ECLI:NL:RBDHA:2022:257

Rechtbank DEN HAAG Zittingsplaats Gouda Zaaknummer: 9549952 EJ VERZ 21-85504 Beschikking van de kantonrechter d.d. 11 januari 2022 in de zaak van: [verzoeker tevens verweerder] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, tevens verwerende partij, hierna te noemen: [verzoeker tevens verweerder] , gemachtigde: mr. M. Bruins, tegen de besloten vennootschap Holland Car Company B.V., statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Moordrecht, verwerende partij, tevens verzoekende partij, hierna te noemen: Holland Car, gemachtigde: mr. N. Vis. 1Het verloop van de procedure De kantonrechter heeft kennis genomen van de navolgende stukken, uit welke stukken tevens het verloop van de procedure blijkt: - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 19 november 2021; - het verweerschrift, tevens voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW; - het verweerschrift in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW; - de brief met bijlage d.d. 25 november 2021 van mr. Bruins; - de brief met bijlagen d.d. 21 december 2021 van mr. Vis; - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak op 23 december 2021.

2.1 [verzoeker tevens verweerder] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: A. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding: 1. Holland Car te veroordelen tot betaling aan [verzoeker tevens verweerder] zijn salaris ad € 3.030,= bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 24 september 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en [verzoeker tevens verweerder] in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom ad € 500,= per dag dat Holland Car in gebreke blijft hieraan te voldoen; B. In de hoofdzaak: Primair: 2. het ontslag op staande voet te vernietigen; 3. Holland Car te verplichten [verzoeker tevens verweerder] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom ad € 500,= per dag dat zij hiermee in gebreke blijft; 4. Holland Car te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker tevens verweerder] ad € 3.030,= bruto per maand vanaf 24 september 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; Subsidiair: 5. Holland Car te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [verzoeker tevens verweerder] , zoals vermeld onder punt 8.4 van het verzoekschrift; 6. Holland Car te veroordelen om aan [verzoeker tevens verweerder] te betalen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging zoals vermeld onder punt 8.5 van het verzoekschrift; 7. Holland Car te veroordelen om aan [verzoeker tevens verweerder] te betalen de transitievergoeding zoals vermeld onder punt 8.6 van het verzoekschrift; Meer subsidiair: 8. voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet, Holland Car te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding zoals vermeld onder punt 9 van het verzoekschrift; Primair, subsidiair en meer subsidiair: 10. Holland Car te veroordelen tot betaling aan [verzoeker tevens verweerder] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; met veroordeling van Holland Car in de kosten van de procedure. 2.2 [verzoeker tevens verweerder] legt het volgende aan zijn verzoeken ten grondslag. Hij is geboren op [geboortedatum] 1994 en is op 1 oktober 2019, aanvankelijk voor bepaalde tijd en vanaf 1 januari 2021 voor onbepaalde tijd, bij Holland Car in dienst getreden in de functie van Verkoopadviseur, tegen salaris ad € 3.030,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een provisie ad gemiddeld € 976,14 bruto per maand. Op deze overeenkomst is de CAO Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielersbedrijf van toepassing. Holland Car houdt zich onder meer bezig met de import van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s, reparatie en import en export van automobielen. Bij haar zijn 9 personen werkzaam. Vanaf begin september 2021 is de verhouding tussen [verzoeker tevens verweerder] en Holland Car bekoeld geraakt. Dit hield verband met de privéomstandigheden van [verzoeker tevens verweerder] , waarmee Holland Car bekend was. Dit heeft geresulteerd in twee officiële waarschuwingen in korte tijd vanwege het niet aanbieden van een auto van een klant van Holland Car aan Holland Car zelf, vanwege het beschadigen van de goede naam van Holland Car en wegens meerdere malen te laat komen. Vervolgens heeft Holland Car hem op 24 september 2021 op staande voet ontslagen, omdat hij op 16 september 2021 zijn eigen Audi RS6/auto’s buiten Holland Car om vanuit zijn eigen handel zou hebben aangeboden aan een klant van Holland Car, de heer [klant] . Dit zou blijken uit het door Holland Car opgenomen telefoongesprek dat deze klant op 16 september 2021 met [verzoeker tevens verweerder] heeft gevoerd. De opname van dit gesprek heeft Holland Car pas op 19 oktober 2021 aan [verzoeker tevens verweerder] ter beschikking gesteld. Van fatsoenlijk hoor en wederhoor is geen sprake geweest. Bij haar beslissing om [verzoeker tevens verweerder] op staande voet te ontslaan heeft zij geen rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden waarin hij zich toentertijd bevond. Van het feit dat Holland Car van door [verzoeker tevens verweerder] gevoerde telefoongesprekken opnamen maakte, wist [verzoeker tevens verweerder] niets. Hij is hier niet vooraf over geïnformeerd en heeft hier geen toestemming voor verleend. Door de opnamen te maken heeft Holland Car ernstig verwijtbaar gehandeld en de privacy rechten van [verzoeker tevens verweerder] op grove wijze geschonden. Het op 16 september 2021 gevoerde telefoongesprek heeft 12 minuten en 22 seconden geduurd. Gedurende 72 seconden is gesproken over een RS6. [klant] heeft toen gezegd: Ik had bijna zo’n RS6 van iemand overgenomen. Maar die was grijs. Daar twijfelde ik toch over. Ik wil alleen maar zwarte auto’s waarop [verzoeker tevens verweerder] heeft terug gezegd: Ik heb een uhm. Ik heb een uhm. Dat mag jij wel weten. Want dat kan ik tegen jou wel vertellen. Op de achtergrond ben ik bezig om dit voor mezelf te gaan doen met een investeerder. Ik heb zelf, die heb ik zelf gekocht, een zwarte, maar dat is een zeventiener. En ik weet niet, dat is een wat ouder model. Maar dat is zo’n performance, een zwarte met zwart-bruin interieur. Ik weet niet of je dat wat vind. Is dat wat voor jou? Hieruit kan niet worden afgeleid dat [verzoeker tevens verweerder] de auto aan [klant] heeft aangeboden. Hieruit blijkt alleen dat [verzoeker tevens verweerder] hem heeft gevraagd of de door hem genoemde auto het soort auto is dat zijn belangstelling heeft. Een verkoopovereenkomst is niet tot stand gekomen. Holland Car heeft geen schade geleden. [verzoeker tevens verweerder] heeft Holland Car geen concurrentie aangedaan. De arbeidsovereenkomst tussen partijen bevat geen non-concurrentiebeding, noch een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. Voor zover [verzoeker tevens verweerder] de auto had willen verkopen aan [klant] is geen sprake van onrechtmatige concurrentie. Daarvan is eerst sprake als de voormalige werknemer stelselmatig en structureel cliënten en relaties van de voormalige werkgever benadert. Te concluderen is dat Holland Car geen dringende reden had voor het ontslag op staande voet. Het ontslag is in de gegeven omstandigheden disproportioneel. De gevolgen van het ontslag zijn ernstig. [verzoeker tevens verweerder] is voor zijn levensonderhoud afhankelijk van zijn loon. Hij heeft daarom belang bij de verzochte provisionele voorziening. Aangezien het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, dient het te worden vernietigd. [verzoeker tevens verweerder] berust subsidiair in de opzegging en maakt aanspraak op de billijke vergoeding, de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatig ontslag. De billijke vergoeding is te stellen op een bedrag ad € 27.296,70 (6 maal het salaris, vermeerderd met alle emolumenten). De transitievergoeding bedraagt in dit geval € 2.950,38 bruto en de vergoeding wegens onregelmatig ontslag bedraagt € 5.307,69 bruto. Voor zover het ontslag op staande voet wel stand zou houden maakt [verzoeker tevens verweerder] aanspraak op de transitievergoeding per 24 september 2021 ad € 2.807,46 bruto. 2.3 Holland Car verzoekt [verzoeker tevens verweerder] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans om zijn verzoeken af te wijzen, met veroordeling van hem, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 14e dag na de dag waarop deze beschikking wordt gegeven tot aan de dag der algehele voldoening. Daartoe voert zij het volgende aan. Zij houdt zich bezig met het importeren, verkopen, repareren en onderhouden van exclusieve auto’s.

De kantonrechter: In de procedure van [verzoeker tevens verweerder] tegen Holland Car: 1. vernietig het ontslag op staande voet; 2. veroordeelt Holland Car tot betaling van het salaris van [verzoeker tevens verweerder] ad € 3.030,= bruto per maand vanaf 24 september 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het salaris en de wettelijke verhoging vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening; 3. veroordeelt Holland Car in de kosten van de procedure, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op een bedrag ad € 978,=, waarin begrepen een bedrag ad € 747,= voor salaris gemachtigde; 4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; In de procedure van Holland Car tegen [verzoeker tevens verweerder] : 6. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt dat deze eindigt per 1 maart 2022; 7. veroordeelt Holland Car om aan [verzoeker tevens verweerder] te betalen de transitievergoeding ten bedrage van € 3.247,70 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2022 tot de dag der algehele voldoening 8 compenseert de proceskosten; 9. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 10. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. M. Nijenhuis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2022.

[verzoeker tevens verweerder] was vanaf 1 oktober 2019 bij haar in dienst in de functie van Verkoopadviseur en verdiende laatstelijk bij haar een salaris ad € 3.030,= bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijven van toepassing. [verzoeker tevens verweerder] had in de uitoefening van zijn functie veel (telefonisch) contact met de klanten van Holland Car. Op 7 september 2021 heeft Holland Car met [verzoeker tevens verweerder] gesproken omdat hij bij herhaling zonder opgaaf van redenen te laat op het werk was verschenen en omdat hij in strijd met de werkelijkheid, zonder enige aanleiding, tegen een klant van Holland Car had gezegd dat de hem te leveren auto niet tijdig geleverd zou kunnen worden. Voorts heeft hij zonder overleg met de directie van Holland Car tweemaal een auto verkocht aan concurrenten van Holland Car, terwijl hem dat uitdrukkelijk niet was toegestaan. Holland Car heeft hem in verband hiermee een officiële waarschuwing gegeven. Tijdens het op 7 september 2021 gevoerde gesprek heeft [verzoeker tevens verweerder] aan Holland Car te kennen gegeven dat hij overwoog om elders te gaan werken. Op 9 september 2021 heeft [verzoeker tevens verweerder] rond middernacht aan de directeur van Holland Car laten weten dat hij op 10 september 2021 wegens privé omstandigheden niet op het werk zou verschijnen. De directeur van Holland Car heeft dit terecht niet geaccepteerd en heeft hem de volgende ochtend bericht dat [verzoeker tevens verweerder] op tijd op het werk moest komen. [verzoeker tevens verweerder] had op 10 september 2021 te 09.00 uur een afspraak met een klant. Die afspraak heeft hij gemist, doordat hij die dag pas te circa 11.00 uur op het werk is verschenen. Op 14 september 2021 is hierover gesproken met [verzoeker tevens verweerder] . Hij heeft in verband hiermee een tweede officiële waarschuwing gekregen. Uit de feiten die tot de officiële waarschuwingen hebben geleid blijkt dat [verzoeker tevens verweerder] zijn taken niet serieus nam, niet bereid was verantwoordelijkheid te nemen voor zijn taken en ook niet bereid was zich voor Holland Car in te zetten. In september 2021 viel het Holland Car op dat [verzoeker tevens verweerder] zijn zakelijke telefoongesprekken met haar klanten steeds vaker buiten kantoor voerde. Het was alsof hij niet wilde dat collega’s met de door hem gevoerde gesprekken konden meeluisteren. Holland Car heeft hem geïnstrueerd om de zakelijke gesprekken op kantoor te voeren. [verzoeker tevens verweerder] gaf daar desondanks geen gevolg aan. Omdat [verzoeker tevens verweerder] had aangegeven zelfstandig te willen gaan werken, waartoe hij, blijkens zijn inschrijving in het Handelsregister, inmiddels is overgegaan, rees het vermoeden dat hij tijdens werktijd gebruik maakte van het klantenbestand van Holland Car om haar te beconcurreren. Op 16 september 2021 heeft [verzoeker tevens verweerder] tijdens werktijd, in de uitoefening van zijn functie, telefonisch gesproken met [klant] , een klant van Holland Car. Tijdens dit gesprek heeft hij hem, via zijn onderneming [bedrijfsnaam] , een Audi RS6 aangeboden. Dit telefoongesprek is door Holland Car opgenomen en op 23 september 2021, aan het einde van de dag, beluisterd. Vervolgens heeft Holland Car [verzoeker tevens verweerder] op 24 september 2021 op staande voet ontslagen, omdat hij zijn eigen Audi RS6/autos’s buiten Holland Car vanuit zijn eigen handel had aangeboden aan klanten van Holland Car. Dit is hem dezelfde dag per e-mail bevestigd. Nu uit het op 16 september 2021 gevoerde telefoongesprek duidelijk blijkt dat [verzoeker tevens verweerder] , in strijd met het bepaalde in artikel 40 van de toepasselijke CAO, zijn auto aan [klant] heeft willen verkopen, is sprake van een dringende reden. In de gegeven omstandigheden kan [verzoeker tevens verweerder] geen aanspraak maken op de billijke vergoeding en de transitievergoeding. In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten is een provisieregeling opgenomen. Op grond van die regeling heeft [verzoeker tevens verweerder] recht op provisie indien hij minimaal 4 auto’s per maand verkoopt met een minimale verkoopwaarde ad € 4.500,= netto per auto. Aan [verzoeker tevens verweerder] is tot en met juli 2021 cumulatief een bedrag ad € 6.833,= bruto aan provisie uitbetaald. In augustus en september 2021 heeft [verzoeker tevens verweerder] niet voldaan aan de provisievoorwaarden, zodat hem met betrekking tot die maanden geen provisie is betaald. Voor zover de vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan de orde zou zijn, is deze te stellen op € 3.867,38 bruto. Voor zover [verzoeker tevens verweerder] aanspraak kan maken op de transitievergoeding, bedraagt deze € 2.799,74 bruto. De door [verzoeker tevens verweerder] verzochte billijke vergoeding is niet toe te wijzen omdat Holland Car niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De stelling van [verzoeker tevens verweerder] , dat Holland Car, door het maken van opnamen van door hem gevoerde telefoongesprekken, zijn privacy heeft geschonden, is niet juist. Alle werknemers van Holland Car zijn er mee bekend dat gesprekken met klanten kunnen worden opgenomen. Holland Car heeft bovendien een gerechtvaardigd belang om dat te doen, omdat zij in staat moet zijn de werkzaamheden en de productiviteit van haar werknemers te monitoren. In de gegeven omstandigheden is de ook de toewijzing van de verzochte provisionele voorziening niet aan de orde. 2.4 Holland Car verzoekt, voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, met veroordeling van [verzoeker tevens verweerder] , bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 14e dag na de dag waarop deze beschikking wordt gegeven tot aan de dag der algehele voldoening. 2.5 Holland Car legt aan haar verzoek ten grondslag hetgeen zij heeft aangevoerd naar aanleiding van de door [verzoeker tevens verweerder] aanhangig gemaakte verzoeken en voorts het volgende. Uit de feiten volgt dat [verzoeker tevens verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld (artikel 7:669 lid 3 sub e BW), althans dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is geraakt (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). Holland Car heeft hem tot tweemaal toe een officiële waarschuwing moeten geven. Hij is in strijd met de CAO zelf een onderneming gaan voeren en is haar tijdens werktijd, met gebruikmaking van de door Holland Car ter beschikking gestelde voorzieningen, gaan beconcurreren. Het vertrouwen dat Holland Car in [verzoeker tevens verweerder] had, is ernstig geschaad. Nu [verzoeker tevens verweerder] een eigen onderneming heeft opgericht valt niet in te zien op welke manier hij nog in redelijke verhouding voor Holland Car kan blijven werken. Van Holland Car kan niet worden verlangd dat zij allerlei bedrijfsgevoelige informatie weer met hem moet delen. Herplaatsing van [verzoeker tevens verweerder] kan reeds om die reden niet aan de orde zijn. Nu [verzoeker tevens verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan hij geen aanspraak maken op enigerlei vergoeding. 2.6 [verzoeker tevens verweerder] verzoek, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad het verzoek van Holland Car af te wijzen. Voor zover het verzoek zou zijn toe te wijzen dient Holland Car hem de transitievergoeding te betalen en een billijke vergoeding ad € 27.296,70 bruto. In beide gevallen dient Holland Car te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. [verzoeker tevens verweerder] legt hieraan de feiten en omstandigheden ten grondslag die hij aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd. Hetgeen hij overigens heeft aangevoerd komt, voor zover nodig, hierna aan de orde. 2.7 De kantonrechter overweegt het volgende. 2.8 Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en in de in het geding gebrachte producties staat in deze zaak het volgende vast.

[verzoeker tevens verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1994, is op 1 oktober 2019, aanvankelijk voor bepaalde tijd en vanaf 1 januari 2021 voor onbepaalde tijd, bij Holland Car in dienst getreden in de functie van Verkoopadviseur, tegen een salaris ad € 3.030,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst genoemde provisie. Op deze overeenkomst is de CAO Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielersbedrijf van toepassing. In artikel 40 van de CAO is (onder meer) bepaald: Werknemer mag alleen met schriftelijke toestemming van zijn werkgever (…) zelf een bedrijf starten, indien het gaat om werkzaamheden in de deelbranche(s) die concurrerend zijn voor de huidige werkgever. Holland Car houdt zich bezig met het importeren, verkopen, repareren en onderhouden van exclusieve auto’s. Bij haar zijn 9 personen werkzaam. In of omstreeks september 2021 had [verzoeker tevens verweerder] te kampen met problemen in de relatie met zijn partner. Op 7 september 2021 heeft hij, naar aanleiding van het gesprek dat Holland Car op die datum met hem heeft gevoerd, een officiële waarschuwing gekregen wegens: - Zonder overleg met de directie een handelsbieding bevestigen naar twee andere autobedrijven (concurrenten) zonder dat Holland Car Company de mogelijkheid krijgt om deze auto te kopen; - Het vertellen van een “verhaal” tegen de klant dat een auto pas later kan worden geleverd, en dit niet melden aan je collega’s. Wat als gevolg heeft dat je collega de klant spreekt en het echte verhaalt vertelt. Dit komt de naam van Holland Car Company niet ten goede; - Meerdere malen te laat komen zonder opgaaf van reden. Tijdens het gesprek van 7 september 2021 heeft [verzoeker tevens verweerder] tegen Holland Car gezegd dat hij met de gedachte speelt om ergens anders aan de slag te gaan. Nadien heeft [verzoeker tevens verweerder] een tweede officiële waarschuwing gekregen wegens ongeoorloofd verzuim. Op 16 september 2021 heeft [verzoeker tevens verweerder] tijdens werktijd telefonisch gesproken met een klant van Holland Car, [klant] . Dit gesprek, dat 12 minuten en 22 seconden heeft geduurd, is door Holland Car opgenomen. Tijdens dit gesprek is gedurende 72 seconden gesproken over een RS6. [klant] zei: Ik had bijna zo’n RS6 van iemand overgenomen. Maar die was grijs. Daar twijfelde ik toch over. Ik wil alleen maar zwarte auto’s, waarop [verzoeker tevens verweerder] heeft terug gezegd: Ik heb een uhm. Ik heb een uhm. Dat mag jij wel weten. Want dat kan ik tegen jou wel vertellen. Op de achtergrond ben ik bezig om dit voor mezelf te gaan doen met een investeerder. Ik heb zelf, die heb ik zelf gekocht, een zwarte, maar dat is een zeventiener. En ik weet niet, dat is een wat ouder model. Maar dat is zo’n performance, een zwarte met zwart-bruin interieur. Ik weet niet of je dat wat vind. Is dat wat voor jou? Op basis van dit gesprek is tussen [verzoeker tevens verweerder] en [klant] geen koop gesloten. Holland Car heeft dit gesprek op 23 september 2021 beluisterd. Op 24 september 2021 heeft zij hem het volgende geschreven: Zojuist heb ik je telefonisch medegedeeld dat je op staande voet bent ontslagen. Rede is dat je je eigen audiRs6/auto’s buiten HCC om vanuit je eigen handel aanbiedt aan klanten van HCC. Graag as maandag einde middag of as dinsdag voor 9.00 uur in de ochtend je tesla met kaart/telefoon/tandpas en sleutel inleveren. [verzoeker tevens verweerder] heeft zich met ingang van 22 november 2021 onder de naam [bedrijfsnaam] als eenmanszaak doen inschrijven bij de KvK, met als activiteiten de handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s (geen import van nieuwe). 2.9 [verzoeker tevens verweerder] voert aan dat Holland Car hem niet vooraf heeft geïnformeerd over het feit dat zij van de door hem gevoerde telefoongesprekken geluidsopnames maakte en dat hij daar geen toestemming voor heeft verleend, zodat zij, nu zij deze gesprekken, waaronder het telefoongesprek van 16 september 2021, heeft opgenomen, ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld en zijn privacy rechten op grove wijze heeft geschonden. Bij de beoordeling van deze stelling wordt het volgende voorop gesteld. Een werkgever heeft uitsluitend het recht om opnames te maken van door zijn werknemers gevoerde telefoongesprekken, voor zover hij voldoet aan alle door de AVG gestelde voorwaarden. Volgens die voorwaarden is uitgangspunt dat het maken van geluidopnames noodzakelijk en proportioneel moet zijn. Voorwaarde is verder dat de werkgever bij het maken van de geluidopnames een gerechtvaardigd belang moet hebben, welk belang niet op een minder ingrijpende wijze kan worden gewaarborgd. Voorwaarde is ook dat de werknemer – en de klant – wiens telefoongesprekken worden opgenomen, vooraf instemmen met het maken van de geluidsopnames en dat voor de werknemer duidelijk moet zijn op welk moment de opname start en eindigt. Vereist is tevens dat de werkgever zijn werknemers – en de klant – vooraf informeert over het maken van geluidopnames en het daarmee beoogde doel, dat hij de gemaakte geluidopnames adequaat beveiligt en de opnamen niet langer mag bewaren dan voor het doel waarvoor zij zijn gemaakt noodzakelijk is. Het maken van heimelijk geluidopnames is alleen toegestaan indien sprake is van uitzonderlijke situaties (zoals bijvoorbeeld de verdenking van de werknemer van strafbare feiten of misstanden binnen de onderneming). 2.10 Holland Car heeft op 7 september 2021 van [verzoeker tevens verweerder] te horen gekregen dat hij overwoog om elders te gaan werken. [verzoeker tevens verweerder] heeft niet weersproken dat hij gedurende de maand september 2021 regelmatig telefoongesprekken buiten de kantoorruimte van Holland Car heeft gevoerd, zodat dit op die grond als vaststaand is aan te nemen. Op grond van deze feiten is bij Holland Car kennelijk de verdenking gerezen dat [verzoeker tevens verweerder] gedurende werktijd bezig was met (het opstarten van) concurrerende activiteiten (de autoverkoop voor eigen rekening). Die verdenking is met de zojuist genoemde feiten zodanig mager onderbouwd dat dit het maken van heimelijke geluidsopnames van de door [verzoeker tevens verweerder] gevoerde telefoongesprekken, waaronder het gesprek van 16 september 2021, niet rechtvaardigde, ook niet indien daarbij wordt betrokken dat hij zich op 7 december 2021, geruime tijd na zijn ontslag, met ingang van 22 november 2021 als autoverkoper heeft doen inschrijving bij de KvK. De in september 2021 gerezen verdenking had Holland Car ten hoogste tot het besluit mogen leiden om [verzoeker tevens verweerder] te vragen wat er van zijn eventueel concurrerende activiteiten zei. Te oordelen is daarom dat Holland Car het telefoongesprek van 16 september 2021 niet heimelijk heeft mogen opnemen. 2.11 Dit betekent dat Holland Car het gesprek van 16 september 2021 alleen heeft mogen opnemen indien tenminste is voldaan aan de eis dat zij daarbij een gerechtvaardigd belang had en [verzoeker tevens verweerder] – en [klant] – daarmee hebben ingestemd. Welk belang Holland Car bij het maken van de opname heeft gehad, wordt niet duidelijk. Zij voert enerzijds aan dat zij de opname heeft gemaakt met het oog op de verbetering van de zakelijke dienstverlening en voert anderzijds aan dat zij de opnames nodig heeft om de werkzaamheden en de productiviteit van haar werknemers te monitoren. Voor zover zij stelt dat zij de opname heeft gemaakt met het oog op de verbetering van de dienstverlening, heeft zij deze stelling niet voldoende onderbouwd, omdat niet is gebleken dat zij de door haar gemaakte geluidsopnames geregeld met haar werknemers/verkopers, met het oog op de verbetering van hun dienstverlening, heeft geëvalueerd. Voor zover Holland Car de geluidsopnames heeft gemaakt met het oog op de verbetering van de dienstverlening, mag zij die opnames bovendien alleen voor dat doel gebruiken, hetgeen zij in het kader van deze zaak duidelijk niet doet.

Voor het monitoren van de werkzaamheden en de productiviteit van haar werknemers is het maken van geluidsopnames niet noodzakelijk, nu dit ook op andere wijze kan plaatsvinden (aan de hand van haar administratie zal op eenvoudige wijze zijn vast te stellen hoeveel auto’s haar verkopers per maand verkopen). Aldus komt niet vast te staan dat Holland Car bij het maken van de geluidsopname van het telefoongesprek van 16 september 2021 een gerechtvaardigd belang heeft gehad. Vast is eveneens niet komen te staan dat het maken van de geluidsopname van dit gesprek de instemming heeft gehad van [verzoeker tevens verweerder] (en [klant] ). Uit de door Holland Car als productie 8 overgelegde schriftelijke verklaringen van twee van haar werknemers kan ten hoogste worden afgeleid dat deze werknemers op de hoogte waren van het feit dat sinds maart 2021 onze telefoongesprekken worden opgenomen, althans dat er veelvuldig is gesproken over de mogelijkheden van het opnemen van telefoongesprekken bij HCC/Mr Import, maar niet dat [verzoeker tevens verweerder] daarmee heeft ingestemd. Met het enkele feit dat de werknemers zijn geïnformeerd over (de mogelijkheid van) het maken van geluidopnames, is – nu het er om gaat of zij daarmee instemmen – niet aan de AVG voldaan. Aan het aanbod van Holland Car, om te bewijzen haar door [verzoeker tevens verweerder] betwiste stelling, dat [verzoeker tevens verweerder] wist dat telefoongesprekken werd opgenomen, wordt daarom voorbij gegaan. 2.11 Uit hetgeen zojuist is overwogen vloeit voort dat Holland Car in strijd met de AVG heeft gehandeld en daarmee de privacy van [verzoeker tevens verweerder] op onrechtmatige wijze heeft geschonden. Het bewijs dat Holland Car aan de geluidsopname d.d. 16 september 2021 stelt te ontlenen, is daarom onrechtmatig verkregen. Bij de beantwoording van de vraag of dit bewijs bij de beoordeling van deze zaak moet worden meegewogen, staat voorop dat onrechtmatig verkregen bewijs niet zonder meer tot gevolg heeft dat dit bewijs moet worden uitgesloten. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken zwaarder dan het belang van uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). 2.12 Bijkomende omstandigheid is ten deze dat Holland Car haar verdenking, dat [verzoeker tevens verweerder] doende was met (het opstarten) van concurrerende activiteiten, heeft gebaseerd op feiten die, zoals zojuist is overwogen, hoogstens het vermoeden rechtvaardigen dat er eventueel sprake zou kunnen zijn van (het opstarten van) concurrerende activiteiten. Bijkomende omstandigheid is verder dat niet is gebleken dat [verzoeker tevens verweerder] , indien Holland Car hem hierop had aangesproken, weigerachtig zou zijn geweest om daarover met haar te spreken en zijn kaarten op tafel te leggen, zodat onderzoek op basis van heimelijk opgenomen telefoongesprekken (vooralsnog) niet aan de orde was. Bijkomende omstandigheid is verder dat weliswaar niet is uitgesloten dat [verzoeker tevens verweerder] vanaf in of omstreeks september 2021 het voornemen heeft gehad om op eigen naam een concurrerende onderneming op te zetten, maar dat tot op heden niet is gebleken dat hij daar (afgezien van zijn inschrijving bij de KvK) feitelijk uitvoering aan heeft gegeven. Daarbij is van belang dat [verzoeker tevens verweerder] tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak expliciet heeft verklaard dat hij tot op dat moment nog niet actief was in de autohandel, en dat de directeur van Holland Car tijdens die zitting heeft verklaard er niet mee bekend te zijn dat dit anders is. Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat de opname van het telefoongesprek van 16 september 2021 bij de beoordeling van deze zaak buiten beschouwing is te laten. 2.12 Hieruit vloeit voort dat niet komt vast te staan dat Holland Car [verzoeker tevens verweerder] op 24 september 2021 terecht op staande voet heeft ontslagen. Of het gegeven ontslag, indien de door Holland Car genoemde dringende reden wél zou zijn komen vast te staan, terecht zou zijn geweest, of dat in de gegeven omstandigheden – waaronder de omstandigheid dat niet (voldoende) is gebleken dat Holland Car als gevolg van het telefoongesprek van 16 september 2021 wezenlijk nadeel heeft geleden – een officiële waarschuwing meer passend zou zijn geweest, kan aldus in het midden blijven. 2.13 Op grond van het vorenstaande zullen de hiervoor in rechtsoverweging 2.1.2 en 2.1.4 genoemde verzoeken op na te melden wijze worden toegewezen. Het in rechtsoverweging 2.1.3 genoemde verzoek zal in verband met hetgeen hierna wordt overwogen niet worden toegewezen. De verzochte provisionele voorziening wordt niet toegewezen, nu ten deze dadelijk in de hoofdzaak wordt beslist. 2.14 Over het verzoek van Holland Car wordt het volgende overwogen. 2.15 Vast staat dat [verzoeker tevens verweerder] (inmiddels) voorbereidingen heeft getroffen om te starten als autohandelaar. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dit (alleen) nog niet tot uitvoering is gekomen omdat hij vanuit de WW als autohandelaar wil starten. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat [verzoeker tevens verweerder] het vaste voornemen heeft om binnen afzienbare tijd actief te worden als autohandelaar, en dus een concurrent van Holland Car wil worden. Het is aannemelijk dat dit in de relatie tussen partijen tot spanningen leidt, omdat niet aannemelijk is dat Holland Car, hangende het dienstverband, hem daarvoor toestemming zal willen verlenen (artikel 40 van de CAO). Aannemelijk is verder dat de verhoudingen tussen partijen worden verstoord doordat dat Holland Car in de gegeven omstandigheden niet meer bereid zal zijn om bedrijfsgevoelige informatie met haar toekomstige concurrent te delen, terwijl [verzoeker tevens verweerder] deze informatie voor de uitoefening van zijn functie bij haar, wel nodig heeft. Te oordelen is daarom dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), nu [verzoeker tevens verweerder] in de gegeven omstandigheden niet bij haar herplaatsbaar is en niet van enig opzegverbod is gebleken. 2.16 Van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding kan [verzoeker tevens verweerder] geen ernstig verwijt worden gemaakt. Bepaald wordt om die reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 maart 2022 (artikel 7:671b lid 9 sub a BW). Van het ontstaan van de verstoorde verhouding kan ook aan Holland Car geen ernstig verwijt worden gemaakt. Voor de toekenning van de billijke vergoeding is daarom geen plaats (artikel 7:671 lid 9 sub c BW). Aangezien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker tevens verweerder] , kan hij wel aanspraak maken op de transitievergoeding (artikel 7:673 BW). Bij de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van het overeengekomen salaris ad € 3.030,= bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8% en de provisie. In de periode tot en met de maand waarin Holland Car [verzoeker tevens verweerder] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, heeft [verzoeker tevens verweerder] , naar Holland Car onweersproken heeft gesteld, voor een bedrag van in het totaal € 6.833,= bruto provisies ontvangen, zodat volgens haar is uit te gaan van een gemiddelde provisie ten bedrage van € 759,22 bruto per maand. Tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak heeft [verzoeker tevens verweerder] dit erkend. Het bruto loon per maand is aldus te stellen op een bedrag ad € 4.031,62.