ECLI:NL:GHSHE:2022:3014

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer gerechtshof: 200.298.363 (zaaknummer rechtbank: C/03/282815) arrest van 30 augustus 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 1. [X] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant], wonende te [woonplaats] , 3. [appellante], wonende te [woonplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [X] Holding, [appellant] en [appellante] , advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Herten, gemeente Roermond, tegen [geïntimeerde] , in hoedanigheid van enig erfgenaam van [erflater] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond, 1Waar het in deze zaak over gaat 1.1. [geïntimeerde] is tot 1 november 2017 in dienst geweest van Modecentrum [Y] B.V. (hierna: [Y] ). [geïntimeerde] is op 11 juli 2018 overleden. [geïntimeerde] is de zoon en enig erfgenaam van [geïntimeerde] . 1.2. [geïntimeerde] is een procedure gestart tegen [Y] . Bij beschikking van 15 februari 2018 (zaaknummer 6546020 \ AE VERZ 17-238) van de kantonrechter van de rechtbank Limburg (Roermond) is [Y] veroordeeld tot betaling van € 21.338,40 als schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag en van € 20.493,00 aan transitievergoeding, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. Bij uitspraak van 15 november 2018 in hoger beroep heeft dit hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd (zaaknummer 200.239.386). [Y] heeft niet aan de veroordelingen voldaan. Uit door [geïntimeerde] getroffen beslagmaatregelen heeft hij een bedrag van € 930,00 ontvangen. 1.3. [Y] verkeert per 21 april 2020 in staat van faillissement. [Y] maakte onderdeel uit van [Retailgroep] die diverse kledingwinkels exploiteerde. Enig bestuurder van [Y] was [Detailhandelgroep] B.V. (hierna: [Detailhandelgroep] ). Enig bestuurder van [Detailhandelgroep] , dat per 21 april 2020 eveneens in staat van faillissement verkeert, was [X] Holding, waarvan de gezamenlijk bevoegd bestuurders zijn [appellanten] . [appellanten] zijn dus de indirecte bestuurders van [Y] . 1.4. Tussen partijen is in geschil of [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [geïntimeerde] omdat [appellanten] wisten of moesten begrijpen dat de door hen bewerkstelligde dan wel toegelaten handelwijze van [Y] tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

2.1. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank Limburg gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waartoe [Y] is veroordeeld tegenover [geïntimeerde] . 2.2. De rechtbank Limburg heeft bij vonnis van 28 juli 2021 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. 3Het procesverloop in hoger beroep 3.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 juni 2022 hier over. Het verdere verloop blijkt uit de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 3.2. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 4De vordering in hoger beroep 4.1. [appellanten] vordert in principaal hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.2. [geïntimeerde] vordert in incidenteel hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vordering tot betaling van de beslagkosten is afgewezen en vordert dat deze vordering alsnog wordt toegewezen.

Principaal hoger beroep 5.1. [geïntimeerde] verwijt [appellanten] in de kern dat zij als indirect bestuurders van [Y] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] door te bewerkstellingen dan wel toe te laten dat de vordering van [geïntimeerde] niet werd betaald. Aansprakelijkheid bestuurder van [Y] 5.2. Het hof stelt het volgende voorop. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (onder andere HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [geïntimeerde] stelt dat sprake is van een geval als onder (ii) bedoeld. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (wederom HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). 5.3. Het bewerkstelligen of toelaten kan betrekking hebben op het schenden van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (HR 4 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627), zoals bijvoorbeeld door een onrechtmatige selectieve betaling, als gevolg waarvan de rechtspersoon haar verplichting(en) niet nakomt. Er bestaat echter geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die op een bepaald moment niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Het staat (de bestuurder van een) vennootschap dan ook in beginsel vrij een eigen afweging te maken welke schuldeisers worden voldaan. Dat wordt anders als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576). 5.4. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat sprake was van betalingsonwil als volgt onderbouwd. Er is misbruik gemaakt van een vooropgezette vennootschapstructuur, waarbij [Y] diende als een kostenvehikel dat geen verhaal bood voor crediteuren omdat [Y] geen eigen vermogen en geen verhaalsobjecten had. De inkomsten van [Y] werden dagelijks of wekelijks afgedragen aan [Detailhandelgroep] en de kosten van [Y] werden gefinancierd door [Detailhandelgroep] door middel van een rekening-courantverhouding. Daarmee konden de (indirecte) bestuurders bepalen wie wel en wie niet zou worden betaald. In de jaren voor het faillissement van [Y] zijn bewust alle crediteuren (inclusief gelieerde groepsvennootschappen) betaald, behalve [geïntimeerde] terwijl er voldoende financiële middelen waren om de vorderingen van [geïntimeerde] te voldoen. Door de vennootschapstructuur zo in te richten dat [Y] volledig afhankelijk werd gemaakt van de moedermaatschappij ( [Detailhandelgroep] ) voor het kunnen betalen van de crediteuren, heeft de moedermaatschappij een bijzondere zorgplicht tegenover de crediteuren in die zin dat de moedermaatschappij er voor moet zorgen dat de crediteuren betaald worden. 5.5. [appellanten] heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat [Y] onvoldoende middelen ter beschikking had om de vordering van [geïntimeerde] te voldoen en dat niet van de moedermaatschappij kon worden verwacht dat zij nog meer geld aan [Y] zou lenen. 5.6. Het hof acht van belang dat gekozen is voor een vennootschapstructuur waarbij, zo heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld, gelden werden afgedragen aan de moedermaatschappij en weer geleend voor zover dat nodig was om crediteuren te betalen. Gezien deze structuur kan [appellanten] als verweer tegen de vorderingen en stellingen van [geïntimeerde] niet volstaan met de enkele stelling dat er geen of onvoldoende middelen beschikbaar waren om de vordering van [geïntimeerde] te voldoen en dat van de moedermaatschappij van [Y] niet kon worden verlangd dat zij nog meer gelden zou lenen aan [Y] omdat het al dan niet het kunnen beschikken over voldoende financiële middelen om de vordering van [geïntimeerde] te kunnen voldoen binnen de invloedsfeer ligt van de (indirecte) bestuurders van [Y] . Daarnaast stelt het hof vast dat de gegevens waaruit zou moeten blijken dat [Y] onvoldoende financiële middelen had, in het domein van [appellanten] liggen als indirect bestuurders. Het had daarom op de weg van [appellanten] gelegen om inzicht te geven in deze gegevens. [appellanten] heeft echter geen inzicht gegeven in de winst- en verliescijfers van [Y] waaruit zou kunnen blijken dat er inderdaad onvoldoende middelen waren om de vordering van [geïntimeerde] te voldoen. Ook de stelling van [appellanten] dat de onderneming jaren verlieslijdend was, heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd. 5.7. Bovendien blijkt uit de door [appellanten] overgelegde crediteurenlijst (productie 7 bij memorie van grieven in principaal appel) dat daarop, naast de rekening-courantvordering van de moedermaatschappij en de vordering van [geïntimeerde] , alleen crediteuren stonden die, gezien de hoogte van de bedragen en de namen van de desbetreffende crediteuren, recente en lopende verplichtingen betroffen. De stelling van [appellanten] dat zij nog meer externe crediteuren dan [geïntimeerde] onbetaald heeft gelaten in de jaren voor het faillissement vindt dus geen steun in de crediteurenlijst. Deze stelling van [appellanten] is ook niet op andere wijze toegelicht. Bovendien blijkt uit het crediteurenoverzicht dat de rekening-courantvordering in 2020 (onduidelijk is wanneer in 2020 de crediteurenlijst is opgesteld) € 195.668,00 bedraagt terwijl deze op 31 december 2019 € 231.994,00 (productie 5b bij memorie van grieven in principaal appel) bedraagt. Er is geen inzicht gegeven in het verloop hiervan. Ook is niet toegelicht waarom de vordering van [geïntimeerde] niet kon worden betaald in plaats van af te lossen op de rekening-courant van de moedermaatschappij. 5.8. De stelling van [appellanten] dat zij in de jaren voor het faillissement alleen “dwangcrediteuren” heeft betaald, kan niet worden gevolgd. [appellanten] heeft niet uitgelegd wat zij met die term bedoelt. Voor zover [appellanten] heeft bedoeld te stellen dat zij alleen de belangrijke crediteuren heeft betaald om haar bedrijfsvoering te kunnen voortzetten en te voorkomen dat het faillissement zou worden aangevraagd, gaat dit niet op nu ook [geïntimeerde] een crediteur is die een faillissement had kunnen aanvragen. Daarnaast geldt dat [appellanten] geen inzicht heeft gegeven of [Y] de huurtermijnen, rentebetalingen en eventueel andere vorderingen aan haar moedermaatschappij dan wel andere gelieerde vennootschappen heeft betaald terwijl dit wel door [geïntimeerde] is gesteld. Ook deze stelling van [appellanten] is dus onvoldoende feitelijk toegelicht.

5.16. De bezwaren (grieven) die [appellanten] tegen het vonnis van de kantonrechter aanvoert gaan niet op. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd omdat er geen -niet vaststaande- stellingen en verweren van [appellanten] zijn die - indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan - tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep blijft dus in stand (wordt bekrachtigd). 5.17. Het bezwaar (grief) dat [geïntimeerde] tegen het vonnis van de kantonrechter aanvoert gaat op. Het bestreden vonnis zal gedeeltelijk worden vernietigd en de vordering tot betaling van de beslagkosten van € 431,17 zal alsnog worden toegewezen. Proceskostenveroordeling 5.18. Als in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep (met het daarin opgeworpen incident op grond van artikel 351 Rv) aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 772,00 - salaris advocaat € 2.884,00 (2 punten x tarief III á € 1.442,00) Totaal € 3.656,00 5.19. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5.20. De kosten voor het incidenteel hoger beroep worden op nihil vastgesteld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: op het incidentele hoger beroep 6.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank te Limburg van 28 juli 2021 voor zover de vordering tot betaling van de beslagkosten is afgewezen en doet in zover opnieuw recht, 6.2. veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 431,17, 6.3. bepaalt de proceskosten van het hoger beroep op nihil, op het principale hoger beroep 6.4. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 28 juli 2021 voor het overige, 6.5. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.656,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, 6.6. veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening, 6.7. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad, 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.

5.9. De conclusie van het hof is dan ook dat [appellanten] de stelling van [geïntimeerde] dat er voldoende middelen bij [Y] waren dan wel kon worden verkregen om zijn vordering te voldoen, onvoldoende heeft betwist. Deze stelling komt daarmee vast te staan. Nu [appellanten] niet heeft toegelicht waarom de vordering van [geïntimeerde] niet is betaald, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de bestuurder van [Y] , [Detailhandelgroep] , heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vordering van [geïntimeerde] niet werd betaald. Dit is onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] . Aansprakelijkheid indirect bestuurders 5.10. Op grond van artikel 2:11 BW komt de aansprakelijkheid van [Detailhandelgroep] als eerstegraads rechtspersoon-bestuurder, tevens hoofdelijk te rusten op de rechtspersoon-bestuurder in de tweede graad [X] Holding en, in de derde graad, haar bestuurders [appellanten] . Voor vestiging van de bestuurdersaansprakelijkheid van een zoals i.c. tweedegraads en derdegraads bestuurder (artikel 2:11 BW stelt geen grens aan het door de rechtspersoon heen kijken) geldt níet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat (ook) die bestuurder(s) (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem (persoonlijk) geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). 5.11. [appellanten] heeft in hoger beroep ter onderbouwing van het standpunt dat haar geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt als indirecte bestuurders slechts verwezen naar randnummer 29 van de conclusie van antwoord, ingediend bij de rechtbank. Daarin betwist [appellanten] dat – zo begrijpt het hof – [appellanten] degene was die het beleid in de [Retailgroep] bepaalde. Dit verweer wordt niet nader toegelicht, ook wordt niet toegelicht wie dan wel de beleidsbepaler was bij [Y] . Nu bij uitstek [appellanten] als indirect bestuurder van [Y] zou moeten weten wie de beleidsbepaler was, maar desondanks op dit punt geen nadere concrete feiten en omstandigheden naar voren brengt, heeft [appellanten] haar verweer dat haar geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, onvoldoende feitelijk toegelicht. 5.12. Het hof is dan ook, met de rechtbank, van oordeel dat [appellanten] als indirect bestuurders van [Y] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] door te bewerkstellingen dan wel toe te laten dat de vordering van [geïntimeerde] niet werd betaald. Afwachten faillissement 5.13. Daarnaast is het hof van oordeel, anders dan [appellanten] , dat [geïntimeerde] de afwikkeling van het faillissement niet had hoeven afwachten. Het onrechtmatig handelen door [appellanten] staat los van het faillissement en is een eigen onrechtmatige daad. De omstandigheid dat de afwikkeling van het faillissement niet aanstaande is, kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Proceskosten bij de rechtbank 5.14. [appellanten] stelt voorts dat het liquidatietarief ter berekening van de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot één punt, en niet twee punten, moet worden beperkt. Dit is onjuist. [geïntimeerde] heeft een dagvaarding opgesteld en er is een zitting geweest, hetgeen twee punten voor het liquidatietarief oplevert. De proceskostenveroordeling die is opgelegd door de rechtbank is dus juist. Incidenteel hoger beroep: beslagkosten 5.15. [geïntimeerde] maakt terecht bezwaar tegen de afwijzing van de beslagkosten omdat deze kosten blijken uit het door hem overgelegde kostenoverzicht van de deurwaarder (bijlage 13 bij de brief van 28 mei 2021) en daarmee voldoende zijn onderbouwd. [appellanten] is hiervoor op grond van artikel 6:96 BW aansprakelijk omdat deze kosten noodzakelijk zijn voor het verhalen van een deel van de vordering. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd en de vordering tot betaling van de beslagkosten van € 431,17 zal alsnog worden toegewezen.