ECLI:NL:RBDHA:2024:22891

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 24/2256 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 november 2024 in de zaak tussen V.O.F. [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. D.R. Changoer), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigden: N. de Boer en S. Alkema-Notting). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 1.1. Met het bestreden besluit van 6 februari 2024 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de oplegging van een boete gebleven. 1.2. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 25 oktober 2024 op zitting behandeld. Hierbij zijn eiseres en verweerder vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Ter zitting verschenen ook mevrouw [naam vennoot 1] en de heer [naam vennoot 2] , vennoten van eiseres.

Waar gaat deze zaak over? 2. Eiseres drijft twee restaurants aan de [straatnaam] in [plaatsnaam] . 3. Op 5 juni 2021 zijn toezichthouders van de Nederlandse Arbeidsinspectie (“de Inspectie”) ter plaatse geweest om te controleren of de Wav werd nageleefd. Tijdens de controle is vastgesteld dat de heer [naam 1] in het restaurant werkzaam was, een vreemdeling met de Egyptische nationaliteit, die niet bleek te beschikken over een gecombineerde vergunning om in Nederland te werken. Eiseres bleek niet te beschikken over een vergunning voor de tewerkstelling van deze vreemdeling. 4. De Inspectie heeft de recorder van het camerabeveiligingssysteem meegenomen en de camerabeelden gekopieerd. Op basis van de camerabeelden is vastgesteld dat in de periode van 23 mei tot en met 5 juni 2021 tien personen in de restaurants van eiseres hebben gewerkt. Op 1 november 2021 heeft de Inspectie gevorderd dat eiseres de identiteit van deze personen binnen 48 uur kenbaar zou maken met overlegging van afschriften van hun identiteitsdocumenten. Ten aanzien van acht personen zijn geen identiteitsdocumenten binnen deze termijn verstrekt. Van twee personen zijn binnen de termijn identiteitsdocumenten overgelegd; naast de heer [naam 1] gaat het om de heer [naam 2] , een andere vreemdeling met de Egyptische nationaliteit. Deze vreemdeling bleek evenmin te beschikken over een gecombineerde vergunning, terwijl ook voor hem geen tewerkstellingsvergunning aan eiseres was verleend. 5. Op 2 mei 2022 heeft de Inspectie haar bevindingen vastgelegd in een boeterapport. De Inspectie heeft twee overtredingen vastgesteld van het wettelijk verbod tot het laten verrichten van werkzaamheden door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning. Daarnaast zijn acht overtredingen vastgesteld van de wettelijke verplichting om aan informatievorderingen van de Inspectie te voldoen. 6. Aan eiseres is op 3 maart 2023 kennis gegeven van het voornemen tot oplegging van een boete voor deze overtredingen. Verweerder heeft bij het primaire besluit van 31 maart 2023 beslist tot oplegging van een boete van € 38.000,-. In bezwaar is het boetebedrag verlaagd tot € 34.000,-. Het boetebedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 8.000,- voor de tewerkstelling (twee keer € 4.000,- per tewerkgestelde vreemdeling, uitgaande van een normale mate van verwijtbaarheid) en € 26.000,- voor de het niet voldoen aan de informatievordering (voor 5 arbeidskrachten een boete van € 4.000,-op basis van een normale mate van verwijtbaarheid en voor drie arbeidskrachten een boete van € 2.000,-, uitgaande van een verminderde mate van verwijtbaarheid). 7. In het verweerschrift heeft verweerder medegedeeld dat de boete met 5 % wordt gematigd. Wat stelt eiseres in beroep? 8. Eiseres betoogt dat haar verdedigingsrechten zijn geschonden. Verweerder heeft nagelaten de cautie tijdig te geven aan de vennoten van eiseres. Daarnaast zijn geen inlichtingen gegeven over het recht op rechtsbijstand. Verder is het gekopieerde beeldmateriaal dat verweerder heeft gebruikt als bewijs niet bewaard gebleven. Eiseres wordt hiermee kennisname van de stukken onthouden, waardoor zij zich niet effectief kan verdedigen. Bovendien is het gebruik van het beeldmateriaal verder gegaan dan het doel waarvoor het was opgevraagd. Daarom moeten de verklaringen van de vennoten en het beeldmateriaal van het bewijs worden uitgesloten en kan de boete wegens de tewerkstelling alleen worden opgelegd voor zover het gaat om de op 5 juni 2021 aangetroffen vreemdeling. 9. Bovendien zijn de boetes onevenredig. De boete wegens tewerkstelling moet worden gematigd, omdat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. De boetes voor het niet-voldoen aan de informatievordering moeten worden teruggebracht tot nihil, dan wel vergaand worden gematigd. 10. Verder is de termijn van artikel 5:51 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) overschreden, evenals de op grond van artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) in acht te nemen redelijke termijn. Wat is het oordeel van de rechtbank? Mochten de verklaringen van de vennoten worden gebruikt voor het bewijs? 11. De rechtbank begrijpt uit het betoog van eiseres, dat de door de vennoten afgelegde verklaringen, zoals weergegeven op pagina 3 van het boeterapport, niet als bewijs mochten worden gebruikt omdat de cautie niet tijdig was gegeven. 11.1 Uit artikel 5:10a van de Awb volgt dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld, dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen bestraffende sanctie. 11.2 Uit het boeterapport blijkt dat inspecteur Genc aan de heer [naam vennoot 2] heeft gevraagd, of voor de aangetroffen vreemdeling over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt. Een antwoord hierop was nodig om te kunnen bepalen of de Wav werd nageleefd. Na het antwoord van [naam vennoot 2] op deze vraag heeft de inspecteur hem de cautie gegeven. Dat was tijdig. De inspecteur had geen reden om [naam vennoot 2] de cautie te geven voordat hij had geantwoord op de vraag. Van een overtreding was op dat moment namelijk nog niet gebleken. De vraag van de inspecteur was dus geen onderdeel van een verhoor met het oog op een op te leggen sanctie, maar was slechts bedoeld om vast te stellen of de verplichtingen uit de Wav werden nageleefd. Voor de stelling van eiseres dat de heer [naam vennoot 2] de cautie niet begreep, ziet de rechtbank geen onderbouwing en ook geen feitelijke aanknopingspunten in de stukken. 11.3 Over de medevennoot, mevrouw [naam vennoot 1] , blijkt uit het boeterapport dat zij de inspecteur zelf heeft aangesproken en uit eigen beweging verteld, dat de aangetroffen vreemdeling voor eiseres werkte. Zij heeft deze informatie dus vrijelijk verstrekt, zonder de druk van een verhoor. De cautieplicht verzet zich dus niet tegen het verzamelen en het gebruiken van deze informatie voor het bewijs. 11.4 Van een schending van de cautieplicht is dus niet gebleken. De verklaringen van de vennoten mochten dan ook worden gebruikt voor het bewijs. 12. Op 5 juni 2021 hebben [naam vennoot 2] en [naam vennoot 1] mondelinge verklaringen aan de inspecteur afgelegd. Vervolgens heeft [naam vennoot 1] op 3 november 2021 informatie per mail aan de Inspectie gestuurd. Daarna heeft zij op 11 november 2021 een verklaring afgelegd. De rechtbank maakt uit de beroepsgronden op, dat eiseres vindt dat deze informatie niet als bewijs mocht worden gebruikt, omdat de vennoten niet zijn gewezen op de mogelijkheid zich van rechtsbijstand te voorzien. 12.1 Degene tegen wie strafvervolging is ingesteld, moet worden geïnformeerd over het recht op rechtsbijstand. Bij bestuurlijke boetes moet dat gebeuren zodra tegen diegene een strafvervolging is ingesteld in de zin van artikel 6 van het EVRM en artikel 14 van het Internationale Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR). Als dat ten onrechte achterwege is gebleven moet een afgelegde verklaring worden uitgesloten van het bewijs, als het gebruik daarvan meebrengt dat de procedure een onbehoorlijk karakter krijgt. 12.2 De rechtbank is van oordeel dat op 5 juni 2021 nog geen sprake was van strafvervolging in de zin van de voornoemde verdragsbepalingen. Naar vaste jurisprudentie wordt er namelijk van uitgegaan dat de strafvervolging pas een aanvang neemt vanaf de kennisgeving van het voornemen een boete op te leggen. Ook op 3 en 11 november 2021 was daarvan nog geen sprake. Een strafvervolging in voornoemde zin nam pas een aanvang met de kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging op 3 maart 2023.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. de Wit, rechter, in aanwezigheid van mr. D.C. van Genderen, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 november 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Zie: Hoge Raad 6 september 2024 ECLI:NL:HR:2024:1135, r.o. 5.2.4. Vergelijk: Afdeling Bestuursrechtspraak 26 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2862. Awb, artikel 7:4, tweede lid en 8:42, eerste lid. Awb, artikel 5:49, eerste lid. Wav, artikel 2, eerste lid. Wav, artikel 15a. Awb, artikel 5:46, tweede lid. Uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973. Uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226.

Dat eiseres ten tijde van die kennisgeving niet is gewezen op het recht op rechtsbijstand, is niet van invloed geweest op het verloop van de procedure; over dat voornemen heeft de advocaat van eiseres namelijk een schriftelijke zienswijze naar voren gebracht. Mochten de waarnemingen op basis van de camerabeelden worden gebruikt voor het bewijs? 13. De rechter leidt uit de beroepsgronden af, dat eiseres zich beroept op de beginselen van fair play en equality of arms; deze beginselen zouden zijn geschonden doordat eiseres de cameraopnames niet heeft teruggekregen en de gekopieerde beelden niet zijn bewaard. 13.1 Een bestuursorgaan moet alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage leggen voor de belanghebbende en van deze stukken op verzoek een afschrift verstrekken. De belanghebbende moet de gegevens waarop de boete berust kunnen inzien en daarvan afschriften kunnen vervaardigen. Hiermee wordt geborgd dat de procesposities tussen het bestuursorgaan en de betrokkene voldoende gelijkwaardig blijven, dat de besluitvorming voldoende controleerbaar is en dat de betrokkene zich effectief kan verweren. 13.2 Niet in geschil is dat de kopieën van de cameraopnames niet meer beschikbaar zijn. Wel zijn er foto’s van cameraopnames verstrekt. Daarop is onder meer te zien dat [naam 2] werkzaamheden in het restaurant van eiseres verrichtte. Hiermee heeft eiseres de gelegenheid gekregen om te controleren of verweerder terecht heeft vastgesteld dat [naam 2] in het restaurant aanwezig was en daar werkte. Niet is gesteld of gebleken, dat de integrale cameraopnames de aanwezigheid van [naam 2] in een ander daglicht hadden kunnen plaatsen. Bovendien heeft eiseres aan de Inspectie verklaard dat [naam 2] sinds 2018 in dienst was. Daarnaast staan de overige personen waarvan identiteitsbewijzen zijn opgevraagd, duidelijk op de foto’s afgebeeld. Ten aanzien van deze personen blijkt uit de informatie die eiseres op 3 november 2021 aan de Inspectie heeft verstrekt, dat zij voor eiseres werkzaamheden hebben verricht van uiteenlopende aard en omvang. Daarmee is het onaannemelijk dat de integrale cameraopnames een ander licht hadden kunnen werpen op hun uit de foto’s blijkende aanwezigheid in het restaurant. 13.3 Eiseres heeft dus geen concreet bewijsbelang bij de opnames en is door het ontbreken daarvan niet geraakt in de mogelijkheid zich effectief tegen de boete te verweren. Van een schending van de beginselen van equality of arms of fair play is dan ook geen sprake. 13.4 Anders dan eiseres betoogt, is het gebruik van de cameraopnames niet verder gegaan dan geoorloofd. Als een toezichthouder bij onderzoek naar een overtreding stuit op bewijs van een andere overtreding die eveneens binnen zijn toezichthoudende bevoegdheid valt, mag hij dat bewijs ook gebruiken voor onderzoek naar die andere overtreding. Dat is in dit geval gebeurd. 13.5 De rechtbank ziet gelet hierop geen aanleiding om te oordelen dat de foto’s van de camerabeelden van het bewijs hadden moeten worden uitgesloten. Mocht verweerder de boetes opleggen? 14. Het is een werkgever verboden een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. 14.1 Nu de heren [naam 1] en [naam 2] werkend zijn aangetroffen in het restaurant van eiseres, terwijl niet in geschil is dat voor deze personen geen tewerkstellingsvergunning was verleend en dat zij niet beschikten over een gecombineerde vergunning, was verweerder bevoegd tot oplegging van een bestuurlijke boete. 15. De werkgever is verplicht om van een persoon, van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, binnen 48 uur op vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen en aan de toezichthouder een afschrift van een identiteitsdocument te verstrekken. 15.1 Verweerder had op grond van de foto’s een gegrond vermoeden dat de daarop afgebeelde personen werkzaamheden voor eiseres verrichtten. Het staat vast dat eiseres niet binnen 48 uur na vordering van de inspecteur een identiteitsdocument heeft verstrekt van acht van deze personen. Hiermee is gegeven, dat eiseres de verplichting om aan informatievorderingen van de toezichthouder te voldoen, niet is nagekomen en dat verweerder daarvoor een boete mocht opleggen. Is de bestuurlijke boete evenredig? 16. Verweerder moet de hoogte van boetes afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. Dat kan ertoe leiden dat een boete moet worden gematigd of zelfs teruggebracht tot nihil. Verweerder voert bij beboeting van overtredingen van de Wav als beleid, dat bij normale verwijtbaarheid een boete van 50% en ingeval van verminderde verwijtbaarheid een boete van 25 % van het boetenormbedrag wordt opgelegd. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is dit beleid redelijk. 17. Voor wat betreft de boete wegens de tewerkstelling van [naam 2] en [naam 1] , heeft verweerder mogen uitgaan van een normale mate van verwijtbaarheid en 50 % van het boetenormbedrag. Uit het boeterapport blijkt namelijk dat eiseres zich onvoldoende heeft vergewist van haar verplichtingen als werkgever op grond van de Wav. Dat getuigt van ernstige nalatigheid. 17.1 Verweerder heeft verder rekening gehouden met de omstandigheden dat de vreemdelingen niet zijn onderbetaald, in de administratie zijn verantwoord en dat aan de relevante fiscale verplichtingen is voldaan. Gelet hierop is verweerder terecht uitgegaan van normale verwijtbaarheid en niet van grove schuld. Aanleiding tot het aannemen van een verminderde verwijtbaarheid geven deze omstandigheden echter niet. 18. Ten aanzien van de boete wegens het niet tijdig voldoen aan de informatievordering, is verweerder op goede gronden uitgegaan van een normale mate van verwijtbaarheid, voor wat betreft de personen op foto’s C, D, F, G en H. Met betrekking tot de personen op de foto’s A, E en I mocht verweerder uitgaan van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Het staat van al deze personen vast dat eiseres de gevorderde gegevens te laat heeft verstrekt. Eiseres is verplicht om voor iedere persoon die werkzaamheden voor haar gaat verrichten de identiteitsdocumenten te verzamelen. Dat heeft zij nagelaten. 18.1 Van de drie personen, afgebeeld op de foto’s met nummers A, E en I, vindt eiseres dat het boetebedrag op nihil moet worden gesteld, omdat de gevraagde informatie alsnog na 48 uur alsnog is verstrekt en omdat het een eerste overtreding betrof. Voor de personen die zijn afgebeeld op de foto’s C en G, heeft eiseres verder naar voren gebracht dat het gaat om bezorgers. Met betrekking tot de personen die zijn afgebeeld op foto’s D, F en H, heeft eiseres tot slot aangevoerd dat zij voor een zeer korte (proef)periode werkzaam waren. In deze aangevoerde omstandigheden hoefde verweerder geen reden te zien de boetebedragen (verder) naar beneden bij te stellen. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Eiseres moet ervoor zorgen dat zij de verplichtingen van de Wav naleeft en steeds tijdig aan een bevoegdelijk gegeven informatievordering van de toezichthouder kan voldoen. Uit de verklaringen van eisers aan de Inspectie komt naar voren, dat de betreffende personen voor eiseres werkzaam zijn geweest. De hoedanigheid waarin zij werkzaam waren en de duur, doet niet af aan de verplichting om de identiteit van deze personen vast te stellen en de toezichthouder daarover tijdig te informeren. Dat het een eerste overtreding betrof is eveneens niet relevant.