premie heeft afgedragen aan het SFU, (iv) volgens haar eigen website uitzendactiviteiten verricht, en (v) gedurende het onderzoek urenlijsten heeft aangeleverd waaruit blijkt dat medewerkers uren hebben gewerkt voor TriFlora B.V. als inlener. 4.3. Charming Flowers heeft betwist dat zij werknemers ter beschikking heeft gesteld aan opdrachtgevers. Volgens Charming Flowers verleende zij met eigen personeel en machines inpakdiensten aan opdrachtgevers. Ter onderbouwing heeft Charming Flowers verwezen naar een verkoopfactuur uit 2016 gericht aan TriFlora B.V. Charming Flowers ontkent niet dat zij uitzendovereenkomsten heeft gesloten met haar personeel, maar stelt dat deze overeenkomsten zijn opgesteld door haar voormalige boekhouder en dat [gedaagde, sub 3] , die gebrekkig Nederlands spreekt, erop vertrouwde dat de juiste overeenkomsten werden gebruikt. Deze boekhouder heeft ook namens Charming Flowers de verklaring van SNCU ondertekend en zorggedragen voor het opzetten van de website van Charming Flowers. Pas tijdens het opstellen van de conclusie van antwoord heeft de gemachtigde van Charming Flowers ontdekt dat het bedrijf nimmer een uitzendbureau in de zin van CAO is geweest. 4.4. De kantonrechter is van oordeel dat Charming Flowers onvoldoende tegenover de door SNCU aangevoerde en met stukken onderbouwde feiten en omstandigheden heeft gezet om haar verweer dat zij gedurende de onderzoeksperiode geen arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld en daarom niet onder de werkingssfeer van de CAO viel te kunnen volgen. De enige onderbouwing van Charming Flowers van haar verweer betreft een verkoopfactuur die dateert van een halfjaar vóór de onderzoeksperiode, en deze kan alleen om die reden al geen steun bieden aan het verweer van Charming Flowers. Bovendien sluit die verkoopfactuur alleen niet uit dat Charming Flowers wel degelijk arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld. Dat Charming Flowers niet meer verkoopfacturen heeft kunnen overleggen omdat de bedrijfsadministratie nog grotendeels in handen van de voormalige boekhouder zou zijn, zoals zij zelf stelt, is niet gebleken en bovendien een omstandigheid die voor haar eigen rekening komt. Het lag op haar weg om (alles in het werk te stellen om) haar stellingen in deze procedure voldoende te motiveren en in dat kader bewijs aan te leveren. Dat zij hier onvoldoende in is geslaagd, kan zij niet tegenwerpen aan SNCU en brengt ook mee dat voor nadere bewijslevering, zoals Charming Flowers heeft aangeboden, geen plaats is. De lat om daartoe toegelaten te worden, is niet gehaald. 4.5. Bij het voorgaande komt dat de kantonrechter niet ervan overtuigd is dat de voormalige boekhouder van Charming Flowers de enige reden is dat Charming Flowers met haar personeel uitzendovereenkomsten is aangegaan, de toezegging aan SNCU heeft gedaan en op haar website heeft vermeld dat uitzendactiviteiten worden verricht. Die stellingen zijn namelijk zonder nadere (feitelijke) onderbouwing, die evenmin is gegeven, niet te volgen. Uit niets blijkt van de betrokkenheid van de voormalige boekhouder bij deze zaken. Bovendien wordt niet geloofwaardig geacht dat de gemachtigde van Charming Flowers, die reeds sinds december 2020 namens het bedrijf de correspondentie met SNCU verzorgt, pas tijdens het opstellen van de conclusie van antwoord zich voor het eerst heeft verdiept in en vergewist van de bedrijfsactiviteiten van Charming Flowers en heeft ontdekt dat Charming Flowers geen arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld. 4.6. Op grond van het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat Charming Flowers gedurende de onderzoeksperiode wel degelijk onder de werkingssfeer van de CAO viel en dat zij als zodanig verplicht was om de CAO volledig na te leven. Materiële benadeling 4.7. Nu Charming Flowers de door SNCU gevorderde bedragen aan resterende materiële (bruto en netto) benadeling niet heeft betwist, staat vast dat zij de CAO niet correct heeft nageleefd en zal de vordering tot nabetaling aan de (ex-)werknemers van Charming Flowers worden toegewezen zoals gevorderd. Hieraan zal ook een dwangsom – waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd – worden verbonden, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd. Aanvullende schadevergoeding 4.8. SNCU heeft daarnaast een aanvullende schadevergoeding gevorderd “voor het geval gedaagden in gebreke blijven met nabetaling aan de (ex-)werknemers”. De kantonrechter begrijpt dat SNCU deze vordering baseert op artikel 9 lid 4 van Reglement II. Aangezien Charming Flowers geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen dit deel van het verzoek, zal ook dit deel van de vordering jegens Charming Flowers worden toegewezen, op de wijze zoals in het dictum is vermeld. Schadevergoeding ex artikel 9 lid 2 van Reglement II 4.9. SNCU vordert verder een forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 9 lid 2 van Reglement II. Het enkele verweer van Charming Flowers dat deze schadevergoeding niet in verhouding staat tot de daad waarvoor deze wordt gevorderd, wordt verworpen. Artikel 9 lid 2 van Reglement II geeft duidelijk aan dat voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding door het bestuur van SNCU een gestaffelde schadevergoedingsmethodiek is vastgesteld waarbij rekening wordt gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving. Aangenomen wordt dat deze methodiek is aangewend voor de berekening van de bij Charming Flowers in rekening gebrachte schadevergoeding, nu die schadevergoeding een specifiek bedrag betreft. Op grond waarvan in het geval van Charming Flowers ondanks gebruikmaking van de gestaffelde schadevergoedingsmethodiek sprake is van een onevenredigheid tussen de gevorderde schadevergoeding en de overtredingen van de CAO, is door Charming Flowers niet concreet gemaakt. Daarom zal ook dit deel van de vordering worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken en op de wet gegrond eveneens worden toegewezen. De aansprakelijkheid van Astral Roses en [gedaagde, sub 3] als bestuurders van Charming Flowers 4.10. Wat partijen verder verdeeld houdt, is of Astral Roses als bestuurder van Charming Flowers en [gedaagde, sub 3] als middellijk bestuurder van Charming Flowers, naast Charming Flowers, zelf ook aansprakelijk zijn jegens SNCU. 4.11. Vooropgesteld wordt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.16. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Astral Roses en [gedaagde, sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vorderingen van SNCU met betrekking tot Charming Flowers. Dit betekent dat zij naast Charming Flowers hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot voormelde betalingen. Buitengerechtelijke kosten 4.17. SNCU maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat SNCU voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente hierover zal als onweersproken en op de wet gegrond eveneens worden toegewezen. Proceskosten 4.18. Charming Flowers c.s. zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van SNCU worden begroot op: - dagvaardingen € 265,55 (€ 129,85 + € 135,70) - griffierecht € 1.384,00 - salaris gemachtigde € 1.900,00 (2 punten x tarief € 950,00) - nakosten € 135,00 Totaal € 3.684,55 Uitvoerbaar bij voorraad 4.19. Charming Flowers c.s. verweren zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring en voeren daartoe aan dat sprake is van een reëel restitutierisico. 4.20. Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij die belangenafweging wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Een daartegenover gesteld restitutierisico moet geconcretiseerd te worden. 4.21. De kantonrechter stelt vast dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dit geval niet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Gelet op genoemd uitgangspunt wordt SNCU vermoed het vereiste belang bij een uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring te hebben. Dit brengt mee dat het op de weg van Charming Flowers c.s. ligt om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en onder verwijzing daarnaar te stellen dat hun belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven de belangen van SNCU bij toewijzing van de betreffende vordering. Daarin zijn zij niet geslaagd. Charming Flowers c.s. hebben hun stelling dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van SNCU niet onderbouwd. Ook zijn geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit een concreet restitutierisico aan de zijde van SNCU kan worden afgeleid. Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

De kantonrechter: 5.1. veroordeelt Charming Flowers c.s. hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de materiële benadeling ad € 11.867,30 netto aan de (ex-)werknemers van Charming Flowers te voldoen, ten bewijze waarvan salarisspecificaties en betaalbewijzen worden verstrekt aan SNCU, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is, met een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 50.000,-; 5.2. veroordeelt Charming Flowers c.s. hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de materiële benadeling ad € 66.280,- bruto aan de (ex-)werknemers van Charming Flowers te voldoen, ten bewijze waarvan salarisspecificaties en betaalbewijzen worden verstrekt aan SNCU, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is, met een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 50.000,-; 5.3. veroordeelt Charming Flowers c.s. hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis nabetaalde deel van de materiële benadeling ad € 78.147,30 (waarvan € 11.867,30 netto en € 66.280,- bruto) als aanvullende schadevergoeding; 5.4. veroordeelt Charming Flowers c.s. hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen een bedrag van € 25.702,- als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2023 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.5. veroordeelt Charming Flowers c.s. hoofdelijk in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.194,33 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2023 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.6. veroordeelt Charming Flowers c.s. hoofdelijk in de proceskosten van € 3.684,55, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Charming Flowers c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten Charming Flowers c.s. ook de kosten van betekening betalen; 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. N.F.H. van Eijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2024. Ten tijde van de mondelinge behandeling was de website nog actief, maar op dit moment lijkt dat niet meer het geval te zijn. SNCU heeft niet gevorderd dat de veroordeling van Charming Flowers c.s. in de proceskosten hoofdelijk zal worden toegewezen, maar dat is ook niet vereist. Zie Hoge Raad 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1942, r.o. 4.1.2. Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, r.o. 3.5. Hoge Raad 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, r.o. 3.3. Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, r.o. 3.3.1. Hoge Raad 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400, r.o. 3.4.

De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een definitieve rapportage van 4 december 2019. 2.14. Op 7 januari 2020 heeft SNCU Charming Flowers per brief gewezen op het feit dat de CAO-afwijkingen niet zijn hersteld en haar een laatste kans gegeven om aantoonbaar tot nabetaling van het bedrag van € 66.280,- bruto en € 31.514,30 netto over te gaan. In de brief is medegedeeld dat als Charming Flowers blijft volharden in haar weigering om (volledig) te herstellen, zij een schadevergoeding van € 25.702,- opgelegd zal krijgen. 2.15. Op 11 augustus 2020 heeft SNCU Charming Flowers per brief bericht dat niet is aangetoond dat nabetaling heeft plaatsgevonden en dat als gevolg daarvan Charming Flowers een schadevergoeding verschuldigd is van € 25.702,-. Daarnaast heeft SNCU aangekondigd dat zij Charming Flowers in rechte zal betrekken. 2.16. Op 24 november 2020 heeft SNCU Charming Flowers en [gedaagde, sub 3] per brief aansprakelijk gesteld en gesommeerd om over te gaan tot nabetaling en betaling van de schadevergoeding. In de brief heeft SNCU erop gewezen dat eventuele rechtsmaatregelen zich ook zullen richten tegen [gedaagde, sub 3] persoonlijk, als middellijk bestuurder van Charming Flowers. 2.17. Op 21 december 2020 heeft de gemachtigde van Charming Flowers SNCU per e-mail bericht dat de achterstallige salarissen grotendeels zijn betaald in maart 2020. Verder heeft Charming Flowers aangegeven zij bezig is met het traceren van de niet-nabetaalde (ex-)medewerkers om hun achterstallige salarissen alsnog uit te betalen. 2.18. Op 16 augustus 2021 heeft SNCU Charming Flowers per brief bevestigd dat van de oorspronkelijke materiële benadeling van € 31.541,30 netto een bedrag van € 19.647,- aantoonbaar is nabetaald. SNCU heeft medegedeeld dat het resterende bedrag van € 11.867,30 aan SNCU kan worden afgedragen. Wat betreft de nabetaling van het brutobedrag van € 66.280,- heeft SNCU in haar brief aangegeven dat er geen herberekening is overgelegd of betaling is aangetoond, noch dat dit aannemelijk is gemaakt. 3Vordering, grondslag en verweer 3.1. SNCU vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (verkort en anders weergegeven en naar de kantonrechter begrijpt) Charming Flowers c.s. hoofdelijk te veroordelen: I. om de materiële benadeling van € 11.867,30 netto en € 66.280,- bruto aan de (ex)werknemers van Charming Flowers te voldoen, ten bewijze waarvan salarisspecificaties en betaalbewijzen worden verstrekt aan SNCU, zulks op straffe van een dwangsom; II. aan SNCU te voldoen een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling van € 78.147,30 ten titel van aanvullende schadevergoeding; III. aan SNCU te voldoen het bedrag van € 25.702,- als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; IV. in de buitengerechtelijke kosten van € 2.194,33 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding; V. in de kosten van deze procedure. 3.2. SNCU legt aan deze vordering samengevat het volgende ten grondslag. Charming Flowers heeft in de onderzoeksperiode de CAO niet correct nageleefd. Zij was hier wel toe gehouden en dient de bedragen aan resterende benadeling van haar (ex-)werknemers daarom alsnog aan hen of aan SNCU te betalen. Daarnaast is Charming Flowers een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd op grond van artikel 9 lid 2 van Reglement II, evenals de buitengerechtelijke incassokosten. Astral Roses en [gedaagde, sub 3] als (indirect) bestuurders van Charming Flowers hebben onrechtmatig gehandeld door te bewerkstelligen of toe te laten dat Charming Flowers de nabetalingen ondanks dat zij over voldoende middelen beschikte niet heeft gedaan en de vorderingen op dit moment moeilijk verhaalbaar zijn. Hieruit moet worden aangenomen dat sprake is van betalingsonwil, waarvan Astral Roses en [gedaagde, sub 3] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 3.3. Charming Flowers c.s. concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van SNCU in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van SNCU in de proceskosten. Zij hebben daartoe allereerst aangevoerd dat Charming Flowers niet onder de werkingssfeer van de CAO valt, omdat de onderneming niet kan worden aangemerkt als een uitzendorganisatie. Verder hebben zij betwist dat de forfaitaire schadevergoeding in verhouding staat met de daad waarvoor de schadevergoeding wordt gevorderd en dat Astral Roses en [gedaagde, sub 3] in hun hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk zijn. Tot slot hebben Charming Flowers c.s. verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder een dergelijk verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Dat zal zich kunnen voordoen (i) als de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en/of (ii) als de bestuurder wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.Ten aanzien van de hiervoor onder (ii) bedoelde gevallen waarin de bestuurder een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt, geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de bestuurder die volledige zeggenschap heeft over de vennootschap slechts aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad indien er bij hem sprake is van betalingsonwil, en niet bij betalingsonmacht van de vennootschap. Degene die volledige zeggenschap heeft over de nalatige vennootschap dient dus aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Vordering jegens Astral Roses 4.12. Vast staat dat op 2 juli 2018 door Providius na de eerste controle bij Charming Flowers ter plaatse een definitief rapport is uitgebracht, waarin is vastgesteld dat de (voormalige) werknemers van Charming Flowers voor een bedrag van meer dan € 120.000,- zijn benadeeld als gevolg van overtredingen van de CAO. SNCU heeft Charming Flowers vervolgens op 15 augustus 2018 gesommeerd om te verklaren dat zij de afwijkingen van de CAO met terugwerkende kracht zal herstellen, welke verklaring ook is afgegeven. Als bestuurder van Charming Flowers had Astral Roses gelet op dit alles in ieder geval vanaf 15 augustus 2018 serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op Charming Flowers zou hebben. 4.13. Dat Astral Roses vervolgens voldoende heeft gedaan om te waarborgen dat deze vordering door Charming Flowers betaald zou kunnen worden, is door Charming Flowers c.s. onvoldoende onderbouwd. SNCU heeft in dit kader onweersproken gesteld dat Charming Flowers volgens haar jaarstukken over 2018 voldoende middelen had om de benadeling te herstellen. Niet ter discussie staat dat Astral Roses deze middelen daartoe niet heeft aangewend. Sterker nog, SNCU heeft onderbouwd toegelicht dat het vermoeden bestaat dat toen zij haar vordering kenbaar maakte de activiteiten en het vermogen van Charming Flowers zijn overgeheveld naar [bedrijfsnaam] dat in die periode werd opgericht. Dit vermoeden is door Charming Flowers c.s. onvoldoende weerlegd. Het staat in ieder geval vast dat Charming Flowers op dit moment onvoldoende verhaal biedt voor de vordering van SNCU. Hierdoor wordt het ervoor gehouden dat de vordering van SNCU onvoldaan is gebleven vanwege frustratie van betaling en verhaal door Astral Roses als (enig) bestuurder van Charming Flowers, zoals door SNCU gemotiveerd is gesteld. Dat het niet-nakomen van de betalingsverplichting zou voortvloeien uit betalingsonmacht en dat geen sprake is van betalingsonwil is door Charming Flowers c.s. weliswaar gesteld maar niet onderbouwd, terwijl op hen daartoe wel de verplichting rustte gelet op de betwisting daarvan door SNCU. Charming Flowers c.s. hebben in deze procedure enkel aangevoerd dat de enige klant van SNCU (TriFlora B.V.) in 2019 failliet is verklaard waardoor liquiditeitsproblemen zijn ontstaan, maar die stelling is zonder nadere onderbouwing ontoereikend om aan te nemen dat sprake is van betalingsonmacht. Bovendien doet zij niet af aan het feit dat Charming Flowers in 2018 over voldoende vermogen beschikte om de vordering van SNCU te kunnen voldoen. 4.14. De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat Astral Roses als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt de maken van de gedragingen van Charming Flowers ten opzichte van SNCU en de (ex-)werknemers van Charming Flowers. Astral Roses heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens SNCU en is aansprakelijk te houden voor de daarvoor veroorzaakte schade. Vordering jegens [gedaagde, sub 3] 4.15. Het oordeel dat Astral Roses als bestuurder van Charming Flowers in haar hoedanigheid van bestuurder van Charming Flowers aansprakelijk is, leidt ertoe dat [gedaagde, sub 3] op grond van artikel 2:11 BW als enig bestuurder van Astral Roses in beginsel aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van Astral Roses. Wel kan [gedaagde, sub 3] zich disculperen door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, maar een dergelijk standpunt heeft [gedaagde, sub 3] niet ingenomen.