ECLI:NL:RBDHA:2024:21508

RECHTBANK Den Haag Team handel - voorzieningenrechter Zaaknummer: C/09/669962 / KG ZA 24-691 Vonnis in kort geding van 16 oktober 2024 in de zaak van 1BERGLER NEDERLAND B.V. te Amsterdam,2. HARVEY NASH B.V. te Amsterdam, eisers, hierna samen te noemen: de Combinatie, en afzonderlijk Bergler en Harvey Nash, advocaat: mr. R. van den Brink te Rotterdam, tegen 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (Inkoop Uitvoering Centrum EZK, (Rijksdienst voor Ondernemend Nederland), het (Bestuursdepartement van het) Ministerie van Justitie en Veiligheid (inclusief Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid), de Nationale Opvang Organisatie en Inspectie J&V), het Nationaal Cyber Security Centrum, het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, de Justitiële Informatiedienst, de Raad voor de Kinderbescherming, het Openbaar Ministerie en de Hoge Raad der Nederlanden, Informatievoorzieningsorganisatie van de Rechtspraak en (Commissie) Schadefonds Geweldsmisdrijven (SGM) te Den Haag, 2. STICHTING RECLASSERING NEDERLAND te Utrecht, 3. STICHTING SLACHTOFFERHULP NEDERLAND te Utrecht, 4. KANSSPELAUTORITEIT te Den Haag, gedaagden, hierna samen te noemen: de Staat. advocaat: mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 24 juli 2024, met producties; - de conclusie van antwoord. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 september 2024. De advocaat van de Combinatie heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Deze pleitnotities maken deel uit van het dossier. Vonnis is nader bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Op 16 januari 2024 heeft het Inkoop Uitvoering Centrum EZK (hierna: IUC-EZK) de aankondiging gedaan voor de een Europese openbare aanbesteding voor de tijdelijke inhuur van ICT-Professionals ten behoeve van de deelnemende onderdelen van de Staat (gedaagden in deze procedure, hierna ook: de Deelnemers). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. 2.2. Het doel van de aanbesteding is om ten behoeve van de Deelnemers met zeven inschrijvers een raamovereenkomsten te sluiten voor de tijdelijke inhuur van ICT-professionals. De Raamovereenkomsten hebben een maximale looptijd van vier jaar en twee (2) maanden en maximale omvang van € 588.000.000 (plafondbedrag) exclusief btw. 2.3. De aanbestedingsprocedure en de te gunnen opdracht (hierna: de Opdracht) is nader omschreven in het Aanbestedingsdocument van 16 januari 2024 (hierna: het Aanbestedingsdocument), met bijlagen, waaronder een Programma van Eisen. 2.4. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De kwalitatieve criteria bestaan uit drie kwaliteitswensvragen, waarvan voor dit kort geding de volgende twee van belang zijn: Kwaliteitswensvraag 2: Proeve van Bekwaamheid - Kennis en Advies, dat meetelt voor 30% en waarvoor maximaal 300 punten kan worden gescoord; Kwaliteitswensvraag 3: Proeve van Bekwaamheid - Werving en Selectie, dat meetelt voor 40% en waarvoor maximaal 400 punten kan worden gescoord. Voor Kwaliteitswensvragen 2 en 3 hebben de Deelnemers een casus opgesteld, waarop de Inschrijvers binnen beperkte tijd en op een antwoordformulier met beperkte ruimte een antwoord dienden te formuleren. 2.5. Voor Kwaliteitswensvraag 2 dienden de inschrijvers advies te geven over de implementatie van een netwerk in een (overheids)organisatie. De Kwaliteitswensvraag is verdeeld in drie deelvragen. De deelvragen hebben betrekking op de implementatie, het opzetten van een toekomstige teamstructuur (“Way of Working”) en de rollen/functies die daarvoor nodig zijn. De deelvragen zijn hierna weergegeven:  Deelvraag 1: “Hoe kan er een toekomstbestendig netwerk (high available en hybrid cloud-ready) en moderne endpointvoorzieningen, die voldoen aan verwerking van Departementaal Vertrouwelijk gerubriceerde informatie tot niveau BBN3, op de meest effectieve wijze geïmplementeerd worden in de organisatie. Hierbij ligt de nadruk van het netwerk op beschikbaarheid;”  Deelvraag 2: “Hoe kan er een toekomstbestendige teamstructuur en efficiëntere “way of working”, mogelijk door een andere manier van organiseren, binnen de teams worden opgezet die aansluit op en effectief is voor de beschreven situatie bij de organisatie. Hierbij ligt de nadruk op de schaalbaarheid van de taken en voorzieningen van de uitvoeringsorganisatie, ook bij verdere doorgroei in omvang;”  Deelvraag 3: “Welke rollen/functies heeft de uitvoeringsorganisatie nodig om de organisatie effectiever te kunnen inrichten en het toekomstbestendige netwerk en de toekomstbestendige teamstructuur op een zo effectief mogelijke wijze te kunnen opzetten. De uitvoeringsorganisatie is hierbij op zoek naar advies over de daadwerkelijke invulling van deze rollen/functies, waar tijdelijke inhuur een aanzienlijk onderdeel van mag uitmaken.” 2.6. In de casus van Kwaliteitswensvraag 2 stond onder meer het volgende vermeld: “Door de uitbreiding van de taakopdracht en de bijbehorende groei van de organisatie is het aantal medewerkers dat gebruik maakt van de diensten de afgelopen jaren echter toegenomen tot 200+ collega’s. Zij hebben daarbij een groeiend aantal applicaties nodig en er wordt voorzien dat de organisatie nog verder zal moeten uitbreiden. (...) Hierbij ligt de nadruk op de schaalbaarheid van de taken en voorzieningen van de uitvoeringsorganisatie, ook bij verdere doorgroei in omvang. (...) Het doel van de opschaling en het daarvoor benodigde advies is om binnen een tijdspad van 2-3 jaar tot een robuuste (en daarmee veilige), toekomstbestendige beheer- en ontwikkelorganisatie te komen, waarbij de balans langzaam omklapt van meer tijdelijke inhuur op een korte termijn, naar een zoveel mogelijk vaste formatie op de langere termijn. De opbouw dient daarbij iteratief plaats te vinden, waarbij het resultaat dus niet pas in de laatste fase gerealiseerd mag worden. Daarop aanvullend geldt: “verbouwen terwijl de winkel open blijft”.” 2.7. Kwaliteitswensvraag 3 bestond eruit dat een inschrijver op de dag van de proeve van bekwaamheid een casus (een aanvraag voor inhuur) ontving, waarna hij de gelegenheid kreeg om maximaal zeven enkelvoudige vragen te stellen. Daarna diende de inschrijver zijn bevindingen te geven om aan te tonen dat hij de casus had doorgrond en diende hij twee bij de aanvraag best passende cv’s (van maximaal 3 A4) aan te leveren, waarbij hij die keuze op basis van de casus diende toe te lichten. 2.8. Met betrekking tot het beoordelingskader vermeldt het Aanbestedingsdocument het volgende: 2.9. In 2.10 van het Aanbestedingsdocument is verder het volgende bepaald: “Bij toepassing en uitvoering van de te gunnen Raamovereenkomsten maakt Opdrachtgever voor de toetsing van de prestaties van Opdrachtnemers gebruik van de in het Programma van Eisen opgenomen eisen en KPI's. Tegelijkertijd vormt dit Programma van Eisen mede het kader voor de inhoudelijke beoordeling en waardering van de in deze aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen.” 2.10. Eis A.27 in het Programma van Eisen luidt als volgt: “Opdrachtnemer heeft kennisgenomen van het Functiegebouw Rijk en het hieraan gerelateerde Kwaliteitsraamwerk IV (zie bijlagen 4.1, 4.2 en 4.3 van het aanbestedingsdocument en https://kwiv.rijksapplicaties.nl) . Opdrachtnemer houdt tijdens de duur van de Raamovereenkomst rekening met het wijzigen door het Rijk van de invulling van de hierin opgenomen kwaliteitsprofielen. Deze dienen als basis voor de Aanvraag, Offerte, administratieve verwerking en rapportages en kunnen aangepast worden afhankelijk van de benodigde expertise.” 2.11. Voor de Opdracht hebben zich 21 partijen ingeschreven, waaronder Bergler en Harvey Nash, die zich als combinatie hebben ingeschreven. 2.12. Bij brief van 4 juli 2024 heeft het IUC-EZK aan de Combinatie meegedeeld dat zij als elfde is geëindigd en dat zij niet voor gunning in aanmerking komt. Uit de toelichting bij deze voorlopige gunningsbeslissing volgt dat de Combinatie 40 punten minder heeft behaald dan de inschrijver die als zevende in de rangorde is geëindigd. De Combinatie heeft voor Kwaliteitswensvraag 2 een “matig” (4 punten en dus een score van 120) en voor Kwaliteitswensvraag 3 een “voldoende” (6 punten en dus een score van 240) gescoord. De gunningsbeslissing bevat verder een toelichting op de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie.

3.1. De Combinatie vordert, samengevat: primair: i. De Staat te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze binnen twee dagen na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, in te trekken en ingetrokken te houden, en deze aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; Subsidiair De Staat te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze binnen twee dagen na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, in te trekken en ingetrokken te houden; De Staat te gebieden binnen twee weken na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de inschrijving van de Combinatie op de Kwaliteitswensen 2 en 3 te laten beoordelen door een nieuw en onafhankelijk team van deskundige beoordelaars op de wijze zoals beschreven in de aanbestedingsstukken; De Staat te gebieden na deze beoordeling een deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, voor zover zij de opdracht nog wensen te gunnen. Meer subsidiair i. Een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van de Combinatie; Primair, subsidiair en meer subsidiair op straffe van een dwangsom, indien dit door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht, en met veroordeling van de Staat in de proceskosten. 3.2. De Combinatie legt aan de vordering het volgende ten grondslag. De gunningsbeslissing voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat de Staat bij de beoordeling criteria heeft betrokken die geen onderdeel uitmaakten van de beoordelingssystematiek en omdat de Staat delen van de inschrijving van de Combinatie heeft miskend, met als gevolg dat de Combinatie ten onrechte een te lage score heeft toegekend gekregen. Daarnaast is sprake van beoordelingsfouten waardoor de gunningsbeslissing niet deugt. Bij een juiste beoordeling van Kwaliteitswensvraag 2 en 3, scoort de Combinatie 60 en/of 80 punten meer, waardoor zij in de rangorde naar de zevende plaats stijgt en voor voorlopige gunning in aanmerking komt. 3.3. De Staat voert verweer. De Staat concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de Combinatie, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Combinatie in de kosten van deze procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Inleiding 4.1. Tussen partijen is in geschil of het de Staat moet worden verboden om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing. Indien dat het geval is, moet worden beoordeeld of heraanbesteding, herbeoordeling, of een andere voorziening toewijsbaar is.

4.2. De vorderingen van de Combinatie zijn gebaseerd op haar stelling dat de beoordelingscommissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van Kwaliteitswensvragen 2 en 3. Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang. Volgens vaste jurisprudentie heeft de voorzieningenrechter bij de toetsing van kwalitatieve criteria slechts een beperkte beoordelingsvrijheid. De voorzieningenrechter moet in beginsel uitgaan van de deskundigheid van de aangewezen beoordelingscommissie, terwijl bedacht moet worden dat de rechter geen deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de Opdracht en dus geen deskundigenoordeel kan geven over de uitkomst van de beoordeling. Slechts wanneer de beoordeling onbegrijpelijk is gemotiveerd of wanneer er sprake is van procedurele of inhoudelijke onvolkomenheden van wezenlijke aard die meebrengen dat de beoordeling gebrekkig is, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dit kader is tussen partijen niet in geschil. 4.3. Vast staat dat een hogere beoordeling van een van deze twee Kwaliteitswensvragen ertoe zou leiden dat de Combinatie de score van de huidige nummer zeven in de rangorde overtreft en daarmee voor gunning in aanmerking zou komen. In dit kort geding moet dus worden beoordeeld of aannemelijk is dat de Combinatie voor een van beide Kwaliteitswensvragen een hogere score had moeten krijgen of dat de beoordeling om andere redenen geen stand kan houden en herbeoordeling dan wel heraanbesteding aangewezen is. 4.4. De gunningsbeslissing bevat een uitgebreide motivering, met daarin een beschrijving van positieve en negatieve aspecten van de antwoorden van de Combinatie. Tegen een aantal in de gunningsbeslissing weergegeven kritiekpunten heeft de Combinatie bezwaar gemaakt. Dit betreft inhoudelijke bezwaren en daarop gebaseerde algemene bezwaren. Hierna komen eerst de inhoudelijke bezwaren aan de orde, waarbij de volgorde van de Kwaliteitswensvragen zal worden aangehouden. De algemenere bezwaren komen, zo nodig, daarna aan de orde. 4.5. Bij de beoordeling wordt ook de in de brief van 22 juli 2024 gegeven toelichting betrokken en de in dit kort geding gewisselde standpunten voor zover een en ander te beschouwen is als een nadere toelichting op de al gegeven motivering in de gunningsbeslissing. Anders dan de Combinatie lijkt te betogen, staat het oordeel in het arrest KPN/Staat hieraan niet in de weg. Dit geldt in ieder geval voor zover de toelichting is gegeven als reactie op de door de Combinatie opgeworpen bezwaren en de Combinatie voldoende gelegenheid heeft gehad zich daarop te beraden.

4.6. De in paragraaf 5.5 van het Aanbestedingsdocument vermelde beoordelingswijze voorziet in een beoordeling waarbij door een beoordelingscommissie per Kwaliteitswensvraag een kwalificatie (uitstekend, goed, voldoende, matig of slecht) met bijbehorend puntenaantal wordt toegekend. De toegekende kwalificatie ziet dus per Kwaliteitswensvraag op alle deelvragen samen. Het algemeen geformuleerde kader bevat geen lijst van inhoudelijke onderdelen. De beoordeling diende plaats te vinden op het samenstel van de aspecten volledig/compleet, relevant, concreet, effectief en toetsbaar, zonder dat sprake was van een geïsoleerde beoordeling per aspect, waarbij de beoordeling diende plaats te vinden “langs de lijn van de logische redenering”. De beoordeling van de bezwaren van de Combinatie zal dus ook in het licht van deze voorgeschreven benadering moeten plaatsvinden. Kwaliteitswensvraag 2 4.7. Voor Kwaliteitswensvraag 2 dienden de inschrijvers advies te geven over de implementatie van een toekomstbestendig netwerk in een (overheids)organisatie, waarbij drie deelvragen zijn gesteld (zie 2.5). De inschrijving van de Combinatie op dit onderdeel is door de beoordelingscommissie beoordeeld met de kwalificatie “matig”, dus tussen “voldoende” en “slecht” in. De motivering van de gunningsbeslissing bevat een algemeen deel en een per deelvraag toegespitste motivering. De algemene beoordeling houdt onder meer in dat de Combinatie wel relevante thema’s benoemt, maar dat haar advies onvoldoende concreet is en dat de Combinatie niet tot de kern van de vragen komt. Dit oordeel is gebaseerd op meerdere kritiekpunten per deelvraag. Tegen een deel van deze kritiekpunten heeft de Combinatie bezwaren naar voren gebracht. Deze bezwaren komen hierna aan de orde. Deelvraag 1 4.8. Bij de beoordeling van deelvraag 1 (waarin gevraagd werd naar een effectieve implementatie) heeft de beoordelingscommissie onder meer geoordeeld dat de beschreven implementatie-aanpak heel beperkt is en dat er geen enkel inzicht wordt gegeven in de te ondernemen stappen qua fasering of volgordelijkheid. Daarnaast heeft de beoordelingscommissie geoordeeld dat de migratieaanpak van wordloads, de migratieaanpak van de oude infrastructuur naar de nieuwe infrastructuur en de migratieaanpak van on-prem naar de cloud missen. De bezwaren van de Combinatie tegen deze beoordeling zien op 1) het ontbreken van een stappenplan; 2) het ontbreken van aandacht voor de endpointvoorzieningen; 3) de beperkte uitwerking van het “Hybride cloud-ontwerp”; 4) het ontbreken van aandacht voor relevante wettelijke kaders en richtlijnen van de Rijksoverheid, zoals de BIO en het Implementatiekader risicoafweging cloudgebruik. stappenplan 4.9. Het belangrijkste bezwaar van de Combinatie tegen de beoordeling van deelvraag 1 is het oordeel in de gunningsbeslissing dat de Combinatie geen enkel inzicht heeft gegeven de in te ondernemen stappen qua fasering of volgordelijkheid. Mede gelet op de erkenning van het IUC-EZK dat in de inschrijving van de Combinatie (bij deelvraag 3) wel een stappenplan was opgenomen, is dit oordeel in de gunningsbeslissing, minst genomen, te stellig geformuleerd. 4.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze te stellige motivering echter onvoldoende voor de conclusie dat gehele beoordeling onzorgvuldig is of dat de inschrijving van de Combinatie alleen al daarom een hogere beoordeling had moeten krijgen. In de brief van 22 juli 2024 heeft het IUC-EZK immers toegelicht dat blijft staan dat de implementatie-aanpak zeer beperkt is en dat de Combinatie niet heeft onderbouwd waarom de door haar beschreven stappen effectief zouden kunnen zijn. Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag, heeft de Combinatie niet verder toegelicht uit welk deel van haar antwoord kan worden afgeleid dat haar stappenplan, waarin zij een opsomming geeft van negen projecten met daarbij de functies en jaren, in de concrete casus effectief is voor de implementatie van het gevraagde netwerk. Het stappenplan (bij deelvraag 3, waar het gaat over rollen en functies) en het antwoord op deelvraag 1 lijken hierover geen toelichting te bevatten. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter het oordeel dat de voorgestelde implementatie-aanpak heel beperkt is (en daarmee niet-concreet en niet-toetsbaar) niet ondeugdelijk, met dien verstande dat de Combinatie niet geen enkel, maar onvoldoende inzicht heeft gegeven in de te ondernemen stappen en de volgordelijkheid ervan. Het is daarom niet aannemelijk dat herbeoordeling van dit punt zou leiden tot een hogere beoordeling van Kwaliteitswensvraag 2. endpointvoorzieningen 4.11. In Kwaliteitswensvraag 2 is expliciet gevraagd naar de implementatie van endpointvoorzieningen. Het mag de Combinatie dan ook niet verbazen dat het feit dat zij in haar antwoord geen expliciete aandacht heeft besteed aan deze voorzieningen minpunten oplevert. De Combinatie heeft aangevoerd dat dit oordeel onterecht is, omdat zij wel aandacht heeft besteed zou hebben besteed aan maatregelen die zouden moeten worden genomen om de endpointvoorzieningen te beveiligen. De Staat heeft hierop verweer gevoerd en gesteld dat passage, die in de inschrijving staat onder het kopje “Beveiliging van Departementaal Vertrouwelijk Informatie”, betrekking heeft op beveiliging informatie en dat de inschrijving geen informatie bevat over de implementatie van de endpointvoorzieningen. Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag, heeft de Combinatie niet nader toegelicht waarom het oordeel van de beoordelingscommissie over de endpointvoorzieningen ondeugdelijk is. Het is daarom ook niet aannemelijk dat de beoordelingscommissie haar beoordeling van Kwaliteitswensvraag 2 niet mede mocht baseren op het oordeel dat de Combinatie niet is ingegaan op de (implementatie van) endpointvoorzieningen. hybride cloud-ontwerp 4.12.

4.13. In de dagvaarding heeft de Combinatie betoogd dat haar voorstel wel concreet is. Zij heeft daartoe, zonder verdere toelichting, verwezen naar de volgende passage uit haar inschrijving: “Technologiekeuze netwerkhardware en -apparatuur: Cisco of Juniper. Cloud-diensten, overweeg AWS, Azure of Google Cloud, afhankelijk van specifieke vereisten en compatibiliteit. Implementatiestrategie: Benut VMware vRealize of Microsoft System Center voor centraal beheer en integratie van hybride cloud-oplossingen, met een focus op automatisering en schaalbaarheid via Terra form of Ansible.” 4.14. Zonder verdere toelichting, die de Combinatie niet heeft gegeven, acht de voorzieningenrechter de beoordeling van de beoordelingscommissie niet onbegrijpelijk. De Combinatie heeft niet weersproken dat zij in haar inschrijving enkel technologiesuggesties heeft gedaan, overigens zonder daarbij een keuze te maken en zonder te verwijzen naar de casus. Het oordeel dat een en ander weinig concreet is, komt de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk voor. Hoewel dat wel op haar weg lag, heeft de Combinatie niet aannemelijk gemaakt op grond waarvan deze passage wel als een concreet ontwerp beschouwd had moeten worden. De Combinatie heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de beoordeling op dit punt onjuist of onbegrijpelijk is. relevante kaders en richtlijnen binnen het Rijk ontbreken 4.15. De Combinatie kan zich niet verenigen met het kritiekpunt van de beoordelingscommissie dat relevante kaders en richtlijnen ontbreken. Voor de motivering van het bezwaar stelt zij dat zij (bij deelvraag 3) onder meer heeft opgenomen dat er “extra aandacht wordt besteed aan de beveiligingsaspecten die nodig zijn om te voldoen aan de BBN3-vereisten” en dat een bepaalde functie verantwoordelijk is voor “het waarborgen van compliance met de BBN3-niveau vereisten”. Volgens de Combinatie heeft zij door het benoemen van BBN3 en het verklaren dat zij daarmee “compliant” is, indirect ook de BIO (Baseline Informatiebeveiliging Overheid) genoemd. Volgens de Combinatie is de conclusie dat zij niet is ingegaan op de relevante kaders daarom onnavolgbaar. 4.16. De voorzieningenrechter volgt de Combinatie niet in dit standpunt. In deelvraag 1 staat expliciet vermeld dat het te implementeren netwerk en voorzieningen moeten voldoen aan verwerking van Departementaal Vertrouwelijk gerubriceerde informatie tot niveau BBN3. De bevinding van de beoordelingscommissie dat bij de beantwoording van deze deelvraag relevante kaders ontbreken, is terecht. Het feit dat de Combinatie BBN3 (elders) wel heeft benoemd, neemt niet weg dat andere relevante kaders, zoals het Implementatiekader risicoafweging cloudgebruik, niet heeft benoemd. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het benoemen van kaders waaraan moet worden voldaan niet een concreet antwoord is op de vraag op welke wijze dit gebeurt. Het kritiekpunt over het ontbreken van (een aantal) relevante kaders en richtlijnen is daarmee niet evident onjuist. Deelvraag 2 – Hybride werkwijze en manier van werken 4.17. Voor deelvraag 2, waarin gevraagd werd naar het opzetten van een teamstructuur en een efficiëntere “way of working” in de bestaande organisatie, zien de bezwaren van de Combinatie op de beoordeling van de door haar voorgestelde hybride werkwijze en de manier van werken. 4.18. In haar inschrijving heeft de Combinatie een hybride werkwijze geadviseerd die bestaat uit een combinatie van “Agile” en “Waterval”. Volgens de beoordelingscommissie wordt alleen de Agile-methodiek als effectief beoordeeld en heeft de Combinatie niet geconcretiseerd hoe de beschreven manier van werken toegepast kan worden op de casus en wat er voor nodig is om deze werkend te krijgen. Het standpunt van de Combinatie dat deze kritiek kant noch wal raakt, volgt de voorzieningenrechter niet. 4.19. Tussen partijen staat niet ter discussie dat “Waterval” passend is in een statische (werk)omgeving en dat “Agile” past bij een veranderende werkomgeving en dat in de casus een snelgroeiende en dus veranderende werkomgeving is beschreven. Hieruit volgt dat het oordeel van de beoordelingscommissie dat alleen Agile passend wordt geacht – en daarmee het kritiekpunt over het toepassen van “Waterval” – niet zonder meer onbegrijpelijk is. Hoewel dat wel op haar weg lag, heeft de Combinatie niet aannemelijk gemaakt dat uit haar inschrijving kan worden afgeleid hoe en waarom en voor welke onderdelen de door haar voorgestelde werkwijze met “Waterval” in de concrete casus, met de veranderende werkomgeving, effectief is. Dit volgt in ieder geval niet uit de passage “Voor gestructureerde projecten met duidelijk gedefinieerde mijlpanen en resultaten, zoals de implementatie van grote infrastructuurwijzigingen, wordt de Watervalmethode gebruikt”. Dit is niet concreet en ook niet toetsbaar. Gelet op deze onduidelijkheid, is ook de opmerking in de gunningsbeslissing dat een aantal “typische Agile/DevOps-taken” lijken te worden omgevormd naar “Waterval”, niet onbegrijpelijk. Deelvraag 3 4.20. Bij de beoordeling van deelvraag 3 (de vraag welke functies en rollen nodig zijn voor de implementatie van het netwerk en het opzetten van de nieuwe teamstructuur) heeft de beoordelingscommissie onder meer als kritiekpunten meegegeven dat de Combinatie geen gebruik heeft gemaakt van KWIV-profielen en KWIV-termen en dat zij geen aandacht heeft besteed aan de screening van het personeel. De Combinatie kan zich niet met deze kritiek verenigen, omdat volgens haar het refereren aan KWIV-profielen en KWIV-termen niet noodzakelijk was en niets toevoegt. Met betrekking tot de screening heeft zij gesteld dat de noodzaak van screening al volgt uit het Programma van Eisen en dat de (uitvoerig beschreven) screeningsprocedure een uitvoeringsvoorwaarde betreft. 4.21. Het standpunt van de Combinatie met betrekking tot de KWIV-profielen en KWIV-termen kan niet worden gevolgd. In het Aanbestedingsdocument is melding gemaakt van het Kwaliteitsraamwerk Informatievoorziening (KWIV) en in Eis A.27 van het Programma van Eisen (zie 2.10) is voorgeschreven dat de opdrachtnemer kennis dient te nemen van het KWIV en dat de daarin opgenomen kwaliteitsprofielen als basis dienen voor het indienen van een offerte. Op grond hiervan is evident dat het gebruik van KWIV-profielen en KWIV-termen voor de Deelnemers een toegevoegde waarde heeft, ook als medewerkers met vergelijkbare kwaliteiten en/of functiebenamingen worden aangeboden. Bij het achterwege laten van die KWIV-profielen en KWIV-termen zullen de Deelnemers immers zelf die vertaalslag moeten maken. Mede nu in 2.10 van het Aanbestedingsdocument is opgenomen dat het Programma van Eisen mede het kader vormt voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen, kon de beoordelingscommissie op goede gronden het achterwege laten van KWIV-profielen en KWIV-termen als negatief beoordelen. 4.22. Het standpunt van de Combinatie met betrekking tot screening kan evenmin worden gevolgd. Niet staat ter discussie dat screening een vanzelfsprekend onderdeel is van de gevraagde beveiligingsmaatregelen. De Staat heeft op dit punt onweersproken gesteld dat ook bij advisering rekening gehouden dient te worden met screening, mede omdat het screeningsproces een aanzienlijke doorlooptijd heeft. De voorzieningenrechter acht deze uitleg niet onbegrijpelijk en daarmee is de negatieve beoordeling op dit punt ook niet onbegrijpelijk of ondeugdelijk.

4.23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor Kwaliteitswensvraag 2 een hogere beoordeling had moeten krijgen dan zij heeft gekregen. De te stellige motivering in de gunningsbeslissing over het ontbreken van inzicht in de te ondernemen stappen en de volgordelijkheid is daarvoor onvoldoende. Die motivering laat onverlet dat de beoordelingscommissie tot de conclusie heeft kunnen komen dat de voorgestelde implementatie-aanpak beperkt is. Deze conclusie, in combinatie met de andere (deels onweersproken gelaten) kritiekpunten, maakt dat het totaaloordeel over Kwaliteitswensvraag 2 niet evident onjuist of ondeugdelijk is. Kwaliteitswensvraag 3 – Werving en Selectie 4.24. Bij de beantwoording van Kwaliteitswensvraag 3 dienden de inschrijvers voor een concrete aanvraag kandidaten aan te dragen. Hierbij mochten zij zeven vragen stellen en dienden zij naar aanleiding hiervan hun bevindingen te geven en vervolgens twee bij de aanvraag passende (anonieme) cv’s aan te leveren. De Combinatie heeft vragen gesteld, haar bevindingen gegeven en twee cv’s ingediend, waaronder die van een “solution architect”. 4.25.

4.26. De bezwaren van de Combinatie richten zich op het oordeel dat de 1) “solution architect” niet goed zou aansluiten op de casus; 2) de kritiek op de cv’s; 3) het oordeel over het belang van beveiligingseisen; 4) de concreetheid van de diensten en 5) de balans tussen standaardisatie en autonomie. “solution architect” 4.27. Tussen partijen staat niet ter discussie dat in de casus de nadruk is gelegd op het uitwerken van de functionele behoeftes van de (eind)gebruikers in zogenoemde “User Stories”. De Staat heeft toegelicht dat het hiervoor vereist is dat de aangeboden kandidaat goed in staat is om de behoefte van de eindgebruiker in kaart te brengen en die (kernachtig) te vertalen ten behoeve van het verdere ontwerpproces. De Staat heeft verder onweersproken gesteld dat deze functie minder goed aansluit bij een “solution architect”, omdat die zich bezig houdt met de technische randvoorwaarden waarbinnen de behoefte van eindgebruiker gerealiseerd kan worden en dus niet met de vertaling van die behoefte. Volgens de Staat stond in het inhuurformulier ook al dat de kandidaat samen diende te werken met een “solution architect” en ligt het ook om die reden niet voor de hand om een tweede “solution architect” aan te bieden. Een kandidaat met de (minder zware of in ieder geval minder technische) functie “ontwerper”, zou volgens de Staat beter passen. 4.28. De voorzieningenrechter begrijpt het bezwaar van de Combinatie aldus dat zij betoogt dat de door haar aangeboden kandidaat ook in staat is de functie uit te voeren, dat dit zou blijken uit het ingediende cv en dat zijn technische kennis een voordeel is. In haar inschrijving heeft de Combinatie hierover het volgende opgenomen: “In praktijk zien we dat de functie van ontwerper wordt uitgevoerd door bv een solution architect of lead developer. Wij hebben gezien de gevraagde ondersteuning in de cloud – digitale transitie gekozen voor de zwaardere kandidaten die op (solution-) architectuur niveau zou kunnen acteren.” 4.29. Uit deze onderbouwing is af te leiden dat de Combinatie heeft gekozen voor een “zwaardere kandidaat”, zonder dat daarbij aandacht is besteed aan de vertaling van “User Stories” of aan het feit dat er al een “solution architect” (met technische kennis) in het team aanwezig was. Alleen al hierom is het oordeel dat het aangeboden profiel niet goed aansluit niet evident ondeugdelijk. de cv’s 4.30. Met betrekking tot de ingediende cv’s heeft de beoordelingscommissie opgemerkt dat door de gegeven toelichting de indruk ontstaat dat de aangeboden cv’s te technisch van inhoud zijn. De Staat heeft toegelicht dat deze indruk erop is terug te voeren dat de focus van de opdracht ligt op het vertalen van de behoeften van eindgebruiker en dat dat niet (in het ene cv) of onvoldoende (in het andere cv) terugkomt in de aangeboden cv’s. De Combinatie heeft dit onweersproken gelaten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door de beoordelingscommissie geformuleerde indruk van de cv’s dan ook niet evident ondeugdelijk of onbegrijpelijk. Mede gelet op dit oordeel, valt niet in te zien dat de uitkomst van de ter zitting gevoerde technische discussie over de al dan niet verminderde toetsbaarheid van de cv’s en de stellingen over de concrete opleidingen (niet zijnde ervaring) met betrekking tot Agile (of Scrum) op enigerlei wijze beslissend kan zijn voor de uitkomst van de beoordeling van de cv’s. het belang van beveiligingseisen 4.31. De Combinatie heeft zich op het standpunt gesteld dat zij het belang van beveiligingseisen wel heeft benoemd. Zij heeft daartoe verwezen naar twee passages in haar inschrijving waarin zij het belang van beveiliging essentieel noemt. Hiertegenover heeft de Staat onweersproken gesteld dat de betreffende passages een herhaling vormen van de in Kwaliteitswensvraag 3 gestelde eisen, zonder dat daaraan een verdere invulling wordt gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt de enkele herhaling van de vraag, zonder verdere toelichting of concrete uitwerking, het oordeel dat het belang van beveiligingseisen onvoldoende is benoemd. Niet valt in te zien dat zo’n herhaling van belangen beschouwd moet worden als een concrete en toetsbare invulling van die belangen. de concreetheid van de aangeboden diensten 4.32. In de adviesvraag werd gevraagd naar advies over de inrichting van de platformteams. In de gunningsbeslissing staat vermeld dat de beoordelingscommissie de door de Combinatie aangeboden inzet van een tooling library relevant acht en dat ook het inrichten van een CI/CD-pijplijn aansluit op de opdracht, maar dat er verder niet concreet wordt ingegaan op diensten. De Combinatie heeft zich op het standpunt gesteld dat zij zich niet kan vinden in het oordeel dat de door haar aanboden diensten onvoldoende concreet zijn. Zij heeft daarbij verwezen naar de volgende passage uit haar inschrijving: “Flexibele Standaarden: Stel algemene standaarden vast (bijv. voor beveiliging, data-management) maar laat ruimte voor aanpassingen per project of team. Dit kan bijvoorbeeld door basis CI/CD-pijplijnen aan te bieden die door DevOps-teams verder kunnen worden uitgewerkt. Tooling Library: Bied een bibliotheek van goedgekeurde tools aan waaruit DevOps- teams kunnen kiezen, dit verhoogt de autonomie terwijl standaardisatie wordt gehandhaafd. Regelmatige Feedback Loops: Organiseer regelmatige sessies tussen platform- en DevOps-teams voor feedback en continue verbetering.” 4.33. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Combinatie haar bezwaar op dit punt onvoldoende onderbouwd. Aangezien de tooling library en de CI/CD-pijplijn door de beoordelingscommissie zijn onderkend, kan het hier alleen gaan om de feedbacksessies tussen platform- en DevOps-teams. Zonder nadere toelichting, die de Combinatie niet heeft gegeven valt niet in te zien dat het aanbieden van deze feedbacksessies beschouwd had moeten worden als voldoende concrete diensten voor het inrichten van de platformteams. de balans tussen standaardisatie en autonomie 4.34. In de motivering van de gunningsbeslissing is opgenomen dat de Combinatie onvoldoende heeft toegelicht hoe de balans tussen standaardisatie en autonomie eruitziet. De Combinatie kan zich niet met die kritiek verenigen, omdat zij dit volgens haar wel voldoende zou hebben toegelicht. Zij heeft daartoe verwezen naar de volgende passages uit haar inschrijving: “Handhaving van evenwicht tussen opgelegde standaarden (voor veiligheid & betrouwbaarheid) en toestaan van innovatie en autonomie binnen DevOps- teams kan lastig zijn. Te strikte standaardisatie kan innovatie beperken terwijl te veel autonomie kan leiden tot inconsistentie en veiligheidsrisico's. Oplossing: Implementeer een flexibele governance structuur. Creëer beleid dat als leidraad dient maar laat ruimte voor teams om binnen deze kaders te experimenteren en te innoveren. Gebruik een raamwerk zoals ITIL voor servicemanagement en combineer dit met Agile principes, (...) 3. Behoud van Beveiliging en Compliance: Uitdaging: Continue handhaving van beveiliging en naleven regelgeving multi cloud omgeving. Oplossing: Stel duidelijke beveiligingsrichtlijnen op en zorg voor regelmatige audits en compliance checks. Maak gebruik van geautomatiseerde beveiligingstools en -processen.

4.36. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoordeling van Kwaliteitswensvraag 3 evidente fouten bevat of om andere redenen ondeugdelijk is. Algemene bezwaren 4.37. De Combinatie heeft haar stelling dat het IUC-EZK bij de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie is afgeweken van de gekozen beoordelingssystematiek niet onderbouwd. Mede gelet op wat hiervoor over de inhoudelijke bezwaren is overwogen, heeft de Combinatie niet concreet gemaakt welke criteria het IUC-EZK zou hebben gebruikt die niet eerder terugkomen dan in de gunningsbeslissing. 4.38. Gelet op de beoordeling van de in inhoudelijke bezwaren van de Combinatie, kan zij ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat het IUC-EZK bij de beoordeling alleen op sleutelwoorden heeft gecontroleerd en niet op inhoud. Voor zover de Combinatie hiermee het oog heeft op de KNIW-profielen, de endpointvoorzieningen en de “solution architect” is deze kritiek in ieder geval niet terecht, omdat aan de negatieve beoordeling wel degelijk een inhoudelijk oordeel ten grondslag ligt. 4.39. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Combinatie nog gesteld dat de beoordelingscommissie niet over de vereiste (technische) deskundigheid zou beschikken. Kennelijk baseert de Combinatie deze stelling op de door haar tegen de beoordeling naar voren gebrachte inhoudelijke bezwaren. Nu deze bezwaren zijn verworpen, behoeft dit standpunt van de Combinatie geen verdere bespreking.

4.40. De slotsom is dat de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat er bij de beoordeling van haar inschrijving zodanige fouten zijn gemaakt die aanleiding geven voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. Er bestaat dus geen aanleiding voor oplegging van een gebod tot intrekking van de gunningsbeslissing, dus ook niet voor oplegging van de daaraan verbonden herbeoordeling of heraanbesteding, dan wel een andere voorziening. De vorderingen van de Combinatie worden dus afgewezen. 4.41. De Combinatie is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.973,00 4.42. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 4.43. De proceskostenveroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van de Combinatie af; 5.2. veroordeelt de Combinatie, hoofdelijk, in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Combinatie niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 5.3. veroordeelt de Combinatie, hoofdelijk, tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald; 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2024. WJ HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231.