ECLI:NL:RBDHA:2022:13888

beschikking RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rekestnummer: C/09/629647 / HA RK 22-189 Beschikking van 23 december 2022 in de zaak van 1 [verzoeker 1] , wonende te [woonplaats 1] , 2. [verzoeker 2] B.V. , gevestigd te [plaats] , 3. DSS BEHEER B.V. , gevestigd te Goor, 4. DUTCH SOLAR SYSTEMS B.V. , gevestigd te Goor, 5. WAGNER SOLAR GMBH , gevestigd te Kirchain (Duitsland), verzoekers, advocaat mr. G.M.M. van Tilborg te Sittard, tegen [verweerster] , wonende te [woonplaats 2] , verweerster, advocaat mr. P.L. Tjiam en mr. E. van der Velde te Amsterdam. Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘ [verzoeker 1] ’ en ‘ [verweerster] ’. [verzoeker 1] in persoon zal worden aangeduid als ‘ [verzoeker 1] ’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het op 19 mei 2022 ingekomen verzoekschrift; de brief van 27 mei 2022 van de rechtbank aan mr. Van Tilborg; de op 19 juli 2022 ingekomen brief van mr. Tjiam; de op 7 november 2022 ingekomen brief van mr. Van Tilborg, houdende aanvullende producties 53 tot 67 en een aanpassing van het verzoek; het op 11 november 2022 ingekomen verweerschrift; de op 16 november 2022 ingekomen brief van mr. Van Tilborg, houdende aanvullende producties 68 en 69. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2022. Verschenen zijn: [verzoeker 1] , mede namens de vennootschappen; mr. Van Tilborg; mrs. Tjiam en Van der Velde. Ter zitting hebben mr. Van Tilborg en mr. Tjiam spreekaantekeningen gehanteerd en overgelegd. 2 De zaak in het kort [verzoeker 1] heeft zeggenschap in de ondernemingen van verzoeksters 2 tot en met 5. [verweerster] was uit hoofde van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor de ondernemingen van verzoeksters 3 tot en met 5. Naast de juridische c.q. zakelijke relatie, hebben [verzoeker 1] en [verweerster] in het verleden een affectieve relatie gehad, die enkele jaren geleden is geëindigd. Tussen [verzoeker 1] en [verweerster] is een behoorlijk geëscaleerde rechtsstrijd gaande die inmiddels al meer dan drie jaar voortduurt. [verzoeker 1] stelt dat binnen zijn ondernemingen onregelmatigheden zijn geconstateerd die terug te voeren zijn op [verweerster] . Onder andere zouden er door [verweerster] middelen zijn onttrokken aan de ondernemingen van verzoeksters 4 en 5. [verzoeker 1] is voornemens een bodemprocedure tegen [verweerster] te starten op grond van onrechtmatige daad, wanprestatie en/of bestuurdersaansprakelijkheid. Met het oog daarop verlangt [verzoeker 1] een voorlopig deskundigenbericht teneinde deze onregelmatigheden te laten onderzoeken en bewijs te vergaren voor de eventuele bodemprocedure. 3 Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoeker 1] verzoekt als deskundigen te benoemen: [bedrijf 1] , de [naam 1] ; [bedrijf 2] , de heer [naam 2] . Voorts verzoekt [verzoeker 1] om [verweerster] te veroordelen haar medewerking aan het deskundigenbericht te verlenen en noodzakelijke informatie te verstrekken aan de deskundigen, onder verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat [verweerster] in gebreke blijft. [verzoeker 1] heeft – kort samengevat – het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. 3.2. Het hof Amsterdam heeft in een procedure tussen [verzoeker 1] en [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling op 11 februari 2021 geconstateerd dat, ondanks alle tussen partijen reeds gevoerde procedures, essentiële vragen nog niet beantwoord zijn. Teneinde een eind te maken aan de geëscaleerde rechtsstrijd, heeft het hof Amsterdam aangedrongen op mediation. De tussen [verzoeker 1] , Dutch Solar Systems B.V. en [verweerster] gesloten mediationovereenkomst dateert van 23 en 24 februari 2021. In het kader van de mediation is besproken dat twee deskundigen – [bedrijf 2] en [bedrijf 1] - opdracht zouden krijgen om een fraudeonderzoek te doen. [verweerster] zou daaraan medewerking verlenen. Op 29 november 2021 heeft [verweerster] de mediation beëindigd, met als reden dat [verzoeker 1] de door hem verbeurde dwangsommen niet voldeed. Toen die dwangsommen wel waren voldaan bleef ze toch bij haar weigering aan het onderzoek mee te werken. 3.3. Om twee redenen is het essentieel dat [verweerster] door de rechtbank wordt verplicht tot medewerking aan verzocht deskundigenbericht. Allereerst beschikt [verzoeker 1] c.s. niet over alle van belang zijnde data. [verzoeker 1] c.s. heeft slechts de beschikking over de beperkte data welke aanwezig waren binnen de ondernemingen van [verzoeker 1] , maar vanwege het kortgedingvonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:7000, r.o. 5.3) zijn deze data slechts nog toegankelijk in het kader van een fraudeonderzoek door een onafhankelijk bureau. [verzoeker 1] verwacht bovendien dat [verweerster] zal beschikken over data waar [verzoeker 1] nimmer over heeft beschikt. Daarbij moet gedacht worden aan e-mails van accounts die zij niet gebruikte binnen de ondernemingen van [verzoeker 1] , WhatsApp- en/of sms-berichten, papieren documenten waarmee [verzoeker 1] niet bekend is. De tweede reden dat de veroordeling tot medewerking van [verweerster] is vereist, is dat [verweerster] zich niet vrijwillig zal conformeren aan de uitkomst van een onderzoek dat louter op initiatief van [verzoeker 1] wordt verricht zonder dat [verweerster] daarbij zelf betrokken is. 3.4. [verweerster] verzet zich tegen toewijzing van het verzoek en vraagt veroordeling van [verzoeker 1] in de reële proceskosten. Op haar stellingen wordt hierna, voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil, nader ingegaan.

4.1. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen. De rechtbank oordeelt dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat [verzoeker 1] daarbij onvoldoende belang heeft. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Relatieve bevoegdheid 4.2. Partijen verschillen van inzicht over de vraag of de rechtbank Den Haag (relatief) bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Nu [verweerster] bij monde van haar advocaat tijdens de mondelinge behandeling alsnog heeft ingestemd met de behandeling van dit verzoek door deze rechtbank, behoeft de rechtbank op dit aanvankelijke formele geschilpunt niet meer te beslissen. Inhoudelijk 4.3. De rechtbank stelt voorop dat een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek in beginsel dient te worden toegewezen, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en ziet op feiten die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is alleen anders indien zich feiten en omstandigheden voordoen die meebrengen dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, indien misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen of dat het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. Voorts geldt ook bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. 4.4. Inmiddels zijn er zeven onderzoeken verricht naar de vermeende fraude waarvoor [verweerster] in de visie van [verzoeker 1] verantwoordelijk is. Vijf onderzoeken wezen uit dat er geen onregelmatigheden zijn aangetroffen. [verzoeker 1] heeft nooit inhoudelijk gereageerd op die onderzoeken. Vier van deze vijf onderzoeken zijn door [verzoeker 1] zelf geïnitieerd. [verweerster] heeft zelf een forensisch accountant de opdracht gegeven om de administratie te onderzoeken. [verweerster] heeft aangevoerd dat de twee onderzoeken – uitgevoerd door Lumen Lawyers en AB Com Services B.V. – waarin wel werd geconcludeerd dat [verweerster] in enig opzicht frauduleus gehandeld zou hebben, door de rechtbank Overijssel (Rb. Overijssel 22 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1970 en Rb. Overijssel 15 december 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:4278) en het hof Arnhem-Leeuwarden (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8890, r.o. 3.10 – 3.14) als ‘niet onafhankelijk’ zijn gekwalificeerd, en hebben geleid tot een verbod om de rapporten te gebruiken. 4.5. [verzoeker 1] stelt dat hij er mee bekend is geraakt dat [verweerster] middelen heeft onttrokken aan Wagner GmbH en Dutch Solar Systems B.V. en voert aan dat hij beschikt over rapporten en/of (onderliggende) stukken waaruit blijkt dat de verdenkingen aan het adres van [verweerster] correct zijn. [verweerster] geeft aan dat [verzoeker 1] haar al vier jaar beschuldigt van fraude, maar daar nog nooit een begin van bewijs van heeft geleverd. Het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:1808) heeft op 2 maart 2021 vastgesteld dat [verzoeker 1] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat [verweerster] heeft gefraudeerd. De rechtbank Rotterdam heeft op 14 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:4737) het verzoek van [verzoeker 1] en Dutch Solar Systems B.V. om een conservatoir bewijsbeslag afgewezen wegens onvoldoende belang en omdat sprake zou zijn van een fishing expedition. Daartoe overwoog de rechtbank Rotterdam: “Het verzoek is ingegeven door, gestelde, wetenschap althans verdenking – het verzoek hinkt wat dat betreft een beetje op twee gedachten – van door [naam gerekestreerde] gepleegde fraude. Gevraagd is waarom er dan bewijsbeslag op e-mails gelegd moet worden. Het antwoord op die vraag luidde dat de administratie van DSS lacunes en hiaten bevat en dat deze door beslag te leggen op e-mails en dergelijke opgevuld en ingevuld kunnen worden. Dat er enige concrete aanleiding is om te vermoeden dat in e-mails en andere communicatievormen administratieve informatie te vinden valt die de hiervoor bedoelde lacunes en hiaten kunnen opvullen, laat DSS na te stellen en onderbouwen. Zo rijst bijvoorbeeld de vraag of en waarom bankgegevens op dit punt niet een begin van bewijs kunnen leveren. Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter het verzoek in zoverre aanmerkt als een fishing-expedition.” 4.6. Ook in de onderhavige procedure had het op de weg van [verzoeker 1] gelegen om in ieder geval in enige mate duidelijk te maken waaraan hij verdenkingen jegens [verweerster] ontleent. [verzoeker 1] had toch ten minste de mogelijkheid om aan de hand van de (wel) beschikbare administratieve c.q. financiële gegevens van Wagner Solar GmbH en Dutch Solar Systems B.V. (waar, begrijpt de rechtbank, in het bijzonder zou zijn gefraudeerd door [verweerster] ) en met gebruikmaking van informatie uit inmiddels wel uitgevoerde onderzoeken een tipje van de sluier op te lichten. [verzoeker 1] heeft dit nagelaten en dat betekent dat – in het licht van al hetgeen zich reeds tussen [verzoeker 1] en [verweerster] heeft afgespeeld, inclusief de onderzoeken (waarvan de rechter niet de betrouwbaarheid in twijfel heeft getrokken, waaronder het onderzoek verricht door Grant Thornton) – zijn verzoek het karakter heeft van een fishing expedition , en voor dat doel kan een voorlopig deskundigenonderzoek niet worden aangewend. 4.7. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het verzoek onvoldoende concreet is om te worden toegewezen. Daar komt nog bij dat, onder de gegeven omstandigheden waarin partijen in een stuwmeer van procedures verwikkeld zijn (c.q. zijn geweest) ook echt meer van [verzoeker 1] verwacht mocht worden alvorens [verweerster] andermaal in rechte te betrekken. De procedures en de daarmee gepaard gaande emoties trekken klaarblijkelijk, zoals [verweerster] heeft aangevoerd, een zware wissel op [verweerster] en, naar ter zitting werd toegevoegd, haar advocaten die ook niet ontzien worden door [verzoeker 1] [verweerster] heeft er onder deze omstandigheden een zwaarwichtig belang bij gevrijwaard te blijven van (nog een) een onderzoek als daarvoor niet goede redenen bestaan. En die redenen zijn zelfs in de verste verte niet aangedragen. Proceskosten 4.8. De rechtbank ziet aanleiding bij proceskostenveroordeling van [verzoeker 1] in zijn nadeel af te wijken van het gebruikelijk gehanteerde (liquidatie-)tarief, dit deels als sanctie voor het (kennelijk opzettelijk) onjuist voorlichten van de rechtbank deels omdat [verweerster] daardoor gedwongen is geweest extensief verweer te voeren tegen het verzoek. Voor een veroordeling in de reële proceskosten bestaat naar het oordeel van de rechtbank (nog) onvoldoende grond. Wel passend acht de rechtbank toewijzing van een veroordeling tot betaling van een bedrag van € 10.000,- als vergoeding van de advocaatkosten, waarbij de rechtbank vaststelt dat tegen de specificatie van de door de advocaten van [verweerster] bestede tijd (circa 83 uur) geen bezwaren zijn geuit van de zijde van [verzoeker 1]

De rechtbank: - wijst het verzoek af; - veroordeelt [verzoeker 1] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden aan haar zijde begroot op € 676,-- aan griffierecht en € 10.000,-- aan salaris advocaat; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2022. type: 3153