ECLI:NL:RBMNE:2022:890

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/526773 / KG ZA 21-494 Vonnis in kort geding van 10 maart 2022 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [procesdeelnemer I] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , hierna te noemen: [procesdeelnemer I] , eiseres advocaten mrs. G. Verberne en L.A.W.M. Heinsman, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALMERE, zetelend te Almere, hierna te noemen: Gemeente Almere, gedaagde, advocaten mrs. T. van Wijk en L. Bras, met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [procesdeelnemer III] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , hierna te noemen: [procesdeelnemer III] , advocaat mr. S.C. Brackmann. 1Het verdere verloop van de procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 21 februari 2022 - de mondelinge behandeling van 24 februari 2022, ter gelegenheid waarvan partijen in eerste termijn aan de hand van een pleitnota hun standpunten hebben toegelicht en in tweede termijn op elkaars standpunten hebben kunnen reageren. 1.2. Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er op 10 maart 2022 een vonnis zal komen.

21 februari 2022 is geoordeeld, gedaan op grond van de processtukken waarover iedere procespartij beschikt. 2.2. Aan het begin van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter bij partijen gecheckt om welke processtukken het gaat. Partijen hebben daarbij beaamd dat het daarbij gaat om de volgende processtukken: - de gecensureerde dagvaarding zoals die bij de brief van [procesdeelnemer I] van 4 januari 2022 is gevoegd, - de ongecensureerde producties 1a, 1b, 2, 4c en 6 tot en met 9 van [procesdeelnemer I] - de gecensureerde producties 4a en 4b van [procesdeelnemer I] . De voorzieningenrechter heeft aan partijen laten weten dat hij geen kennis heeft genomen van andere processtukken dan de hiervoor in 2.2. genoemde processtukken. Hij heeft geen kennis genomen van:- de aan Gemeente Almere betekende dagvaarding - van de producties 3 en 5 die door de eerdere voorzieningenrechter mr. H.M.M. Steenberghe als bedrijfsvertrouwelijk zijn aangemerkt, en - de ongecensureerde producties 4a en 4b. 3Gevolgen weigering [procesdeelnemer I] 3. Vaststaat dat [procesdeelnemer I] geen gehoor heeft gegeven aan het bevel van de eerdere voorzieningenrechter om de ongecensureerde dagvaarding en de ongecensureerde versie van productie 4a en 4b aan [procesdeelnemer III] te geven. [procesdeelnemer III] heeft de voorzieningenrechter in haar brief van 22 januari 2022 verzocht om aan deze weigering de gevolgen te verbinden die de voorzieningenrechter geraden voorkomen. De voorzieningenrechter ziet daartoe geen aanleiding. De beoordeling van de zaak gebeurt aan de hand van de processtukken waarover iedere procespartij, dus ook [procesdeelnemer III] , beschikt. [procesdeelnemer III] is daardoor niet benadeeld in haar procespositie. 4Gevolgen weigering [procesdeelnemer III] 4. Vaststaat dat [procesdeelnemer III] heeft geweigerd om de voorzieningenrechter toestemming te verlenen om de zaak mede te beoordelen aan de hand van de producties 3 en 5 van [procesdeelnemer I] , welke producties gelet op het bedrijfsvertrouwelijke karakter daarvan niet aan [procesdeelnemer III] hoeven te worden gegeven. In haar brief van 4 januari 2022 verzoekt [procesdeelnemer I] de voorzieningenrechter om aan deze weigering van [procesdeelnemer III] de gevolgen te verbinden die de voorzieningenrechter geraden voorkomen. Volgens [procesdeelnemer I] is deze weigering van [procesdeelnemer III] aan te merken als misbruik van procesrecht. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om dit verzoek van [procesdeelnemer I] in te willigen. [procesdeelnemer III] had op grond van artikel 22 lid 6 Rv het recht om toestemming te weigeren. Van misbruik van procesrecht is daarom niet snel sprake. Omstandigheden die maken dat daarvan in dit geval toch sprake is, zijn niet door [procesdeelnemer I] naar voren gebracht. Zo heeft [procesdeelnemer I] niet concreet gemaakt dat zij door de weigering van [procesdeelnemer III] niet aan de op haar rustende stelplicht kan voldoen. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. [procesdeelnemer I] heeft verklaard dat zij op basis van de processtukken aan de hand waarvan de zaak wordt beoordeeld haar standpunt voldoende gemotiveerd onderbouwd naar voren kan brengen. Verder heeft [procesdeelnemer I] daar waar zij het kennelijk toch nog nodig vond, er vrijwillig voor gekozen om toch nog bedrijfsvertrouwelijke informatie uit haar plan van aanpak (productie 3) naar voren te brengen. 5Waar gaat dit kort geding over? 5.1. In dit kort geding staat een door Gemeente Almere georganiseerde Europese niet openbare aanbestedingsprocedure voor het reinigen en inspecteren van de riolering in de gemeente Almere centraal. Het gaat daarbij om drie percelen. 5.2.

Inschrijvingsleidraad 5.3. De spelregels met betrekking tot deze inschrijvingsfase zijn neergelegd in de inschrijvingsleidraad met bijlagen. In die inschrijvingsleidraad is, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, het navolgende bepaald. Gunningscriterium 5.3.1. Het gunningscriterium in deze aanbestedingsprocedure is de economisch meest voordelige inschrijving op grond van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De beste prijs-kwaliteitsverhouding wordt bepaald door de inschrijvingssom (de prijs) te verminderen met de totale fictieve korting voor het onderdeel kwaliteit. Dit resulteert in een evaluatieprijs. De inschrijver met de laagste evaluatieprijs wint de aanbesteding. Kwalitatieve subgunningscriteria 5.3.2. Het onderdeel kwaliteit wordt daarbij beoordeeld aan de hand van de volgende vier subgunningscriteria: 1. responstijd/capaciteit, 2. omgevingsmanagement, 3. samenwerking, en 4. duurzaamheid. Deze subcriteria worden nader omschreven in 5.2.2. tot en met 5.2.5. van de inschrijvingsleidraad. Plan van aanpak 5.3.3. Met betrekking tot deze subcriteria moet een plan van aanpak worden ingediend. Dit plan van aanpak geldt voor alle percelen. Ook moet in dit plan van aanpak een uitwerking worden gegeven van een aantal casussen. Plan van aanpak moet SMART worden omschreven 5.3.4. Het plan van aanpak moet, zo is vermeld in 4.4.1. van de inschrijvingsleidraad, helder en SMART worden omschreven. Daaronder wordt, zo is vermeld in bovengenoemde paragraaf van de inschrijvingsleidraad, verstaan: “Specifiek: de mate waarin de inschrijver de door hem aangeboden maatregel eenduidig heeft omschreven, Meetbaar: de mate waarin de inschrijver aangeeft hoe hij zal verifiëren c.q. valideren dat met de door hem aangeboden maatregel het beoogde resultaat zal worden bereikt, Acceptabel: de mate waarin de inschrijver aantoont dat de door hem aangeboden maatregel aanvaardbaar is binnen de daaraan te stellen en gestelde eisen, Realistisch: de mate waarin de inschrijver aantoont dat de door hem aangeboden maatregel haalbaar is, Tijdsgebonden: de mate waarin de inschrijver aantoont dat de door hem aangeboden maatregel binnen de daarvoor benodigde tijd kan worden gerealiseerd.” Waardering kwalitatieve subgunningscriteria 5.3.5. In 5.2.6. van de inschrijvingsleidraad is omschreven hoe het plan van aanpak per subcriterium wordt gewaardeerd. Voor ieder subcriterium kan een score worden behaald van 0, 1, 2, 3 of 4 kwaliteitspunten, waarbij tussenliggende scores niet mogelijk zijn. In deze paragraaf is als toelichting op deze scores de volgende tabel (tabel 5.2.) opgenomen: Waardering (definitieve)Score Uitstekend (heel veel meerwaarde) 4 kwaliteitspunten Zeer goed (veel meerwaarde) 3 kwaliteitspunten Goed (ruime voldoende tot aanzienlijke meerwaarde 2 kwaliteitspunten Redelijk (voldoende meerwaarde) 1 kwaliteitspunt Neutraal (nauwelijks of geen meerwaarde 0 kwaliteitspunten Onvoldoende (voldoet niet aan de minimum vereisten en/of is strijdig met het bestek Uitgesloten van de aanbesteding Verder is in deze paragraaf het volgende vermeld: “ De te behalen meerwaarde is gerelateerd aan:• de mate waarin het plan van aanpak overtuigend en aantoonbaar bijdraagt aan de doelstelling(en) zoals aangegeven bij de subcriteria bovenop hetgeen al in het bestek is geëist (voor zover er in het bestek eisen over zijn opgenomen), • de mate van SMART-uitwerking van het plan van aanpak, • de mate waarin de uitwerking van de casussen blijk geeft van inzicht in het doorgronden van praktijksituaties en coherent is met de uitwerking van de andere minimum vereisten van de subcriteria en vice versa.“

5.3.6. De kwalitatieve subgunningscriteria worden beoordeeld door de door Gemeente Almere aangewezen beoordelingscommissie bestaande uit 5 personen (5.3. van de inschrijvingsleidraad). Er worden daarbij de volgende vier stappen gevolgd: stap 1: de leden van de beoordelingscommissie waarderen ieder individueel de plannen van aanpak, conform de waarderingswijze zoals aangegeven in tabel 5.2 van de inschrijvingsleidraad, stap 2: de individuele scores van alle beoordelaars worden gezamenlijk besproken. Op basis van consensus wordt de definitieve score per subcriterium vastgesteld, stap 3: de definitieve score worden vermenigvuldigd met de “waarde per kwaliteitspunt”, zoals dat voor ieder subgunningscriterium is vastgelegd in tabel 5.1 (zie 5.2.). Dit resulteert per subcriterium in een fictieve korting, stap 4: Per deelgebied worden de fictieve kortingen per subcriterium opgeteld wat resulteert in de totale fictieve korting voor dat deelgebied. [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer III] hebben ingeschreven op perceel 2 en 3 5.4. [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer III] hebben met nog twee andere inschrijvers ingeschreven op de percelen 2 en 3. Voorlopige gunningsbeslissingen van 9 juni 2021: [procesdeelnemer III] is winnaar van de percelen 2 en 3 5.5. [procesdeelnemer III] is voor beide percelen als winnaar uit de bus gekomen. [procesdeelnemer I] is met betrekking tot beide percelen als tweede geëindigd. Gemeente Almere heeft deze uitkomst in twee brieven gedateerd 9 juni 2021 (één voor perceel 2 en één voor perceel 3) aan [procesdeelnemer I] kenbaar gemaakt (hierna te noemen: de voorlopige gunningsbeslissingen). Bij deze voorlopige gunningsbeslissingen is gevoegd de door [procesdeelnemer I] als productie 4c overgelegde “Toelichting beoordeling kwalitatieve criteria” (hierna te noemen: de toelichting bij de voorlopige gunningsbeslissingen). [procesdeelnemer I] vecht de voorlopige gunningsbeslissingen aan 5.6. [procesdeelnemer I] kan zich niet in deze uitkomst vinden en vecht de voorlopige gunningsbeslissingen in dit kort geding aan. Vordering [procesdeelnemer I] : intrekking voorlopige gunningsbeslissingen en herbeoordeling van haar inschrijving 5.7. [procesdeelnemer I] vordert in dit kort geding dat Gemeente Almere wordt geboden om:- de voorlopige gunningsbeslissingen met betrekking tot perceel 2 en 3 in te trekken, en - de inschrijvingen van [procesdeelnemer I] door een nieuwe beoordelingscommissie opnieuw te laten beoordelen, en op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing voor de percelen 2 en 3 te nemen. Als restvordering vordert [procesdeelnemer I] dat de voorzieningenrechter een voorziening treft die hij juist acht. Gemeente Almere en [procesdeelnemer III] voeren verweer 5.8. Gemeente Almere en [procesdeelnemer III] voeren daartegen gemotiveerd verweer.

Het oordeel 6.1. De vorderingen van [procesdeelnemer I] worden afgewezen. [procesdeelnemer I] wordt daarbij als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Gemeente Almere en [procesdeelnemer III] veroordeeld.

6.2. Hierna wordt uitgelegd waarom de vorderingen worden afgewezen. De bezwaren van [procesdeelnemer I] 6.3. In de dagvaarding (waarover iedereen beschikt) lijkt [procesdeelnemer I] als enige bezwaar aan te voeren dat de motivering van de voorlopige gunningsbeslissingen gebrekkig is. [procesdeelnemer I] voert echter tussen de regels door ook nog argumenten aan die erop neerkomen dat de inhoudelijke beoordeling van een aantal kwalitatieve subgunningscriteria niet deugt. Het niet deugen van de motivering dan wel van de beoordeling moeten van elkaar worden onderscheiden, omdat zij ieder hun eigen toetsingskader hebben. Daarbij komt dat ze niet allebei tot een herbeoordeling van de inschrijving(en) kunnen leiden. Dit is niet het geval, zoals [procesdeelnemer III] terecht aanvoert, als sprake is van een gebrekkige motivering van de voorlopige gunningsbeslissing. Immers, een gebrekkige motivering betekent nog niet dat de beoordeling van de inschrijvingen niet deugt en daarom opnieuw moet worden gedaan. De voorzieningenrechter zal daarom hierna de bezwaren afzonderlijk behandelen. Anders dan [procesdeelnemer III] meent, moet ook het bezwaar van [procesdeelnemer I] over de gebrekkige motivering van de voorlopige gunningsbeslissingen worden behandeld. Onderdeel van de vordering van [procesdeelnemer I] is ook intrekking van de voorlopige gunningsbeslissingen en die vordering is toewijsbaar als geoordeeld zou kunnen worden dat de voorlopige gunningsbeslissingen gebrekkig zijn gemotiveerd. Bezwaar: de inhoudelijke beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria van de inschrijvingen van [procesdeelnemer I] deugt niet 6.4. Naar de voorzieningenrechter begrijpt voert [procesdeelnemer I] aan dat de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving niet deugt, omdat: 1. bij de beoordeling van subgunningscriterium 1 buiten het beoordelingskader is getreden, 2. bij de waardering van subgunningscriterium 1 en 4 een evident onjuiste score is toegekend, 3. de score voor de subgunningscriteria 2, 3, en 4 is gebaseerd op een inhoudelijk onjuiste motivering, wat is veroorzaakt doordat het plan van aanpak van [procesdeelnemer I] niet goed door de beoordelingscommissie is gelezen. Toetsingskader 6.5. Bij de beoordeling van dit bezwaar geldt het volgende toetsingskader. Uitgangspunt is dat aan de voorzieningenrechter slechts een marginale toetsingsvrijheid toekomt als het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen deskundige beoordelingscommissie moet de nodige vrijheid worden gegund. Van een rechter kan niet worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts als sprake is van evidente procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Deskundigheid beoordelingscommissie niet in geschil 6.6. Vastgesteld wordt dat [procesdeelnemer I] de deskundigheid van de beoordelingscommissie niet in twijfel trekt. Uitgangspunt is daarom dat de beoordelingscommissie deskundig is. Het is niet aannemelijk dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van subgunningscriterium 1 buiten het beoordelingskader is getreden 6.7. [procesdeelnemer I] stelt zich op het standpunt dat de beoordelingscommissie bij de waardering van subgunningscriterium 1 (responstijd/capaciteit) buiten het beoordelings-kader is getreden door mee te laten wegen op welke wijze de benodigde capaciteit is berekend van mensen en materieel. [procesdeelnemer I] hoefde, zo stelt zij, op basis van de inschrijvingsleidraad geen rekening ermee te houden dat dit aspect een rol zou spelen bij de waardering van subgunningscriterium 1. [procesdeelnemer I] wordt, zoals hierna wordt uitgelegd, niet in dit, door gemeente Almere en [procesdeelnemer III] betwiste, standpunt gevolgd. 6.7.1. Vooropgesteld wordt dat het juist is dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling en waardering van de inschrijving van [procesdeelnemer I] mee heeft gewogen dat niet SMART is beschreven op welke wijze de benodigde capaciteit is berekend van mensen en materieel. Dat dit zo is volgt uit de toelichting bij de voorlopige gunningsbeslissingen van 9 juni 2021. Overigens zijn partijen het hierover ook eens. 6.7.2. De te beantwoorden vraag is of een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat dit aspect zou worden meegewogen bij de waardering van het hier aan de orde zijnde subgunningscriterium. Daarvoor moet worden gekeken naar wat daarover in de inschrijvingsleidraad is vermeld. De tekst zal daarbij aan de hand van de CAO-norm moeten worden uitgelegd, mede in het licht van de overige inhoud van de aanbestedingsstukken. Vastgesteld wordt dat het enige aanbestedingsdocument in dit geval de inschrijvingsleidraad betreft. Niet gesteld of gebleken is dat er in deze aanbestedingsprocedure een Nota van Inlichtingen is geweest. 6.7.3. In 5.2.2. van de inschrijvingsleidraad wordt subgunningscriterium 1 toegelicht. Hierin is, onder andere, het volgende vermeld: “ Achtergrond: (…) Binnen die context vindt de gemeente het belangrijk dat de aannemer de benodigde capaciteit, voor deze opdracht borgt. (…). De aanpak van de capaciteitsborging en responstijdeisen moet leiden tot de hierna geformuleerde doelstellingen. Doelstelling(en): Opdrachtnemer toont aan op welke wijze de opdracht conform de gestelde eisen zal worden uitgevoerd. Aandachtspunten: (…)2. Inzicht in het benodigde materieel en personeel”. 6.7.4. De hiervoor bedoelde inschrijver (zie 6.7.2.) had op grond van de hiervoor geciteerde tekst, in onderlinge samenhang bezien, moeten begrijpen dat bij de waardering van dit subgunningscriterium ook meeweegt op welke wijze de benodigde capaciteit is berekend van mensen en materieel. De gemeente vindt het belangrijk dat de door de aannemer benodigde capaciteit (aan personeel en materieel) wordt geborgd. Dat is de achtergrond van het subgunningscriterium. Verder valt uit de tekst op te maken dat de wijze van uitvoering moet worden aangetoond. Daarbij is één van de aandachtspunten waarop in het plan van aanpak moet worden ingegaan dat er “inzicht” moet worden gegeven in het benodigde personeel en materieel. De inschrijver (zoals bedoeld in 6.7.2.) had moeten begrijpen dat met het woord “inzicht” tot uitdrukking wordt gebracht dat niet alleen een opgave moet worden gedaan van het benodigde personeel en materieel, maar dat ook inzichtelijk gemaakt/gemotiveerd wordt uitgelegd hoe tot de opgave is gekomen. Dit geldt temeer daar in de inschrijvingsleidraad als vereiste wordt gesteld dat het plan van aanpak SMART wordt omschreven, wat onder meer inhoudt dat de voorgestelde maatregel “meetbaar” en “realistisch” moet zijn. De aanbestedende dienst kan anders niet, zoals zij in de toelichting bij de voorlopige gunningsbeslissingen van 9 juni 2021 ook heeft vermeld, beoordelen of de beschikbare capaciteit van mensen en materieel passend of robuust is voor de opgave van deze overeenkomst.

6.26. Volgens [procesdeelnemer I] voldoet de motivering niet aan het hiervoor vermelde toetsingskader, omdat deze motivering veelal beperkt is tot de vage opmerking dat het plan van aanpak van [procesdeelnemer I] niet SMART is beschreven, zonder uit te leggen waarom dat zo is. De term “niet- SMART”, is, zo voert [procesdeelnemer I] verder aan, maar liefst 18 keer gebruikt ter onderbouwing van de scores van [procesdeelnemer I] . [procesdeelnemer I] beroept zich in dit verband op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:4206). 6.27. Dit door Gemeente Almere en [procesdeelnemer III] betwiste standpunt van [procesdeelnemer I] gaat niet op. De mate van meerwaarde hangt, zoals hiervoor al is overwogen, mede af van de mate waarin het plan van aanpak SMART is uitgewerkt. Het brengt dan met zich dat er in de motivering wordt vermeld dat het plan van aanpak op sommige onderdelen naar het oordeel van de beoordelingscommissie “niet SMART” is uitgewerkt. Dit bepaalt immers mede de toegekende score en vormt tevens de reden waarom [procesdeelnemer I] niet de maximale score voor het betreffende gunningscriterium heeft gekregen. Verder wordt in de toelichting bij de voorlopige gunningsbeslissingen (de motivering), zoals Gemeente Almere ook aanvoert, aan de hand van voorbeelden uitgelegd waarom het plan van aanpak volgens de beoordelingscommissie “niet SMART” is uitgewerkt. Het betoog van [procesdeelnemer I] dat de motivering met “niet SMART” vaag blijft kan niet worden gevolgd. Ook de vergelijking met de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gaat daarom, zoals gemeente Almere en [procesdeelnemer III] allebei betogen, niet op. Ter illustratie worden hierna enkele voorbeelden uit de motivering gegeven. Bij subgunningscriterium 1 is vermeld: “ Niet SMART beschreven is op welke wijze de benodigde capaciteit is berekend van mensen en materieel. Hierdoor kan niet worden beoordeeld of de beschikbare capaciteit van mensen en materieel passend of robuust is voor de opgave van deze overeenkomst. Bij subgunningscriterium 2 is onder meer vermeld: “De aanbieding beschrijft maatregelen om geluidsoverlast de reduceren of te voorkomen. Hierbij is niet SMART omschreven of deze maatregel ook daadwerkelijk altijd wordt ingezet. Daarbij beschrijft u deze maatregelen voor een beperkt deel van het benodigde materieel en is dus niet SMART beoordeelbaar of deze maatregel meerwaarde heeft. Daarnaast beschrijft uw aanbieding op welke wijze dat een verkeersplan werkplan wordt opgesteld. Hierbij wordt niet SMART omschreven wat het effect is van uw handelen, hoe overlast wordt beheerst en op welke wijze stakeholders worden geïnformeerd. Beide beschrijvingen in de aanbieding waaraan hiervoor wordt gerefereerd bieden onvoldoende meerwaarde bij het realiseren of behouden van draagvlak.” Bij subgunningscriterium 3 is onder meer vermeld: “ Voorbeelden van hetgeen niet SMART beschreven is in uw aanbieding op dit onderdeel zijn onderstaand weergegeven. * Met stappenplan in tabel 5 beschrijft u de wijze waarop een binnengekomen melding wordt afgehandeld. Hier ontbreekt de tijdsaanduiding. De opdrachtgever kan hiermee niet beoordelen of meldingen snel/ook tijdig worden opgevolgd. * Uw aanbieding heeft inzicht in de overlegstructuur maar gaat niet in op het stimuleren of corrigeren van de samenwerking. Niet SMART beschreven is op welke wijze de voorgesteld overlegstructuur de positieve sfeer in de samenwerking tot stand gaat brengen. Het invullen van een formulier bijvoorbeeld wordt niet opgevolgd door de SMART beschrijving van hetgeen de resultaten van de formulieren bewerkstelligen.” Bij subgunningscriterium 4 is onder andere vermeld: “ U heeft de ambitie om per 1 oktober 2021 een elektrisch aangedreven inspectievoertuig in te zetten. Indien deze doelstelling niet wordt gehaald gaat u de CO2 uitstoot welke u met het elektrisch materieel had willen reduceren, compenseren met het planten van bomen. Niet SMART beschreven is op welke wijze deze compensatie gerealiseerd kan en zal worden. Daarbij is ook niet SMART beschreven of voorgestelde maatregel werkelijk haalbaar is. De ambitie om CO2 te reduceren is niet SMART beschreven in doelstellingen en ook niet Smart beschreven in welke stappen daadwerkelijk gerealiseerd zullen worden. “

6.28. De conclusie is dat de bezwaren van [procesdeelnemer I] tegen de voorlopige gunningsbeslissingen niet opgaan en dat haar vorderingen moeten worden afgewezen. Proceskosten, nakosten en uitvoerbaar bij voorraad daarvan 6.29. [procesdeelnemer I] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Gemeente Almere en [procesdeelnemer III] veroordeeld. 6.29.1. De proceskosten van Gemeente Almere worden begroot op € 2.200, waarvan € 676 aan griffierecht en € 1.524 aan salaris advocaat. De door Gemeente Almere over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen. 6.29.2. De proceskosten van [procesdeelnemer III] worden ook begroot op € 2.200 (€ 676 aan griffierecht en € 1.524 aan salaris advocaat). De door [procesdeelnemer III] over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen. 6.29.3. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om voor het salaris advocaat uit te gaan van het tarief dat geldt voor complexe zaken. Er hebben twee mondelinge behandelingen plaatsgevonden en er zijn twee tussenvonnissen en één eindvonnis gewezen. 6.30. De door Gemeente Almere verzochte nakosten worden op de in de beslissing te noemen manier begroot. Gemeente Almere heeft geen wettelijke rente over deze nakosten gevorderd. 6.31. De door [procesdeelnemer III] verzochte nakosten worden op de in de beslissing te noemen manier begroot. De daarover door [procesdeelnemer III] gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen. 6.32. De proceskostenveroordelingen en nakostenveroordeling worden zoals gebruikelijk is in een kort geding procedure uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De voorzieningenrechter 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt [procesdeelnemer I] in de proceskosten van Gemeente Almere, tot op heden begroot op € 2.200, vermeerdert met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van voldoening, 7.3. veroordeelt [procesdeelnemer I] in de kosten van Gemeente Almere die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op: - € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, en - € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, 7.4. veroordeelt [procesdeelnemer I] in de proceskosten van [procesdeelnemer III] , tot op heden begroot op € 2.200, vermeerdert met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van voldoening, 7.5. veroordeelt [procesdeelnemer I] in de kosten van [procesdeelnemer III] die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:- € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling, en - € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling, 7.6. verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 7.2. tot en met 7.5. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2022. type: BvdG coll:

6.8. [procesdeelnemer I] voert verder nog aan dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van dit subgunningscriterium buiten het beoordelingskader is getreden, omdat zij de indruk heeft dat de beoordelingscommissie bij die beoordeling niet heeft gekeken naar de meerwaarde van het plan van aanpak van [procesdeelnemer I] maar heeft gefocust op de kritiek. Ook hierin wordt [procesdeelnemer I] niet gevolgd. Dat [procesdeelnemer I] deze indruk heeft, is zonder feitelijke onderbouwing onvoldoende, om te concluderen dat de beoordelingscommissie buiten het beoordelingskader is getreden. [procesdeelnemer I] had die indruk concreet moeten maken en heeft dat niet gedaan. Het is niet aannemelijk dat sprake is van een evident onjuiste score met betrekking tot subgunningscriterium 1 6.9. [procesdeelnemer I] heeft 1 kwaliteitspunt gekregen voor subgunningscriterium 1. [procesdeelnemer I] stelt zich, naar de voorzieningenrechter begrijpt, op het standpunt dat dit een evident onjuiste score is, omdat zij voor dit criterium vooral positieve feedback heeft gekregen, en maar één kritiekpunt. 6.10. [procesdeelnemer I] wordt hierin, zoals hierna wordt toegelicht, niet gevolgd. 6.10.1. Het gaat bij de waardering van de subgunningscriteria (waaronder dit criterium) niet om de optelsom van positieve punten, maar om de mate van meerwaarde. Het is aan de (deskundige) beoordelingscommissie om binnen het beoordelingskader en de waarderingssystematiek, zoals vermeld in de inschrijvingsleidraad, de mate van meerwaarde te bepalen en de daarmee corresponderende score toe te kennen. 6.10.2. In de toelichting op de score hoeven volgens vaste rechtspraak niet alle omstandigheden te worden benoemd die bij de waardering een rol hebben gespeeld. Dat er in die toelichting bij dit subgunningscriterium maar één kritiekpunt is vermeld, betekent, anders dan [procesdeelnemer I] kennelijk meent, dus niet dat er niet meerdere kritiekpunten waren. 6.10.3. Bovendien is het ook, zoals Gemeente Almere en [procesdeelnemer III] aanvoeren, niet zo dat alle genoemde punten even zwaar wegen; één kritiekpunt kan zwaarder wegen dan meerdere positieve punten of kritiekpunten samen. Dat is afhankelijk van de inhoud en de aard van het kritiekpunt. 6.10.4. Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de aan [procesdeelnemer I] voor subgunningscriterium 1 toegekende score evident onjuist is. Het is niet aannemelijk dat sprake is van een evident onjuiste score met betrekking tot subgunningscriterium 4 6.11. [procesdeelnemer I] stelt zich verder op het standpunt dat de beoordeling van het subgunningscriterium 4 (duurzaamheid) onbegrijpelijk en evident onjuist is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [procesdeelnemer I] vooral dit punt benadrukt. Dit punt is, naar de voorzieningenrechter begrijpt, voor [procesdeelnemer I] het meest springende punt waarom een herbeoordeling moet plaatsvinden. [procesdeelnemer I] voert in dit verband het volgende aan. 6.11.1. [procesdeelnemer I] heeft ingeschreven met batterij-elektrisch materieel en [procesdeelnemer III] met materieel op basis van waterstof. [procesdeelnemer I] heeft voor dit subgunningscriterium (voor de percelen 2 en 3) 1 kwaliteitspunt (voldoende meerwaarde) gekregen. [procesdeelnemer III] heeft 4 kwaliteitspunten gekregen (heel veel meerwaarde). Het batterij-elektrisch materieel waarmee [procesdeelnemer I] heeft ingeschreven is echter net zo duurzaam of zelfs duurzamer dan het materieel op basis van waterstof waarmee [procesdeelnemer III] heeft ingeschreven. Dat maakt dat de beoordeling van de door Gemeente Almere aangewezen beoordelingscommissie onbegrijpelijk en evident onjuist is. [procesdeelnemer I] had, nu haar inschrijving even duurzaam is als die van [procesdeelnemer III] , ook 4 kwaliteitspunten moeten krijgen. Zij zou dan als winnaar van perceel 2 uit de bus zijn gekomen. Eigenlijk had [procesdeelnemer I] , nu haar inschrijving duurzamer is dan die van [procesdeelnemer III] , 4 kwaliteitspunten moeten krijgen en [procesdeelnemer III] 3. [procesdeelnemer I] zou dan als winnaar van de percelen 2 en 3 uit de bus zijn gekomen. 6.11.2. De andere twee inschrijvers op de percelen 2 en 3, [onderneming 1] en [onderneming 2] , hebben ingeschreven met materieel dat gebruik maakt van “euro 6” of “HVO” brandstof. Dit type brandstof stoot meer CO2 uit dan het batterij-elektrisch materieel waarmee [procesdeelnemer I] heeft ingeschreven. [onderneming 1] en [onderneming 2] hebben echter evenals [procesdeelnemer I] 1 kwaliteitspunt voor dit subgunningscriterium gekregen. Dit is onbegrijpelijk, aangezien de inschrijving van [procesdeelnemer I] duurzamer is dan die van [onderneming 1] en [onderneming 2] en er wel onderscheid is gemaakt tussen waterstof en batterij-elektrisch materieel. 6.12. Ook dit standpunt van [procesdeelnemer I] gaat, zoals hierna wordt uitgelegd, niet op. 6.13. Het draait er bij dit subgunningscriterium om dat, daarover zijn partijen het ook eens, de CO2 uitstoot met betrekking tot de werkzaamheden die een directe relatie hebben met de opdracht wordt beperkt. Het gaat er dan in de eerste plaats om dat de uitstoot wordt beperkt en in de tweede plaats dat er sprake is van een zo schoon mogelijke uitstoot. 6.14. Zoals in 6.9.1. ook al is overwogen, is het aan de (deskundige) beoordelings-commissie om binnen het beoordelingskader en de waarderingssystematiek, zoals vermeld in de inschrijvingsleidraad, de mate van meerwaarde te bepalen en de daarmee corresponderende score toe te kennen. Deze waarderingssystematiek houdt in dat de mate van meerwaarde is gerelateerd aan drie aspecten, namelijk: • de mate waarin het plan van aanpak overtuigend en aantoonbaar bijdraagt aan de doelstelling(en) zoals aangegeven bij de subcriteria bovenop hetgeen al in het bestek is geëist (voor zover er in het bestek eisen over zijn opgenomen), • de mate van SMART-uitwerking van het plan van aanpak, en • de mate waarin de uitwerking van de casussen blijk geeft van inzicht in het doorgronden van praktijksituaties en coherent is met de uitwerking van de andere minimum vereisten van de subcriteria en vice versa. De mate van meerwaarde hangt dus niet alleen af van hoe goed de in het plan van aanpak voorgestelde maatregelen aansluiten bij de doelstelling (hoe duurzaam de voorgestelde maatregelen zijn), maar ook van de mate waarin het plan van aanpak SMART is (de mate waarin de voorgestelde duurzame maatregel SMART is omschreven).

6.15. Deze waarderingsmethodiek heeft tot gevolg dat het zo kan zijn dat:1. inschrijver A een lagere score krijgt dan inschrijver B, terwijl inschrijver A een even goede oplossing heeft voorgesteld als inschrijver B of zelfs een betere oplossing,2. inschrijver A de zelfde score krijgt als inschrijver B, terwijl inschrijver A een betere (in dit geval duurzamere) oplossing heeft voorgesteld dan inschrijver B. 6.16. De situatie onder 1, zoals genoemd in 6.15, doet zich voor in de relatie tussen [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer III] . 6.16.1. In de toelichting bij de voorlopige gunningsbeslissingen is met betrekking tot het subgunningscriterium 4 het volgende vermeld: “U beschrijft in dit hoofdstuk de ambitie van de organisatie. De SMART uitwerking en toetsbare acties worden onvoldoende beschreven. Voorbeelden van het ontbreken van de SMART uitwerking worden onderstaand weergegeven. U heeft de ambitie om per 1 oktober 2021 een elektrisch aangedreven inspectievoertuig in te zetten. Indien deze doelstelling niet wordt gehaald gaat u de CO2 uitstoot welke u met het elektrisch materieel had willen reduceren, compenseren met het planten van bomen. Niet SMART beschreven is op welke wijze deze compensatie gerealiseerd kan en zal worden. Daarbij is ook niet SMART beschreven of voorgestelde maatregel werkelijk haalbaar is. De ambitie om CO2 te reduceren is niet SMART beschreven in doelstellingen en ook niet Smart beschreven is welke stappen daadwerkelijk gerealiseerd zullen worden. De conclusie bij dit criterium is dat uw aanbieding onvoldoende meerwaarde heeft. Ten aanzien van de aanbieding van de winnende inschrijver op dit subgunningscriterium geldt dat de winnende inschrijver beter dan uw aanbieding heeft gescoord. De als winnaar gekwalificeerde aanbieding garandeert en toont SMART aan over te gaan tot het gebruik van waterstof gebruik voor het gehele materieel, met daarbij de daadwerkelijke stappen die zijn – en worden gezet. Om die reden is er aan deze uitwerking grotere meerwaarde dan uw aanbieding toegekend.” 6.16.2. Uit deze toelichting volgt dat de beoordelingscommissie van oordeel is dat de SMART uitwerking van [procesdeelnemer I] onvoldoende is. 6.16.3. [procesdeelnemer I] heeft geen concrete omstandigheden aangevoerd die maken dat het oordeel van de beoordelingscommissie dat haar plan van aanpak niet SMART is uitgewerkt evident onjuist is. 6.16.4. [procesdeelnemer III] heeft haar plan van aanpak, zo volgt uit de hiervoor geciteerde toelichting, naar het (deskundig) oordeel van beoordelingscommissie wel SMART uitgewerkt. 6.16.5. Het verschil in score tussen [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer III] vindt dus haar verklaring in de mate waarin het plan van aanpak volgens de beoordelingscommissie SMART is uitgewerkt. Dat heeft [procesdeelnemer III] naar het oordeel van de beoordelingscommissie beter gedaan dan [procesdeelnemer I] . Dit is in lijn met de in inschrijvingsleidraad vermelde waarderingssystematiek. Ook aannemende dat haar oplossing even goed is als, of zelfs beter dan die van [procesdeelnemer III] , is het dus niet zo dat [procesdeelnemer I] ook een score van 4 kwaliteitspunten had moeten krijgen. 6.17. De tweede situatie zoals genoemd in 6.15 doet zich voor in de relatie tussen [procesdeelnemer I] en de andere twee inschrijvers. Dat de andere twee inschrijvers evenals [procesdeelnemer I] 1 kwaliteitspunt hebben gekregen, terwijl deze inschrijvers volgens [procesdeelnemer I] een minder duurzame oplossing hebben voorgesteld dan [procesdeelnemer I] , maakt nog niet dat [procesdeelnemer I] een hogere score had moeten krijgen. Immers, ook die situatie past in de waarderingssystematiek. Het is mogelijk dat deze inschrijvers hun plan van aanpak meer SMART hebben omschreven dan [procesdeelnemer I] dat heeft gedaan en daarom dezelfde score hebben gekregen als [procesdeelnemer I] . Niet aannemelijk dat de score is gebaseerd op een inhoudelijk onjuiste motivering 6.18. [procesdeelnemer I] voert in 3.24 t/m 3.28, 3.34, 3.35 en 3.42 t/m 3.46 van de dagvaarding (waarover iedereen beschikt) aan dat de aan haar voor de subgunningscriteria 2, 3 en 4 toegekende score is gebaseerd op een inhoudelijk onjuiste motivering. Volgens [procesdeelnemer I] is haar plan van aanpak niet goed door de beoordelingscommissie gelezen en is wat de beoordelingscommissie haar verwijt terug te vinden in het plan van aanpak. 6.19. Ook dit door gemeente Almere en [procesdeelnemer III] betwiste standpunt van [procesdeelnemer I] wordt verworpen. [procesdeelnemer I] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de toegekende score (mede) is gebaseerd op een inhoudelijk onjuiste motivering. Zij heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar grotendeels zwart gelakte citaten uit haar plan van aanpak. Dat volstaat echter niet. Doordat de citaten grotendeels zwart gelakt zijn, kan niet worden beoordeeld of [procesdeelnemer I] gelijk heeft of niet. De tekst, en de context daarvan, is daardoor onleesbaar geworden. Bezwaar: de voorlopige gunningsbeslissingen zijn ondeugdelijk gemotiveerd 6.20. Dan voert [procesdeelnemer I] nog als bezwaar aan dat de voorlopige gunningsbeslissingen ondeugdelijk zijn gemotiveerd. De motivering voldoet volgens [procesdeelnemer I] niet aan de vereisten die artikel 2.130 Aw 2012 daaraan stelt. Toetsingskader 6.21. De aanbestedende dienst dient op grond van artikel 2.130 Aw 2012 (en overigens ook het transparantiebeginsel) bij de voorlopige gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing mee te delen. De achterliggende gedachte daarvan is naast het inzicht geven in de redenen van een beslissing ook dat de betrokken inschrijver dan beter kan beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. 6.22. De precieze invulling van het begrip relevante redenen hangt af van de omstandigheden. Onder relevante redenen worden gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 2.130 Aw 2012 in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de begunstigde inschrijver(s). Verder moet volgens de MvT bij artikel 6 Wira (oud), de voorloper van artikel 2.130 Aw, en volgens vaste rechtspraak de navolgende gegevens worden vermeld: 1. de eindscores van zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer. Het gaat hier om de totale eindscores op prijs en kwaliteit; 2. de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken (bijvoorbeeld de subgunningscriteria), en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend; 3. verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving. 6.23. Commercieel gevoelige en bedrijfsvertrouwelijke informatie hoeft niet te worden geopenbaard. De aanbestedende dienst moet dan echter wel in neutrale bewoordingen inzicht geven in de resultaten van de winnaar. 6.24. Het is de aanbestedende dienst in beginsel niet toegestaan om de relevante redenen later nog aan te vullen (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 en ELI:NL:HR:2012:BW9233, KPN/Staat-arresten).