ECLI:NL:RBDHA:2024:5856

RECHTBANK Den Haag Team handel Zaaknummer: C/09/648355 / HA ZA 23-494 Vonnis van 10 april 2024 in de zaak van EUROFINS NEDERLANDS MOLECULAIR DIAGNOSTISCH LABORATORIUM B.V., te Rijswijk, eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaten: mrs. P.H.L.M. Kuypers en T.J. Binder te Rotterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT), te Den Haag, gedaagde in conventie in de hoofdzaak, eiser in reconventie in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mrs. P.J. Tanja en E. Boele-Van Hensbroek te Den Haag. Partijen zullen hierna ‘Eurofins’ en ‘de Staat’ genoemd worden. 1Samenvatting 1.1. Partijen hebben een overeenkomst gesloten over de verlening van logistieke en diagnostische diensten met betrekking tot COVID-19 PCR-testen door Eurofins aan de Staat. Onderdeel van deze overeenkomst is dat Eurofins garandeerde een bepaalde testcapaciteit per dag voor de Staat te zullen reserveren (de zogenaamde ‘target capacity’). Tussen partijen is in geschil of Eurofins aan deze verplichting heeft voldaan. 1.2. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of Eurofins de target capacity doorlopend als reële operationele capaciteit beschikbaar had moeten hebben. De rechtbank moet de overeenkomst op dit punt uitleggen. 1.3. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst Eurofins enige ruimte liet om in haar bedrijfsvoering te anticiperen op het aantal PCR-testen dat de Staat daadwerkelijk per dag af zou nemen (de zogenaamde ‘real volume’), omdat de prestaties van Eurofins als gemiddelden per maand werden gemeten. Vanaf november 2021 kon Eurofins de target capacity te lang niet leveren, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting. De Staat mocht de overeenkomst daarom gedeeltelijk ontbinden, namelijk voor het deel vanaf november 2021. Omdat Eurofins na oktober 2021 geen vergoeding heeft ontvangen voor het beschikbaar houden van de target capacity, is er geen ongedaanmakingsverbintenis ontstaan die de Staat zou kunnen verrekenen met de vooralsnog onbetaalde factuur van Eurofins. De Staat wordt daarom veroordeeld om deze factuur alsnog te betalen.

2.1. Het procesdossier bestaat uit: de dagvaarding van 24 mei 2023, met producties 1 tot en met 13; de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie en incidentele vordering tot inzage van bescheiden op basis van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties 1 tot en met 6; de conclusie van antwoord in reconventie van 27 september 2023, met producties 14 tot en met 21; de conclusie van antwoord in het incident van 22 november 2023, met productie 22; de akte overlegging producties van de Staat van 15 februari 2024, met producties 7 en 8; de akte overlegging productie van Eurofins van 20 februari 2014, met productie 23. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 februari 2024. Partijen zijn verschenen met hun advocaten, die hebben gepleit aan de hand van pleitnota’s. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er ter zitting is besproken; deze aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier. 2.3. Ten slotte is de datum bepaald waarop dit vonnis wordt gewezen.

3.1. Rond juli 2020 zijn partijen in overleg getreden over de voorwaarden van de levering van logistieke en diagnostische diensten met betrekking tot Covid-19 PCR-testen door Eurofins aan de Staat. Op dat moment was er in Nederland nog onvoldoende testcapaciteit om aan de door de Coronacrisis ontstane grote vraag te voldoen. De insteek van partijen was dat Eurofins op korte termijn nieuwe faciliteiten in Nederland zou realiseren; totdat die faciliteiten klaar waren, zou Eurofins de testcapaciteit deels vanuit haar faciliteiten in Duitsland leveren. 3.2. Bij e-mail van 28 augustus 2020 heeft de Staat aan Eurofins de tussen partijen overeengekomen hoofdlijnen voor een nog te sluiten overeenkomst bevestigd. In deze e-mail stond onder meer het volgende: “Via deze mail bevestig ik van onze kant het volgende: (...) We sluiten een overeenkomst waarbij Eurofins uiteindelijk 44K PCR-testen per dag kan leveren in Nederland. (...) VWS staat als volgt garant voor afname (bij start 31 augustus): o Op 7 september – 5k garant stelling o Op 21 september – 10k garant stelling o Op 5 oktober – 15k garant stelling Deze garantstelling zal worden berekend als een gemiddelde van aantal samples per maand van de 1ste van de maand tot de laatste dag van de maand. (...) Eurofins garandeert beschikbaarheid van 44K PCR-testen per dag, ook wanneer er krapte ontstaat in de beschikbaarheid van materialen in Duitsland. (...) Voor alle testen in Nederland testen wordt een doorlooptijd gegarandeerd van 24 uur, te meten vanaf moment afname tot de uitslag in CoronIT. (...) Eurofins Nederland bereidt extra test capaciteit in Nederland voor en koerst op 50.000 test/dag en streeft ernaar dit binnen de komende 2 maanden te realiseren. (...) (...)” 3.3. Op 11 december 2020 heeft in opdracht van de Staat een audit plaatsgevonden bij Eurofins. 3.4. Op 27 februari 2021 hebben Eurofins en de Staat een schriftelijke overeenkomst gesloten met terugwerkende kracht tot 1 september 2020. Deze overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt: “(...) Definitions (...) Guaranteed volume the minimum number of Samples as percentage of the Target capacity, guaranteed by the Contractor (...) Target capacity the volume the Minister and Contractor agreed upon as reserved volume for use by the Minister (...) 1Object of the Contract (...) 1.2 Contractor guarantees to provide to the Minister the Target capacity and the Services under the conditions as set out in this Contract and in specific Schedule 1 (Services, Laboratory, Volumes and Price), attached to this Contract as Annex A. (...) 1.4 In accordance with article 3.7, the Minister guarantees payment to Contractor of the following maximum Guaranteed Volume, by way of compensation to the Contractor for the reservation of the Target Capacity per day as provided for in this article, on the condition that Contractor performs its other obligations in conformity with this Contract:  in the period from September 7, 2020 till September 21, 2020 5.000 samples per day;  in the period from September 21, 2020 till October 5, 2020 10.000 samples per day;  in the period from October 5, 2020 till March 1, 2021 15.000 samples per day; (...) 3Price and invoicing(...) 3.7 In case the Real volume per day is less than the Guaranteed volume per day, as defined in this Contract and Annexes, Contractor is allowed to invoice the Price for the Real volume as well as the difference between the Guaranteed volume and the Real volume. In this case Contractor will inform the Minister of this situation via e-mail message to (...) before sending in the invoice as mentioned in article 3.5; 3.8 Invoices will be paid with a maximum payment term of 30 (thirty) days from the date of receipt of the invoice. 3.9 The Minister will check the invoices on a regular basis. Incorrect invoices will be discussed with Contractor and in mutual consent be corrected immediately. (...) 7Throughput time, timely information 7.1 Contractor guarantees for laboratories situated in the Netherlands a maximum throughput time of the Service of 24 (twenty-four) hours, and an average throughput time of the Service of 16 (sixteen) hours. 7.2 Contractor shall timely inform Sampling hubs and the Minister about any disturbances leading to delays in publication of test results, but in any case, within 2 (two) hours of arrival of samples in the Laboratory and shall endeavour to avoid structural complaints from Sampling hubs. 7.3 Contractor shall timely inform Sampling hubs about any delays in supplies or Sample collection, but in any case, at least 2 (two) hours in advance. (…) 11Limitation of liability 11.1 The total aggregate liability of the Contractor under this Contract (for breach of contract, tort or otherwise) shall not exceed EUR 2.500.000 (two and a half million EUR), in no event shall the Contractor be liable to the Minister for any indirect or consequential damages (gevolgschade) out of or in connection with this Contract. Parties do not exclude their liability for gross negligence or wilful misconduct.

In conventie 4.1. Eurofins vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de Staat veroordeelt tot betaling aan Eurofins van een bedrag van € 19.506.400,-, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) althans van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 23 maart 2022 tot de dag van volledige betaling; II. de Staat veroordeelt tot vergoeding van een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten; III. de Staat veroordeelt in de kosten van deze procedure. 4.2. Eurofins legt – samengevat – aan deze vorderingen ten grondslag dat de Staat de door Eurofins op 21 februari 2022 toegezonden factuur van € 19.506.400,- onbetaald heeft gelaten. Deze factuur heeft betrekking op door de Staat daadwerkelijk afgenomen PCR-testen (de zogenaamde ‘real volume’). Op grond van artikel 3.8 van de overeenkomst was de Staat gehouden deze factuur binnen 30 dagen na factuurdatum, dus uiterlijk op 23 maart 2022, te voldoen. De Staat verkeert sindsdien in verzuim. 4.3. De Staat voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Eurofins, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Eurofins in de kosten van deze procedure. In reconventie 4.4. De Staat vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat Eurofins tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Staat uit hoofde van de overeenkomst; II. voor recht verklaart dat de Staat de overeenkomst op 6 september 2022 rechtsgeldig (partieel) heeft ontbonden; III. Eurofins veroordeelt tot betaling van € 34.325.495,- aan de Staat, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW althans artikel 6:119 BW a. over een deelbedrag van € 7.329.530,- vanaf 1 februari 2021; b. over een deelbedrag van € 17.649.515,- vanaf 1 maart 2021; c. over een deelbedrag van € 132.200,- vanaf 1 mei 2021; d. over een deelbedrag van € 4.569.100,- vanaf 1 juni 2021, en; e. over een deelbedrag van € 785.650,- vanaf 1 september 2021 althans over het totale bedrag vanaf 6 september 2022 althans vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis, tot aan de dag van volledige betaling; IV. voor recht verklaart dat de Staat bevoegd is om het bedrag van € 19.506.400,- van de factuur van Eurofins van 21 februari 2022 te verrekenen met de vordering onder III, en de vordering onder III in dat geval wordt verminderd met € 19.506.400,-; V. Eurofins veroordeelt in de kosten van deze procedure. 4.5. De Staat legt – samengevat – aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Eurofins heeft de overeengekomen target capacity niet doorlopend als reële operationele capaciteit voor de Staat beschikbaar gehouden. Dat blijkt in de eerste plaats uit het feit dat Eurofins begin november 2022 telefonisch heeft aangegeven dat haar operationele capaciteit op dat moment 20.000 testen per dag bedroeg en dat deze zou kunnen worden opgeschaald naar maximaal 35.000 testen per dag. Dat is minder dan de overeengekomen 44.000 testen per dag. Daarnaast heeft Eurofins in de maanden juli, november en december 2021 de overeengekomen doorlooptijd van gemiddeld 16 uur en maximaal 24 uur overschreden, terwijl het aantal afgenomen testen beneden de target capacity lag. Tot slot heeft Eurofins geen gehoor gegeven aan het verzoek van de Staat om inzichtelijk te maken dat zij wel aan de target capacity had voldaan. De Staat leidt hieruit af dat Eurofins in 2021 niet in staat was de target capacity te leveren, althans niet in combinatie met de daarvoor afgesproken key performance indicators (hierna: ‘kpi’s’). Eurofins is tekortgeschoten in haar verplichting om de target Capacity maandelijks beschikbaar te hebben. De tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan niet meer ongedaan worden gemaakt en is blijvend onmogelijk. Daarom was Eurofins terstond in verzuim. De Staat heeft daarom de overeenkomst ontbonden. Eurofins is verplicht de door de Staat betaalde vergoeding voor de target capacity van € 34.325.495,- (de guaranteed volume) aan de Staat terug te betalen. De Staat is bevoegd dit bedrag te verrekenen met het door Eurofins gefactureerde bedrag van € 19.506.400,-. 4.6. Eurofins voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de Staat. In het incident tot inzage van bescheiden 4.7. De Staat heeft ook een vordering tot afgifte van bescheiden op grond van artikel 843a Rv ingesteld. Aan deze incidentele vordering heeft de Staat ten grondslag gelegd dat er – gelet op hetgeen hij aan zijn vordering in reconventie ten grondslag heeft gelegd – in ieder geval aanwijzingen zijn dat Eurofins de target capacity niet doorlopend als reële operationele capaciteit beschikbaar heeft gehouden. Daarom heeft de Staat belang bij inzage in stukken die zich in het domein van Eurofins bevinden waarmee hij zijn vordering nader kan onderbouwen. Het gaat dan in het bijzonder om bescheiden die inzage geven in de machinale capaciteit, de beschikbaarheid van personeel en de voorraden die Eurofins ten behoeve van de target capacity tot haar beschikking had. 4.8. Eurofins voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering van de Staat. 4.9. Op de stellingen van partijen in conventie, reconventie en het incident wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In reconventie 5.1. De rechtbank zal de vordering in reconventie eerst bespreken. Uitleg van de overeenkomst 5.2. Deze zaak draait om de vraag of Eurofins is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de overeengekomen target capacity voor de Staat te reserveren en of de Staat de overeenkomst (dus) voor dat deel rechtsgeldig heeft ontbonden en aanspraak kan maken op terugbetaling van de volledige vergoeding die de Staat voor de guaranteed volume € 34.325.495,- heeft betaald. Partijen verschillen namelijk van mening over de vraag of de overeenkomst Eurofins verplichtte om de target capacity doorlopend als reële operationele capaciteit beschikbaar te hebben. 5.3. Als partijen het niet eens zijn over de uitleg van bepaalde afspraken, moet de rechtbank die afspraken uitleggen. Volgens vaste jurisprudentie moet de rechtbank daarbij niet alleen letten op de tekst van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars gedragingen mochten toekennen en op wat zij in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). 5.4. De rechtbank volgt de Staat niet in zijn betoog dat uit de tekst van de overeenkomst die partijen op 27 februari 2021 – met terugwerkende kracht tot 1 september 2020 – hebben gesloten, volgt dat de guaranteed volume een directe vergoeding is voor het doorlopend beschikbaar houden van de target capacity als reële operationele capaciteit. 5.4.1. Daarvoor is van belang dat deze door de Staat – zonder overleg met Eurofins – opgestelde modelovereenkomst diende ter formalisering van de samenwerking zoals die sinds de e-mail van 28 augustus 2020 in de praktijk al vorm had gekregen. In de e-mail van 28 augustus 2020 is tot uitgangspunt genomen dat Eurofins uiteindelijk 44.000 PCR-testen per dag zou kunnen leveren in Nederland, dat Eurofins de beschikbaarheid van 44.000 PCR-testen per dag garandeert en dat Eurofins er naar streeft binnen twee maanden extra testcapaciteit in Nederland te realiseren. De Staat heeft zich hierbij garant gesteld voor de afname van een minimum aantal van PCR-testen per dag, dat geleidelijk zou worden opgebouwd over de periode van 7 september 2020 (5.000 PCR-testen per dag) tot 5 oktober 2020 (15.000 PCR-testen per dag). De rechtbank leidt hieruit af dat de strekking van de eerste samenwerking tussen partijen mede zag op de realisatie van testcapaciteit die op dat moment nog onvoldoende in Nederland aanwezig was. Dit vergde op korte termijn grote investeringen van Eurofins, die moesten worden terugverdiend. De rechtbank leidt daaruit af dat de door de Staat gegarandeerde minimale afname niet alleen bedoeld was als vergoeding voor de door Eurofins gegarandeerde testcapaciteit, maar ook als vergoeding of risicobeperking voor het op korte termijn realiseren van die testcapaciteit in Nederland. 5.4.2. Daarnaast volgt uit artikel 1.4 van de overeenkomst dat Eurofins ook aan haar andere verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst moest voldoen om voor betaling van de guaranteed volume in aanmerking te komen. Eén van deze verplichtingen, die blijkt uit het tijdspad in het diagram in bijlage A bij de overeenkomst, is de geleidelijke afbouw van de voor Nederland beschikbare testcapaciteit in Duitsland en een opbouw van die capaciteit in Nederland. Dit tijdspad bevestigt dat de guaranteed volume niet enkel bedoeld was als directe vergoeding voor het garanderen van een bepaalde testcapaciteit, maar eveneens om de voor die testcapaciteit benodigde faciliteiten in een kort tijdsbestek in Nederland te realiseren. 5.4.3. Verder is bij de addenda van 1 maart 2021 en 1 april 2021 het door de Staat te betalen guaranteed volume afgebouwd (naar 8.250 testen per dag vanaf 2 maart 2021 naar – uiteindelijk – 4.400 testen per dag vanaf 15 juli 2021), terwijl de door Eurofins te garanderen target capacity gelijk is gebleven. De rechtbank maakt hieruit op dat de verplichting van Eurofins om de target capacity in een maand beschikbaar te houden niet alleen samenhing met de verplichting van de Staat om in die maand een bedrag aan guaranteed volume te betalen: kennelijk hing de hoogte van de door de Staat te betalen vergoeding mede af van iets anders, wat zich na maart 2021 kennelijk in afnemende mate voordeed. Dit geeft steun aan de stelling van Eurofins dat die vergoeding mede zag op het kunnen terugverdienen van haar investeringen. 5.4.4. Verder blijkt uit het diagram in bijlage A dat de guaranteed volume steeds als een gemiddelde per maand is berekend. Het werken met maandgemiddelden betekent dat de overeenkomst Eurofins feitelijk ruimte liet om de bedrijfsvoering af te stemmen op schommelingen in de vraag naar testen. Dit is in het economisch verkeer ook niet ongebruikelijk wanneer men een risico in de markt wegzet en een bepaalde hoeveelheid diensten reserveert bij een wederpartij, waarvan onzeker is in hoeverre die ook daadwerkelijk afgenomen zullen worden. 5.5. De rechtbank volgt de Staat evenmin in zijn betoog dat Eurofins de target capacity bij de overeenkomst van 27 februari 2021 heeft aanvaard zonder het voorbehoud te maken dat Eurofins zich slechts zou verbinden die capaciteit als machinale capaciteit achter de hand te houden. Eurofins heeft onbetwist gesteld dat deze overeenkomst een door de Staat gehanteerde standaardovereenkomst is, die met meerdere aanbieders van PCR-testen gesloten is. Omdat de overeenkomst niet in overleg met Eurofins was opgesteld en partijen al maanden uitvoering gaven aan de al in augustus 2020 gemaakte afspraken, had het op de weg van de Staat gelegen om expliciete bedingen met betrekking tot de uitvoering van de target capacity in de overeenkomst op te nemen, als hij daaraan specifieke eisen wilde stellen. 5.6. De rechtbank is daarom van oordeel dat de overeenkomst niet zo moet worden uitgelegd dat Eurofins verplicht was de target capacity doorlopend als reële operationele capaciteit voor de Staat paraat te hebben, maar dat zij de target capacity per maand gemiddeld bezien paraat moest hebben. Is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst? 5.7. De vraag die zich vervolgens voordoet is of Eurofins tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot de target capacity. 5.8. De Staat heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die met zich brengen dat Eurofins in de periode tot juli 2021 tekort is geschoten in de nakoming van de target capacity. Eurofins heeft gemotiveerd gesteld dat zij niet is tekortgeschoten. Haar stellingen worden ondersteund door het feit dat de resultaten van de audit van 11 december 2020 en de kwaliteitscontrole van mei 2021de Staat destijds geen aanleiding hebben gegeven om maatregelen te nemen. Gelet hierop heeft de Staat onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Eurofins in deze periode niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. 5.9. Tussen partijen is niet in geschil dat Eurofins in juli 2021 gedurende een periode, meer specifiek in week 28 en week 29, de overeengekomen doorlooptijden niet heeft gehaald. Deze periode heeft echter niet langer geduurd dan de twee weken die artikel 13.1 van de overeenkomst vereist om de overeenkomst te mogen ontbinden. De oneffenheden die zich in deze periode hebben voorgedaan zijn door partijen besproken en hebben de Staat destijds geen aanleiding gegeven om verdere maatregelen te nemen.

De rechtbank: in conventie 6.1. veroordeelt de Staat tot betaling van € 19.506.400,- aan Eurofins, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 23 maart 2022 tot de dag waarop volledig is betaald; 6.2. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 6.3. verklaart voor recht dat Eurofins sinds november 2021 tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot de target capacity en dat de Staat de overeenkomst in zoverre rechtsgeldig heeft ontbonden; 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af; In het incident 6.5. wijst de vordering af; In conventie en in reconventie 6.6. veroordeelt de Staat in de proceskosten van Eurofins van € 21.684,73 te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente tot aan de dag waarop volledig is betaald indien betaling niet binnen veertien dagen plaatsvindt. Als de Staat niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,- extra aan nakosten betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening van de proceskosten; 6.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2024. Type: 3390 Zie Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158.

(...) 13Cancellation and termination 13.1 Without prejudice to the other provisions of this Contract, either Party may cancel the Contract in full or in part with immediate effect by registered letter, without recourse to the courts, if the other Party is in default or compliance is permanently or temporarily (more than two weeks) impossible with the understanding that the Contract shall not be terminated in case of a force majeure event (as stated in article 9 of this Contract). 13.2 In case Contractor is not able to meet the target capacity and/or the minimum agreed total score as defined in Annex C/ Schedule 3 during a period of 3 (three) consecutive weeks or 3 (three) times in a total time period of 13 (thirteen) weeks, the Minister is entitled to cancel the Contract in full with immediate effect by registered letter, without recourse to the courts and without any compensation of Contractors loss of profit incurred. 13.3 The Minister may cancel the Contract forthwith out of court by registered mail, without being required to send any demand or notice of default, if the Contractor does not meet the target capacity and/or minimum total score as referred to in 13.2, if the Contractor applies for or is granted a provisional or definitive suspension of payment, files for bankruptcy, is declared bankrupt, if its business is wound up, if it ceases trading, if a substantial proportion of its assets are seized, if it undergoes a merger or a division or is dissolved which reasonably effects the compliance to the Contract, or if it should reasonably be deemed on any other grounds to be no longer capable of discharging its obligations under the Contract. 14Force Majeure 14.1 In the event either Party is unable to perform its obligations under the terms of this Contract, because of causes reasonably beyond its control (including but not limited to government restrictions or lack of access to equipment, unforeseen at the moment of signing this Contract) or damage reasonably beyond its control, such Party shall not be liable against the other Party for any damages resulting from such failure to perform or otherwise from such causes. 14.2 The term ‘Force Majeure’ is in any event understood not to include: allocation of testing capacity by Contractor for the benefit of other clients, staff shortages, strikes, staff illness, shortages of materials (with exception of an acknowledged worldwide shortage), transport problems, late delivery or the unsuitability of items required for the performance of the Services, liquidity or solvency problems on the part of the parties engaged by the Contractor. 14.3 If a Force Majeure event prevents the contractor meeting its Target capacity as defined in Schedule 2, the Contractor will give notice thereof within 48 (forty-eight) hours of the occurrence such event, failing which it will not be entitled to rely on paragraph 1 of this Article 14. In this case Contractor will not be relieved from providing its Services in respect of the volumes it can reasonably supply despite such Force Majeure. 14.4 A notice of Force Majeure shall be well motivated and, in the event of foreign Government restrictions, be accompanied by an authorized statement from the relevant government evidencing such fact. 15Other Terms and Conditions 15.1 This Contract is subject solely to the General Government Purchasing Conditions 2018 (ARIV 2018), in so far as the Contract does not depart from them. Any general and special terms and conditions drawn up by the Contractor do not apply. These General Terms are attached to this Contract in Annex D. (...) Annex A Schedule 1 Services, Laboratories, Volumes and Price 1Services Contractor will provide the following services (“Services”):  Set-up and distribution of an appropriate introduction of relevant persons to be contacted and an instruction letter to the Sampling hubs;  Self-sufficient procurement of all materials needed for the execution of the Services;  Supply of Sampling kits and containers and/or tube racks to Sampling hubs;  Collection and transportation of Samples from Sampling hubs to Laboratories;  Diagnostic test of Samples;  Registration of the results of the Diagnostic test in CoronIT;  Cooperation to specific research commissioned by the Minister  Appropriate and traceable storage of positive tested Samples;  Destruction of tested Samples;  Dedicated, appropriate and where relevant pro-active support to the Services. For operational details of the Services see Schedule 2 ‘Operational details of Services’. For key performance indicators of the Services see Schedule 3 ‘Key Performance Indicators’. (...) 6Volumes of Services (tests per day) Regarding the Volumes of Services four kinds of volumes are identified: 1. Target capacity the Volume the Minister and Contractor agreed upon as reserved Volume for use by the Minister 2. Real volume the total actual tested Samples for a particular day 3. Guaranteed volume the minimum amount of Samples per day (on a monthly average) that can be invoiced by the Contractor (in accordance with the definition set out in article 1.4 and 3.7. 4. Ultimate capacity the ultimate Volume Contractor can offer to the Minister during the term of this Contract. The Parties have agreed to build up to the Target capacity as described in table below and the Minister agrees to a Guaranteed volume in the following way: (...)” 3.5. Bij addendum van 1 maart 2021 is de looptijd van de overeenkomst verlengd met één maand tot 1 april 2021. 3.6. Bij addendum van 1 april 2021 is de looptijd van de overeenkomst nogmaals verlengd, ditmaal tot 15 juli 2021, of indien later, tot eenentwintig dagen na gunning van de nieuwe overheidsopdracht die de Staat op dat moment voornemens was aan te besteden. 3.7. In mei 2021 en november 2021 hebben in opdracht van de Staat kwaliteitscontroles plaatsgevonden bij Eurofins. 3.8. In een e-mail van 11 november 2021 aan meerdere partijen, waaronder Eurofins, heeft de ketenregisseur van de Staat onder meer het volgende geschreven: “Vandaag hebben [medewerker laboratorium] en ik even geschakeld omdat er wordt verwacht dat de testvraag volgende week boven de 100k afnames gaat komen. Deze week heeft Eurofins aangegeven een operationele capaciteit te hebben van 20k (werkelijke 35k) ivm het grote aantal re-runs door hoog aantal positieven per plaat (interne kwaliteitscontroles). Omdat de testvraag volgende week mogelijk nog verder stijgt beteken[t] dit dat Eurofins dan boven de aangegeven 20k operationele capaciteit uitkomt.

De oneffenheden uit juli 2021, wat daar verder van zij, kunnen de ontbinding van de overeenkomst daarom nu niet meer rechtvaardigen. 5.10. Dit is anders voor de oneffenheden in de uitvoering van de overeenkomst die zich sinds november 2021 hebben voorgedaan. Gelet op de hierna te noemen omstandigheden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat Eurofins sinds november 2021 niet meer heeft voldaan aan de verplichting om de target capacity beschikbaar te houden. 5.10.1. Partijen zijn het erover eens dat Eurofins begin november 2021 zelf telefonisch heeft gemeld dat zij een operationele capaciteit van slechts 20.000 individuele testen per dag had, en dat zij verwachtte dat die capaciteit kon worden opgeschaald naar 35.000 testen per dag. Dat is minder dan de overeengekomen 44.000 testen per dag. Partijen zijn het erover eens dat dit aantal op daadwerkelijk afgehandelde, individuele testen zag. 5.10.2. Daarnaast staat vast dat Eurofins in week 45 tot en met week 47 de overeengekomen doorlooptijden niet heeft gehaald, terwijl het aantal door de Staat afgenomen PCR-testen op dat moment minder dan een kwart van de overeengekomen target capacity bedroeg. Eurofins heeft in dit kader betoogd dat de kpi’s, waaronder de doorlooptijden, van toepassing zijn op de daadwerkelijk afgenomen PCR-testen en dat het niet nakomen van de kpi’s daarom enkel als een tekortkoming in de nakoming met betrekking tot de ‘real volume’ aangemerkt kan worden. Dit betoog slaagt niet. Hoewel Eurofins niet verplicht was de target capacity doorlopend als reële operationele capaciteit beschikbaar te hebben, was zij wel verplicht een bedrijfsvoering aan te houden waarmee zij – weliswaar met een zekere marge waarbinnen zij mocht anticiperen op het verwachte aantal PCR-testen dat daadwerkelijk zou worden afgenomen – 44.000 PCR-testen per dag binnen de overeengekomen kpi’s kon leveren. Dit kon Eurofins vanaf begin november 2021 niet meer waarmaken, zo leidt de rechtbank af uit de telefonische mededelingen van Eurofins in november 2021, uit de in 3.8 geciteerde e-mail van 11 november 2021, en uit het feit dat zij in week 45 tot en met 47 ook bij lage aantallen de overeengekomen doorlooptijden niet haalde. 5.10.3. Eurofins heeft aangevoerd dat het niet halen van de doorlooptijden moet worden toegeschreven aan de uitbraak van de zogenaamde deltavariant van het coronavirus, die een hogere positiviteitsgraad met zich bracht, waardoor een deel van de monsters vaker dan één keer moest worden geanalyseerd, en de hogere viscositeit van de aangeleverde monsters (plat gezegd: er zat veel slijm aan de monsters zodat die in de machines bleven plakken). Dit verweer gaat niet op, omdat dit omstandigheden zijn die behoren tot het ondernemersrisico dat Eurofins op basis van de overeenkomst op zich heeft genomen. Dergelijke omstandigheden rechtvaardigen geen beroep op overmacht als bedoeld in artikel 14.1 van de overeenkomst. Daarbij komt dat niet is gebleken dat Eurofins destijds binnen 48 uur op basis van deze omstandigheden een gemotiveerde kennisgeving van overmacht aan de Staat heeft gedaan, zoals artikel 14.3 en artikel 14.4 van de overeenkomst vereisen. 5.10.4. Ten slotte weegt de rechtbank mee dat Eurofins ter zitting heeft toegelicht dat de overschrijding van de doorlooptijden ook te wijten was aan problemen met de personele bezetting. Deze problemen werden volgens Eurofins veroorzaakt doordat de samenwerking met de Staat ten einde liep, omdat zij de aanbestedingsprocedure voor de toekomstige uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden niet had gewonnen. Het personeel was daardoor minder gemotiveerd en zocht elders werk. Deze omstandigheid bevestigt dat Eurofins de target capacity vanaf begin november 2021 niet meer kon waarmaken. Ook voor deze omstandigheid geldt dat zij onder het ondernemingsrisico valt en niet als overmacht kan worden aangemerkt. 5.10.5. Eurofins heeft nog aangevoerd dat de Staat de overeenkomst bij de brief van 6 september 2022 niet daadwerkelijk heeft ontbonden, maar ontbinding slechts als mogelijkheid heeft benoemd. Uit deze brief blijkt echter met zoveel woorden dat de Staat de overeenkomst als ontbonden beschouwde en dat Eurofins in de gelegenheid werd gesteld op basis daarvan een voorstel voor een minnelijke regeling te doen. 5.11. De rechtbank zal de vordering van de Staat genoemd in rechtsoverweging 4.4, onder I en II, dus gedeeltelijk toewijzen, namelijk voor zover zij zien op de periode vanaf november 2021. Bestaat er een terugbetalingsverplichting voor Eurofins? 5.12. De rechtbank constateert dat de Staat na augustus 2021 geen betalingen meer aan Eurofins heeft gedaan op basis van de guaranteed volume. De Staat kan op basis van de gedeeltelijke ontbinding dus geen betalingen terzake de guaranteed volume van Eurofins terugvorderen. De vordering van de Staat zal in zoverre worden afgewezen. In het incident tot inzage van bescheiden 5.13. De incidentele vordering van de Staat op basis van artikel 843a Rv zal worden afgewezen. Over de periode vóór november 2021 heeft de Staat geen feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat Eurofins is tekortgeschoten in de nakoming van de target capacity; voor toewijzing van de incidentele vordering is dat wel vereist. De oneffenheden die zich in juli 2021 hebben voorgedaan zijn hiervoor – gelet op hetgeen onder rechtsoverweging 5.9 is overwogen – niet voldoende. Met betrekking tot de periode na november 2021 is vast komen te staan dat Eurofins tekort is geschoten in de nakoming van de target capacity, waardoor de Staat geen belang meer heeft bij zijn incidentele vordering. In conventie 5.14. De Staat heeft de factuur van 21 februari 2022 van Eurofins voor de door de Staat afgenomen PCR-testen (real volume) op zichzelf niet betwist. Dat betekent dat de vordering van € 19.506.400,- toewijsbaar is. Nu de Staat – zoals hiervoor is overwogen – geen vordering heeft op Eurofins, kan de Staat deze vordering ook niet met die van Eurofins verrekenen. De vordering van Eurofins in conventie zal daarom worden toegewezen. 5.15. Eurofins heeft de wettelijke handelsrente over de toe te wijzen hoofdsom gevorderd. Nu de Staat hiertegen geen verweer heeft gevoerd en de vordering inderdaad een handelsvordering is, zal de rechtbank de wettelijke handelsrente toewijzen. Buitengerechtelijke kosten 5.16. Eurofins heeft in conventie aanspraak gemaakt op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. De Staat heeft deze kosten betwist en heeft aangevoerd dat Eurofins geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. 5.17. Het is juist dat Eurofins dit deel van haar vordering niet heeft toegelicht. In dit geval is echter sprake van een handelsovereenkomst, waarbij de contractuele betalingstermijn is verstreken, zodat op basis van artikel 6:96 lid 4 BW een bedrag van € 40,- toewijsbaar is, ook als geen incassowerkzaamheden zijn verricht. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten daarom in zoverre toewijzen. Proceskosten 5.18. De Staat is in conventie en in reconventie (inclusief het incident) in overwegende mate in het ongelijk gesteld, en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld.

Eurofins heeft daarom vandaag laten weten dat zij de operationele capaciteit kunnen opschalen tot 35k testen per dag met als mogelijke consequentie dat de DLT [doorlooptijd, rb] wat kan toenemen door interne kwaliteitscontroles.” 3.9. De Staat heeft op basis van de guaranteed volume over het jaar 2021 de volgende betalingen aan Eurofins gedaan: januari: € 7.329.530,- februari: € 17.649.515,- maart: - april: € 132.200,- mei: € 4.569.100,- juni: € 3.859.300,- juli: - augustus: € 785.850,- september: - oktober: - november: - december: - totaal: € 34.325.495,- 3.10. In de brief van 8 februari 2022 heeft de Staat aan Eurofins. voor zover relevant, het volgende medegedeeld: “(...) Eurofins kwam en komt herhaald niet diverse verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst na. Zo hield Eurofins niet te allen tijde de Target Capacity uitsluitend voor de Minister beschikbaar. Daartoe wordt onder andere het volgende aangevoerd. (...) Tweede week november 2021: herhaald telefonisch overleg met DT (ketenregie): Ketenregie van DT meldt, tijdig en onverplicht, dat verwacht wordt dat de testvraag in Nederland boven 100.000 zal uitkomen. Eurofins meldt evenwel pas op dat moment dat er, kennelijk, slechts een operationele capaciteit (Target Capacity) is van 20.000 door het grote aantal re-runs door het hoge aantal positieven per plaat (interne kwaliteitscontroles). Eurofins meldt bovendien dat de operationele capaciteit opgeschaald kan worden tot 35.000 maar met mogelijk een langere doorlooptijd vanwege interne kwaliteitscontroles. Eurofins was dientengevolge in verzuim. (...)” 3.11. Eurofins heeft op 21 februari 2022 de Staat een factuur (met dagtekening 14 februari 2022) van € 19.506.400,- toegezonden voor door de Staat afgenomen PCR-testen over ‘de periode tot en met 25 januari 2022’. 3.12. In haar brief van 25 februari 2022 heeft Eurofins de Staat onder meer het volgende meegedeeld: “(...) In zijn brief van 8 februari 2022 verwijst Dienst Testen naar telefonisch overleg met Eurofins in de tweede week van november 2021. Dat Eurofins zou hebben gemeld dat haar operationele capaciteit op dat moment 20.000 monsters per dag bedroeg, maakt niet dat zij haar verplichtingen niet is nagekomen. Ten eerste moet de operationele capaciteit worden onderscheiden van de Target capacity zoals gedefinieerd in de Overeenkomst. Eurofins heeft de Target capacity te allen tijde gereserveerd voor Dienst Testen. Zij bedient immers nagenoeg geen andere klanten. De operationele capaciteit kan in de praktijk echter worden gedrukt door de wijze waarop de monsters door Dienst Testen (althans de afnamecentra) worden aangeleverd, en door een hoog aantal noodzakelijke “re-runs” ten gevolge van positieve testen. Ten tweede kan uit de enkele opmerking dat de operationele capaciteit op dat moment 20.000 monsters per dag bedroeg niet worden afgeleid dat de Target capacity (die immers wordt gemeten als gemiddelde per kalendermaand) niet zou zijn geleverd, laat staan dat sprake is van “maandenlange durende en voortdurende tekortkoming”, (...)” 3.13. De Staat heeft Eurofins op 6 september 2022 een brief gestuurd waarin onder meer het volgende staat: “(...) De Staat meent de Overeenkomst, voor zover deze strekt tot de terbeschikkingstelling van de Target Capacity en de betaling van de Guaranteed Volume in 2021, te mogen ontbinden. (...) Dit betekent dat de Staat slechts verplicht was om de feitelijk afgenomen testen te vergoeden en Eurofins het teveel betaalde moet terugbetalen (..). De Staat heeft in 2021 € 34.325.495,00 voldaan aan Eurofins op basis van het Guaranteed Volume. (...) De Staat geeft er de voorkeur aan deze kwestie buiten rechte op te lossen. De Staat wil Eurofins daarom de gelegenheid bieden om een nieuw (minnelijk) voorstel te doen tot terugbetaling aan de Staat. (...) Als Eurofins niet bereid is tot het doen van een dergelijk voorstel, of als dit voorstel zodanig laag is dat het niet serieus te nemen valt, gaat de Staat ervan uit dat zij dit geschil niet minnelijk wil regelen en voelt de Staat zich vrij om de stappen te nemen die nodig zijn om de verrekening van de verrichte prestaties en terugbetaling aan de Staat af te dwingen. (...)”