ECLI:NL:GHDHA:2023:847
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.306.293/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/618538 / KG ZA 21/913
Arrest in kort geding van 16 mei 2023
in de zaak van
[appellante]
,
wonend in [woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.L. Tjiam in Amsterdam,
tegen
[verweerder]
,
wonend in [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.P. Koets in Haarlem.
Het hof zal partijen hierna noemen: [appellante] en [verweerder] .
1 De zaak in het kort
1.1 Er zijn diverse rechterlijke uitspraken gedaan naar aanleiding van procedures tussen [verweerder] en [appellante] . Daarbij zijn dwangsommen opgelegd aan [verweerder] . [appellante] stelt dat [verweerder] zich niet aan de uitspraken heeft gehouden en daardoor dwangsommen heeft verbeurd. Zij heeft die dwangsommen opgeëist en ten dele geïncasseerd. [verweerder] stelt dat hij geen dwangsommen is verschuldigd. Hij vordert in dit kort geding dat [appellante] de executie van dwangsommen staakt. [appellante] vordert op haar beurt dat de opgelegde dwangsommen worden verhoogd.
1.2 Het hof oordeelt in deze uitspraak dat [verweerder] in totaal € 4.610.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Dat is meer dan het bedrag dat er volgens de voorzieningenrechter is verbeurd (€ 1.960.000,-). Voor het overige komt het hof tot dezelfde beslissing als de voorzieningenrechter: de vordering van [verweerder] tot staking van de executie wordt afgewezen en dat geldt ook voor de vordering tot verhoging van de dwangsommen van [appellante] (voor zover aan de orde in dit hoger beroep). Beide partijen hebben in hoger beroep hun vorderingen nog aangevuld maar ook die aanvullende vorderingen worden afgewezen.
2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 23 december 2021, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 25 november 2021 (hierna: de voorzieningenrechter, en: het bestreden vonnis, dat is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBDHA:2021:12952);
de memorie van grieven van [appellante] , met bijlagen;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [verweerder] ;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] , met bijlagen;
de akte overlegging aanvullende producties 66-71 van [appellante] , met bijlagen;
de akte overlegging aanvullende producties 72-79 van [appellante] , met bijlagen.
2.2 Op 9 december 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Die is geschorst in verband met een door [verweerder] ingediend wrakingsverzoek. Na afwijzing van dat verzoek is de mondelinge behandeling voortgezet op 21 maart 2023. De advocaten hebben de zaak toen toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
3.1 Partijen hebben in het verleden een zakelijke en een affectieve relatie met elkaar gehad. Deze banden zijn in 2018 verbroken. Daarna zijn er diverse geschillen tussen partijen ontstaan, waarover zij veelvuldig hebben geprocedeerd. De procedures hebben geleid tot uitspraken waarbij aan [verweerder] bevelen en verboden zijn opgelegd op straffe van dwangsommen. In deze procedure zijn de volgende uitspraken van belang:
het vonnis van 25 juni 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (ECLI:NL:RBOVE:2019:2141);
het vonnis van 24 september 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:7000);
het vonnis van 2 augustus 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (ECLI:NL:RBOVE:2019:2727);
de beschikking van 28 oktober 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, en
het vonnis van 15 december 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (ECLI:NL:RBOVE:2020:4278).
In dit hoger beroep gaat het met name om het vonnis van 15 december 2020 (hierna: vonnis I) en het vonnis van 24 september 2019 (hierna: vonnis II).
3.2 Bij exploot van 1 september 2021 heeft [appellante] op grond van deze uitspraken een bedrag van € 4.610.000,- aan dwangsommen opgeëist. Ten behoeve van de executie van die dwangsommen heeft [appellante] executoriale beslagen gelegd op aandelen en onroerend goed.
4 Procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag
4.1 [verweerder] heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat [appellante] wordt veroordeeld om met onmiddellijke ingang de opeising van dwangsommen te staken en gestaakt te houden en alle gelegde beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Daartoe heeft [verweerder] onder meer aangevoerd dat hij niet in strijd met de tussen partijen gewezen uitspraken heeft gehandeld.
4.2 [appellante] heeft in reconventie gevorderd, samengevat, dat bepaalde dwangsommen, opgelegd in vonnis I en vonnis II, worden verhoogd. Daartoe heeft [appellante] aangevoerd dat [verweerder] de hem opgelegde bevelen en verboden veelvuldig heeft overtreden, dat daardoor het maximum aan te verbeuren dwangsommen is bereikt en dat dit maximum moet worden verhoogd om te voorkomen dat [verweerder] zijn onrechtmatige gedrag ongestraft voortzet.
4.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Daartoe is onder meer geoordeeld dat [verweerder] een totaalbedrag van € 1.960.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd en dat er geen reden is de opeising te staken of beslagen op te heffen. Voor zover [appellante] meer of anders wil incasseren dan € 1.960.000,- bestaat daarvoor volgens de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende rechtvaardiging. Het vonnis moet dus zo worden begrepen dat de vordering van [verweerder] tot staking van de executie is afgewezen voor zover de executie betrekking heeft op een bedrag tot € 1.960.000,-. De vordering van [appellante] om de opgelegde dwangsommen te verhogen is gedeeltelijk toegewezen, namelijk ten aanzien van vonnis II, maar afgewezen ten aanzien van vonnis I. De kosten in reconventie zijn gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. In conventie is [verweerder] veroordeeld in de kosten van het geding.
4.4 Inmiddels heeft [appellante] door executie een bedrag van € 1.960.000,- aan dwangsommen geïncasseerd.
5 Vorderingen in hoger beroep
Principaal beroep
5.1 [appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Haar bezwaar is kort gezegd dat de door haar gevorderde verhoging van opgelegde dwangsommen gedeeltelijk is afgewezen. Zij stelt verder dat voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] een bedrag van € 1.960.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd; volgens [appellante] gaat het om een bedrag van € 4.610.000,-. [appellante] vordert in hoger beroep gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, namelijk, zo begrijpt het hof, afwijzing van de vordering van [verweerder] tot staking van de executie, ook voor meer dan € 1.960.000,- en alsnog algehele toewijzing van haar vorderingen. In aanvulling daarop vordert zij in hoger beroep dat:
vonnis I en vonnis II subsidiair en onder bepaalde voorwaarden uitvoerbaar zijn bij lijfsdwang;
[verweerder] wordt veroordeeld in de deskundigen- en advocaatkosten van € 12.000,- respectievelijk € 20.000,- die [appellante] heeft moeten maken omdat [verweerder] een valse verklaring (van [vertrouwenspersoon] ) heeft overgelegd;
[verweerder] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
Incidenteel beroep
5.2 Ook [verweerder] is het niet eens met het bestreden vonnis. Hij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zijn bezwaar is kort gezegd dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat hij dwangsommen heeft verbeurd en zijn vorderingen heeft afgewezen. [verweerder] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen. In aanvulling daarop vordert hij in hoger beroep, subsidiair, dat [appellante] wordt veroordeeld tot het stellen van zekerheid voor elk bedrag ter hoogte waarvan zij executiemaatregelen jegens [verweerder] treft, en veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.
5.3 De door partijen over en weer aangevoerde grieven zullen hierna bij de beoordeling worden weergegeven en besproken.
6 Uitgangspunten bij de beoordeling in hoger beroep
6.1 In dit executiegeschil gaat het in de kern om de vraag of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, of de verbeurde dwangsommen door [appellante] mogen worden geëxecuteerd.
6.2 Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel beroep met inachtneming van de volgende uitgangspunten beoordelen:
i) Aan de executant komt de bevoegdheid toe een ten gunste van hem gewezen uitspraak ten uitvoer te leggen en de tenuitvoerlegging van een executoriale titel mag zo min mogelijk worden belemmerd. Indien vervolgens onenigheid tussen partijen ontstaat in relatie tot de executie, kan een executiegeschil aanhangig worden gemaakt op basis van art. 438 Rv. Dit is alleen mogelijk in verband met een dreigende of in uitvoering zijnde executie, en dus niet wanneer de executie reeds is beëindigd.
ii) In een executiegeschil kan aan de orde komen of dwangsommen zijn verbeurd. De executierechter dient in dat geval te beoordelen of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld, waarbij de executierechter nadrukkelijk niet tot taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen.
iii) De beantwoording in een executiegeschil van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient (wanneer sprake is van een veroordeling om iets te doen) plaats te vinden door een toetsing van de handelingen die ter uitvoering van het veroordelend vonnis zijn verricht aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
De rechter mag bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren.
iv) Wanneer de veroordeling een algemeen geformuleerd verbod betreft, geldt daarbij op grond van vaste rechtspraak dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren.
v) De stelplicht en bewijslast dat dwangsommen zijn verbeurd, rusten in de executiefase op de executant. In kort geding zijn de wettelijke regels van bewijsrecht niet van toepassing, in die zin dat er in beginsel geen plaats is voor nadere bewijslevering. Voldoende is dat feiten aannemelijk zijn. Wanneer in kort geding moet worden beoordeeld of al dan niet dwangsommen zijn verbeurd en in dat kader of gedragingen hebben plaatsgevonden die onder het verbod of gebod vallen, is het dan ook voldoende dat die feiten aannemelijk zijn gemaakt.
6.3 Het hof zal aan de hand van deze uitgangspunten allereerst nagaan of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd. Daarbij verdient opmerking dat [appellante] al € 1.960.000,- aan dwangsommen heeft geïncasseerd. [verweerder] heeft in zoverre geen belang meer bij zijn vordering tot staking van de executie; een voltooide executie kan niet worden gestaakt. Voor zover de grieven in het incidenteel beroep betrekking hebben op reeds geëxecuteerde dwangsommen, falen die grieven daarom. Dat geldt in ieder geval voor grief 3 in het incidenteel beroep, die is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [verweerder] het maximum van € 1.000.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd wegens schending van het gebod tot medewerking aan het bewijsbeslag zoals opgelegd in de beschikking van 28 oktober 2020 van de voorzieningenrechter rechtbank Midden-Nederland. Voor de andere, hierna verder te bespreken grieven in het incidenteel beroep geldt dat de executie slechts ten dele heeft plaatsgevonden zodat [verweerder] gedeeltelijk nog belang heeft bij zijn vordering.
7. Dwangsommen verbeurd op grond van vonnis I? (grieven 1 tot en met 5 principaal beroep en grief 1 incidenteel beroep)
Het in vonnis I opgelegde verspreidingsverbod en verwijderbevel
7.1 Vonnis I heeft betrekking op het rapport dat is opgesteld door Lumen Lawyers (hierna: het rapport). In vonnis I is onder meer aan [verweerder] opgelegd:
- een verbod met onmiddellijke ingang om het rapport (of delen daarvan) te (laten) verspreiden, publiceren, gebruiken, citeren, verveelvoudigen en/of openbaar te maken of aan te bieden
(r.o. 2.1 van vonnis I, hierna: het verspreidingsverbod);
- een gebod om binnen 24 uur na betekening van het vonnis het rapport en alle (concept)versies daarvan te verwijderen van al zijn gegevensdragers en hardcopy’s te vernietigen, met inachtneming van de volgende uitzondering:
“Het rapport moet dan ook permanent worden verwijderd en buiten zijn bereik blijven. Daarbij tekent [appellante] aan dat zij begrijpt wanneer het advocatenkantoor Lumen Lawyers een kopie van het rapport in haar dossier houdt, voor het geval het rapport in de toekomst als rechtmatig zou worden bestempeld. [appellante] verwacht dat niet, maar zij wil niet [verweerder] de kans ontnemen (ook al is deze kans nog zo klein) dat het rapport ooit rechtmatig wordt bevonden. Het is voor nu van belang dat [verweerder] niet zelf de beschikking meer heeft over het onrechtmatig rapport.”
(r.o. 2.2 van vonnis I, hierna: het verwijderbevel);
- een en ander op straffe van “een dwangsom van € 100.000,- voor elke keer en/of elke dag (een gedeelte van een dag telt als een dag) dat hij in strijd handelt met zijn verplichtingen” met een maximum van € 3.000.000,-.
Ook is aan [verweerder] bevolen rectificaties te versturen op straffe van voormelde dwangsom.
Oordeel voorzieningenrechter m.b.t. vonnis I
7.2 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [verweerder] een dwangsom van € 600.000,- heeft verbeurd omdat hij het rapport na betekening van vonnis I met zes personen heeft gedeeld (r.o. 4.9 en 4.12 van het bestreden vonnis). Ook is geoordeeld dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder] het rapport onafgebroken in zijn bezit heeft gehad.
Grieven partijen
7.3 [appellante] komt tegen dit oordeel op met grieven 1 tot en met 5 in het principaal beroep. Zij betoogt dat [verweerder] het in vonnis I bepaalde maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 3.000.000,- geheel heeft verbeurd, en voert daartoe onder meer aan dat (samengevat):
de voorzieningenrechter een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd (grief 1);
[verweerder] het rapport tenminste 35 dagen onafgebroken in zijn bezit heeft gehad en daarmee het verwijderbevel heeft geschonden en het maximum van € 3.000.0000,- aan dwangsommen heeft verbeurd (grief 2);
[verweerder] het rapport na betekening van het bestreden vonnis naar meer dan zes personen heeft doorgestuurd en daarmee het verspreidingsverbod heeft geschonden en nog eens € 600.0000,- aan dwangsommen heeft verbeurd (grief 3);
[verweerder] door overtreding van zowel het verspreidingsverbod als het verwijderbevel twee separate veroordelingen met separate dwangsommen heeft geschonden (grief 4);
de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen dwangsommen zijn verbeurd wegens het niet sturen van een rectificatie aan vier personen (grief 5).
7.4 [verweerder] bestrijdt deze grieven en stelt op zijn beurt, met grief 1 in het incidenteel beroep, dat hij in het geheel geen dwangsommen heeft verbeurd. Hij voert daartoe onder meer aan (samengevat):
Fox-IT heeft in opdracht van beide partijen onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van het rapport in de e-mailboxen van [verweerder] . Uit het rapport van Fox-IT blijkt dat er 591 e-mails met het rapport zijn getraceerd en dat [verweerder] 566 van die e-mails definitief heeft verwijderd. [verweerder] heeft dus veel moeite gedaan de e-mails tijdig te verwijderen;
[verweerder] heeft slechts 25 e-mails met het rapport niet verwijderd. Al deze e-mails hebben betrekking op hetzelfde document, namelijk het processtuk dat mr. Tjiam aan [verweerder] heeft toegestuurd op een moment dat [verweerder] geen advocaat had. Bij dat processtuk was het rapport als productie gevoegd. Het processtuk en de producties (waaronder het rapport) zijn als één integraal pfd-bestand aan [verweerder] toegestuurd. Met vonnis I is niet beoogd om ook een processtuk, dat mr. Tjiam als ‘paard van Troje’ aan [verweerder] heeft gestuurd, onder het verwijderbevel en verspreidingsverbod te laten vallen;
In ieder geval behoefde [verweerder] er niet vanuit te gaan dat het verwijderbevel en het verspreidingsverbod ook betrekking hadden op het door mr. Tjiam toegezonden rapport. In vonnis I is niets overwogen over de situatie dat het rapport onderdeel uitmaakt van een processtuk. De verplichting om een onderdeel van een processtuk te verwijderen strookt ook niet met art. 6 EVRM;
[verweerder] heeft goede intenties gehad en te goeder trouw gehandeld. De eer en goede naam van [appellante] is niet aangetast doordat [verweerder] de 25 e-mails niet heeft verwijderd. [verweerder] heeft het rapport slechts gestuurd aan door hem aangezochte advocaten, het openbaar ministerie en zijn vertrouwenspersoon [vertrouwenspersoon] .
[appellante] zelf gebruikt het rapport te pas en te onpas in procedures.
Maatstaf beoordeling
7.5 Bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] het verwijderbevel en het verspreidingsverbod heeft geschonden, stelt het hof het volgende voorop. Het verwijderbevel is geen algemeen geformuleerd gebod, maar een specifiek gebod, dat immers betrekking heeft op het verwijderen van (alle versies van) een specifiek document. [appellante] heeft met grief 1 terecht naar voren gebracht dat ten aanzien van dit specifieke gebod niet de ‘strenge’ maatstaf geldt die hiervoor in 6.2 (iv) is genoemd, en dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis (“Het moet daarbij gaan om handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat die (…) inbreuk maken op de vonnissen.”). Ook het verspreidingsverbod heeft betrekking op één bepaald document (en conceptversies daarvan) en is daarmee specifiek. Het hof zal bij de verdere beoordeling daarom uitgaan van de uitgangspunten die hiervoor in 6.2 (ii) en (iii) zijn geformuleerd. Allereerst zal het hof ingaan op het doel en de strekking van het verwijderbevel en het verspreidingsverbod.
Doel en strekking van het verwijderbevel en het verspreidingsverbod
7.6 Het verwijderbevel houdt in dat [verweerder] , binnen 24 uur na betekening van vonnis I, alle (concept)exemplaren van het rapport op zijn gegevensdragers en alle hardcopy versies verwijdert. In de hiervoor in 7.1 geciteerde uitzondering staat bovendien: “Het is voor nu van belang dat [verweerder] niet zelf de beschikking meer heeft over het onrechtmatig rapport.” De strekking is dus dat [verweerder] geen enkel exemplaar van het rapport meer onder zich mag hebben. Daarom is hem - zonder uitzondering - geboden “het rapport en alle (eerdere) conceptversies daarvan” te verwijderen. De strekking van het verspreidingsbevel is, logischerwijs, dat [verweerder] het rapport met niemand mag delen. Ten aanzien van het doel van het verwijderbevel en het verspreidingsverbod is in vonnis I overwogen dat voorkomen moet worden dat door het (onrechtmatige) rapport schade wordt toegebracht aan de reputatie van [appellante] (motivering vonnis I, r.o. 4.9).
7.7 Art. 6 EVRM noopt niet tot een andere uitleg. In het verwijderverbod staat dat het advocatenkantoor Lumen Lawers (de opsteller van het rapport), een kopie van het rapport in haar dossier mag behouden. Verder staat vast dat [appellante] ermee heeft ingestemd dat mr. [advocaat 1] (de civiele advocaat die [verweerder] bijstond in de procedure die is uitgemond in vonnis I) de beschikking heeft over het rapport (zie conclusie van antwoord onder 4.21). [verweerder] heeft dus steeds via advocaten toegang gehad tot het rapport en nieuwe advocaten van [verweerder] konden het rapport opvragen bij Lumen Lawyers of mr. Tjiam, die hieraan in voorkomende gevallen ook heeft meegewerkt. Het belang van [verweerder] om zich in rechte te kunnen verdedigen was en is hiermee voldoende gewaarborgd. Anders dan [verweerder] betoogt, brengt het feit dat [appellante] erin heeft bewilligd dat Lumen Lawyers en andere advocaten de beschikking hadden over het rapport, niet mee dat [verweerder] zelf een vrijbrief had om het rapport aan (eventueel door hem in te schakelen) advocaten toe te zenden. Het doel van de veroordeling was nu juist dat het rapport uit zijn directe macht was.
Dwangsommen verbeurd wegens schending verwijderbevel en verspreidingsverbod?
7.8 Het hof zal thans nagaan of [verweerder] dwangsommen heeft verbeurd wegens schending van het verwijderbevel en van het verspreidingsverbod.
7.9 Vast staat dat het verwijderbevel is ingegaan op 16 december 2020 om 15:43 uur (24 uur na de betekening van vonnis I op 15 december 2020 om 15:43 uur) zodat [verweerder] alle exemplaren en versies van het rapport vanaf dat moment moest hebben gewist. Het verspreidingsverbod gold al eerder, namelijk met onmiddellijke ingang, dus op 15 december 2020 direct na het wijzen van het vonnis. Een dwangsom ten aanzien van het verspreidingsverbod kon echter eerst na betekening van het vonnis worden verbeurd (art. 611a lid 3 Rv).
7.10 Vast staat verder dat [verweerder] het rapport op de volgende data aan de volgende personen heeft verstuurd:
op 16 december 2020 aan [A] , [B] en [C] ;
op 27 december 2020 aan het functioneel parket en [vertrouwenspersoon] ;
op 5 januari 2021 aan [D] , [E] en (nogmaals) [vertrouwenspersoon] (memorie van grieven 3.13, memorie van antwoord 129), en
op 11 januari 2021 aan mr. [advocaat 2] (zie r.o. 4.6 van het bestreden vonnis en memorie van antwoord 202).
7.11 Naar voorlopig oordeel van het hof is op grond van deze feiten voldoende aannemelijk dat [verweerder] het rapport in de periode van 16 december 2020 (na 15:43 uur) tot en met 11 januari 2021, derhalve 27 dagen c.q. dagdelen, onafgebroken in zijn bezit heeft gehad en daarmee het verwijderbevel heeft geschonden. Dat sprake is geweest van onafgebroken bezit leidt het hof af uit het feit dat [verweerder] het rapport zoals hij dat op 10 december 2020 van mr. Tjiam heeft ontvangen, op verschillende data (16 en 27 december 2020 en 5 en 11 januari 2021) aan derden heeft verstuurd. Dat impliceert dat [verweerder] die versie van het rapport de gehele periode onder zich had en dus niet heeft vernietigd. [verweerder] heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat hij het rapport slechts op de data van verzending tot zijn beschikking had. Hij heeft in eerste aanleg wel gesteld dat [vertrouwenspersoon] het rapport vanuit zijn eigen e-mailaccount aan [verweerder] beschikbaar heeft gesteld, en daartoe verwezen naar de overgelegde verklaring van [vertrouwenspersoon] , maar in hoger beroep stelt [verweerder] dat hij daarmee “slechts een scenario” heeft benoemd als mogelijk alternatief voor de stellingen van [appellante] en dat hij niet heeft willen duiden dat het zo is gegaan (memorie van antwoord 37). [verweerder] heeft met zijn verwijzing naar mogelijke alternatieve scenario’s onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij het rapport onafgebroken in zijn bezit heeft gehad. [verweerder] stelt bovendien zelf dat uit het onderzoek van Fox-IT volgt dat hij het door mr. Tjiam verstuurde rapport heeft gehouden (memorie van antwoord 89), hetgeen het voorgaande ondersteunt. Voor zover uit het pleidooi in hoger beroep (pleitnota 8) moet worden afgeleid dat [verweerder] zich toch weer op de verklaring van [vertrouwenspersoon] beroept, overweegt het hof als volgt. Die verklaring komt erop neer dat het rapport (als bijlage bij de dagvaarding) in de mailbox van [vertrouwenspersoon] zat en dat [verweerder] toegang tot die mailbox had omdat [vertrouwenspersoon] hem de gegevens van zijn account had verstrekt. Het betoog van [verweerder] ziet er echter aan voorbij dat hij op deze manier evenzeer het rapport in zijn bezit heeft gehad. De mailbox van [vertrouwenspersoon] is immers kennelijk juist met het oog op de beschikbaarheid van het rapport en het omzeilen van de veroordeling, feitelijk aan [verweerder] overgedragen.
7.12 Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat [verweerder] gedurende 27 dagen niet heeft voldaan aan het verwijderbevel en daarmee een bedrag van (27 x € 100.000,-) € 2.700.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Aangezien [verweerder] het rapport bovendien acht keer aan anderen heeft doorgestuurd (zie hiervoor in 7.10) heeft hij ook acht keer het verspreidingsverbod geschonden en daarmee een bedrag van (8 x € 100.000,-) € 800.000,- aan dwangsommen verbeurd. Daarmee is het in vonnis I bepaalde maximum van € 3.000.000,- aan dwangsommen ruimschoots bereikt. In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 4 in het principaal beroep. Grief 1 in het incidenteel beroep faalt.
7.13 De verweren die [verweerder] heeft aangevoerd leiden niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt naar aanleiding van die verweren nog het volgende:
In vonnis I behoefde niet te worden geëxpliciteerd dat het verwijderbevel ook geldt in de situatie dat het rapport onderdeel uitmaakt van een processtuk. [verweerder] mocht het rapport in geen enkele situatie behouden en dus ook niet in die situatie.
Indien [verweerder] van een andere interpretatie is uitgegaan, en heeft gemeend dat hij het door mr. Tjiam toegezonden rapport als processtuk mocht behouden en mocht delen met advocaten, het openbaar ministerie en vertrouwenspersonen, dan komt dat voor zijn rekening en risico. Overigens valt te betwijfelen of [verweerder] van een andere interpretatie is uitgegaan en te goeder trouw is geweest. [verweerder] heeft in zijn e-mail van 16 december 2020 aan het functioneel parket geschreven: “Vonnissen zijn allen in strijd met wet- en regelgeving met name de vonnissen van de rechtbank Almelo. Hoe kan een rechter die bij de procedure het rapport van Lumen Lawyers aantreft, besluiten dat het rapport van Lumen Lawyers overal vernietigd moet worden? Met name ook omdat [appellante] het voor haar zo schadelijke rapport zelf inbrengt als productie 1 bij haar processtukken” Uit de laatste zinnen volgt dat [verweerder] de strekking van het verwijderbevel goed heeft begrepen.
Het niet-verwijderen van 25 e-mails met het rapport (op het totaal van 591 e-mails) kan niet worden aangemerkt als een beperkte overtreding van het verwijderbevel en het beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan [verweerder] niet baten. [verweerder] mag nu juist geen enkel rapport onder zich houden omdat hij met één rapport al schade kan aanrichten aan de reputatie van [appellante] .
Of [verweerder] goede intenties had met de 25 e-mails is niet van belang, reeds omdat hij zijn eigen goede intenties niet boven een rechterlijke uitspraak mag stellen. Het doel van het verwijderbevel is het voorkomen van reputatieschade van [appellante] en dat doel wordt niet gewaarborgd indien [verweerder] het rapport in weerwil van de duidelijke rechterlijke uitspraak zou mogen behouden vanwege goede intenties, die kunnen omslaan in kwade intenties. Niet van belang is of door de schending daadwerkelijk reputatieschade is veroorzaakt.
Indien al juist is dat [appellante] zelf het rapport te pas en te onpas gebruikt, dan betekent dit niet dat [verweerder] dat ook mag. [verweerder] mag [appellante] geen reputatieschade toebrengen met een onrechtmatig rapport, [appellante] zelf mag dat wel.
Indien [verweerder] niet in staat was het rapport te verwijderen uit het door mr. Tjiam toegezonden integrale pdf-bestand had hij de hulp kunnen inroepen van iemand die daartoe wel in staat is.
Onjuist is de stelling van [verweerder] dat hij rapporten die hij zou ontvangen ná afloop van de termijn van 24 uur waarbinnen hij aan het verwijderbevel moest voldoen, niet meer behoefde te verwijderen. Die stelling strookt niet met de strekking van het bevel dat [verweerder] geen enkel exemplaar van het rapport meer onder zich mag hebben.
In vonnis I is [verweerder] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- voor “elke keer en/of elke dag (een gedeelte van een dag telt als een dag)”. Volgens [verweerder] klopt dit niet omdat een dwangsom slechts per tijdseenheid of overtreding kan worden opgelegd (art. 611b wetboek van burgerlijke rechtsvordering, Rv.). [verweerder] ziet evenwel over het hoofd dat de hiervoor geciteerde zinssnede geen betrekking heeft op elk in vonnis I opgelegd verbod of bevel maar op het totaal van de zeven opgelegde verboden en bevelen. De dwangsom wordt per dag of per keer verbeurd, afhankelijk van de overtreding die in het geding is. Op het overtreden van het verwijdergebod, dat binnen 24 uur na betekening van vonnis I moest worden uitgevoerd, staat logischerwijs een dwangsom per dag.
De stelling van [verweerder] dat vonnis I in strijd is met art. 230 Rv en 30 Rv omdat met name ten aanzien van het verwijderbevel is nagelaten de gronden van de beslissing te vermelden, strandt omdat in dit executiegeschil moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing in vonnis I en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel dient daarbij in beginsel buiten beschouwing te blijven (zie hiervoor in 6.2 (ii)). Voor zover [verweerder] heeft willen betogen dat sprake is van een kennelijke misslag in vonnis I, omdat op 15 december 2020 zonder nadere motivering op het door partijen gevorderde is beslist, faalt dat betoog. De motivering van vonnis I is opgenomen in de op 23 december 2020 opgestelde schriftelijke uitwerking en dat is niet in strijd met de door [verweerder] genoemde bepalingen (vgl. ECLI:NL:HR:2018:650). In de schriftelijke uitwerking is genoegzaam gemotiveerd waarom het verwijderbevel is opgelegd. Daarin staat immers dat zowel het gebruik als het verspreiden van het rapport onrechtmatig is en dat ook (de inhoud en de wijze van totstandkoming van) het rapport zelf onrechtmatig is (r.o. 4.7 - 4.9).
7.14 Nu hiervoor is vastgesteld dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen is bereikt, kan in het midden blijven of [verweerder] nog andere in vonnis I opgelegde bevelen en verboden heeft geschonden. Daarom blijft onder meer onbesproken de door [appellante] met grief 5 opgeworpen vraag of dwangsommen zijn verbeurd wegens schending van de geboden om te rectificeren. Ook blijven onbesproken de stellingen van [appellante] dat [verweerder] op 20 januari 2021 nog e-mails met het rapport in zijn e-mailbox had en dat hij na 4 november 2021 nog doorging met het verspreiden van het rapport.
8. Dwangsommen verbeurd op grond van vonnis II? (grief 6 principaal en grief 2 incidenteel beroep)
Het in vonnis II opgelegde beweringenverbod
8.1 In vonnis II is aan [verweerder] onder meer met onmiddellijke ingang het verbod opgelegd “om op enigerlei wijze publiekelijk te beweren, op welke wijze dan ook, dat [appellante] : (…) zich bezighield of bezighoudt met activiteiten in de porno-industrie”, op straffe van € 10.000,- voor iedere overtreding, tot een maximum van € 500.000,- (hierna kortheidshalve: het beweringenverbod). Ook dit verbod is naar het oordeel van het hof een specifiek verbod waarop de uitgangspunten hiervoor in 6.2 (ii) en (iii) van toepassing zijn.
Oordeel voorzieningenrechter m.b.t. vonnis II
8.2 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [verweerder] het beweringenverbod heeft geschonden omdat hij in het rapport vermoedens heeft geuit dat [appellante] optrad als souteneur en [appellante] heeft beschuldigd van het exploiteren van sekswebsites (r.o. 4.20 van het bestreden vonnis). De stelling van [verweerder] dat deze beweringen niet ‘publiekelijk’ zijn gedaan is verworpen op de grond dat de aantijgingen zijn toegestuurd aan heel veel personen, waaronder hooggeplaatste politici, en daarnaast zijn geplaatst op het intranet van Centric. De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden redelijk is dat slechts een deel van de dwangsom kan worden geïncasseerd, namelijk € 250.000,-, omdat [verweerder] ook al is veroordeeld tot rectificatie en ook heeft gerectificeerd, en omdat aannemelijk is dat [verweerder] met een paar e-mails heel veel werknemers tegelijk bereikte.
Grieven partijen
8.3 Beide partijen bestrijden dit oordeel met een grief.
[appellante] voert aan (met grief 6 in het principaal beroep) dat [verweerder] niet slechts € 250.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, maar het maximumbedrag van € 500.000,-, en dat het niet aan de voorzieningenrechter is om het bedrag aan verbeurde dwangsommen te verminderen. [verweerder] stelt dat hij in het geheel geen dwangsommen heeft verbeurd (grief 2 in het incidenteel beroep) omdat hij het verbod om publiekelijk beweringen te doen, niet heeft geschonden, aangezien hij het rapport niet publiekelijk heeft gedeeld en na vonnis II ook niet meer aan journalisten heeft verstuurd.
Dwangsommen verbeurd wegens schending beweringenverbod?
8.4 Het hof stelt voorop dat de executie van het bedrag van € 250.000,- reeds heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van de grief in het incidenteel beroep bestaat in zoverre geen belang (zie hiervoor onder 6.3). De vraag is of er meer dan € 250.000,- aan dwangsommen is verbeurd.
8.5 Op grond van hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht staat vast dat [verweerder] :
(i) het rapport heeft geplaatst op het intranet van Centric (waar ruim 4000 personen werkzaam zijn);
(ii) het rapport heeft gemaild aan 269 werknemers van Strukton, en
(iii) het rapport heeft gemaild aan in totaal 136 personen buiten zijn organisaties, waaronder politici en hooggeplaatste ambtenaren.
8.6 Voor het antwoord op de vraag of [verweerder] hierdoor dwangsommen heeft verbeurd, zoals [appellante] stelt, moeten het doel en de strekking van het beweringenverbod tot richtsnoer worden genomen. Het beweringenverbod is opgelegd nadat [verweerder] informatie aan de pers had toegezonden waarin hij [appellante] had neergezet als ‘een slechte vrouw’ (zie r.o. 2.7 4.5 en 4.7 van vonnis II) en heeft betrekking op bepaalde publiekelijke beweringen over [appellante] . Het doel van het verbod is, zo volgt uit r.o. 4.10 van vonnis II, te voorkomen dat [verweerder] “nog verdere privé-gegevens van [appellante] verspreidt”. Het hof leidt uit een en ander af dat de strekking van het verbod is dat [verweerder] bedoelde beweringen over [appellante] niet verspreidt of laat verspreiden onder een groot publiek. Het per e-mail verzenden van het rapport aan één of enkele personen (niet zijnde journalisten) valt daarmee op zichzelf beschouwd niet noodzakelijkwijs onder het beweringenverbod. Indien echter vele e-mails aan vele verschillende personen worden verstuurd en/of enkele e-mails aan een grote groep van personen worden verstuurd, valt dit naar het voorlopig oordeel van het hof wel onder het verbod. Zou dat anders zijn, dan zou het verbod eenvoudig kunnen worden omzeild door de verzending van e-mails aan honderden personen, zoals [verweerder] heeft gedaan. Dat strookt niet met het doel van het verbod zoals hiervoor weergegeven. Daarom zijn de hiervoor in 8.5 genoemde handelingen van [verweerder] aan te merken als inbreuken op het beweringenverbod. Dat het onder meer gaat om beweringen ten overstaan van werknemers van eigen bedrijven van [verweerder] , zoals [verweerder] bij pleidooi heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat immers om heel veel personen en bovendien niet uitsluitend werknemers.
8.7 Vervolgens is de vraag hoe vaak [verweerder] het beweringenverbod heeft overtreden. De plaatsing op het intranet van Centric levert één overtreding op. Volgens [verweerder] levert het e-mailen van 269 werknemers en 136 ‘externe’ personen ook hooguit één overtreding op omdat hij al deze personen in één keer heeft gemaild. [appellante] stelt daarentegen dat [verweerder] 574 e-mails heeft verstuurd op 418 verschillende momenten. Zij verwijst daartoe naar het overgelegde overzicht van verstuurde e-mails van Fox-IT (productie 19B bij memorie van grieven). In dat overzicht staan vele namen c.q. e-mailadressen met het tijdstip van verzending van het rapport (in de kolom “submit time”). Volgens [verweerder] interpreteert [appellante] het overzicht verkeerd omdat bepaalde e-mailadressen meerdere keren in het overzicht voorkomen met nagenoeg hetzelfde moment van verzending, en dat het daarbij in wezen gaat om één verzending. Hij heeft daartoe bij wijze van voorbeeld gewezen op een op 5 december 2020 verstuurde e-mail aan “ […] @(...).nl” die drie keer in het overzicht voorkomt op nagenoeg hetzelfde tijdstip. Dit verweer van [verweerder] wordt verworpen. Gelet op het grote aantal verschillende e-mailadressen en de vele verschillende data en tijdstippen die in het overzicht zijn genoemd, lag het op de weg van [verweerder] om te duiden hoeveel dubbeltellingen er volgens hem in het overzicht voorkomen. Nu hij dat heeft nagelaten heeft [verweerder] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij in ieder geval 49 e-mails op verschillende tijdstippen heeft verstuurd teneinde bedoelde 269 werknemers en 136 ‘externe’ personen te bereiken. Naar voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerder] het beweringenverbod dan ook tenminste 50 keer overtreden en daarmee het maximum van € 500.000,- verbeurd, één keer door de plaatsing van het rapport op het intranet van Centric en tenminste 49 keer door verzending van een e-mail aan een of meer personen waardoor in totaal honderden personen zijn bereikt.
8.8 Het hof deelt niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat het redelijk is dat slechts de helft van de verbeurde dwangsommen kan worden geïncasseerd omdat [verweerder] ook al is veroordeeld tot rectificatie bij degenen aan wie hij het heeft verzonden. Het bevel tot rectificatie staat los van het beweringenverbod en is ook pas later (in vonnis I) uitgesproken. Het gaat om twee verschillende bevelen en het hof ziet niet in dat [verweerder] dwangsommen wegens de overtreding van het ene bevel niet hoeft te betalen omdat hij zich wel heeft gehouden aan een ander bevel.
8.9 Het hof gaat voorbij aan de stelling van [verweerder] dat als hij het rapport op internet zou hebben geplaatst, dit als slechts één overtreding zou kwalificeren terwijl hij daarmee veel meer mensen zou hebben bereikt. Dat [verweerder] beweringen had kunnen doen waarmee hij een nog veel groter publiek had kunnen bereiken mag zo zijn, maar doet niet af aan de hiervoor door het hof geconstateerde overtredingen van het beweringenverbod.
8.10 [appellante] heeft aangevoerd dat [verweerder] het beweringenverbod nog vaker heeft geschonden aangezien hij ook nog 15 e-mails aan 26 andere personen heeft verstuurd. [verweerder] heeft dat betwist en heeft in dit verband onder meer (voor het eerst tijdens pleidooi) een beroep op verjaring gedaan. Het hof laat deze kwestie in het midden, nu reeds is vastgesteld dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen is bereikt en de vordering tot verhoging van dat maximum wordt afgewezen, zoals hierna nog zal worden toegelicht.
8.11 De conclusie is dat grief 6 van [appellante] slaagt, in zoverre dat [verweerder] meer dwangsommen heeft verbeurd dan in het bestreden vonnis is geoordeeld. Grief 2 in het incidenteel beroep faalt.
9 Belangenafweging
9.1 Hiervoor in 7.12 en 8.7 is overwogen dat [verweerder] € 3.000.000,- respectievelijk € 500.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Daarnaast heeft hij aan dwangsommen verbeurd, zoals in het bestreden vonnis is geoordeeld en in hoger beroep niet of tevergeefs is bestreden: € 10.000,- (r.o. 4.16 bestreden vonnis), € 50.000,- (r.o. 4.19 bestreden vonnis), € 1.000.000,- (r.o. 4.26 bestreden vonnis) en € 50.000,- (r.o. 4.27 bestreden vonnis). Naar voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerder] in totaal derhalve € 4.610.000,- aan dwangsommen verbeurd, en niet € 1.960.000,- zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld. Ten aanzien van het nog niet geëxecuteerde deel van de verbeurde dwangsommen van € 2.650.000,- (€ 4.610.000,- minus het al geïncasseerde bedrag van € 1.960.000,-) dient het hof de vraag te beantwoorden of de executie moet worden geschorst, zoals [verweerder] heeft gevorderd.
Het hof stelt daarbij het volgende voorop.
9.2 Tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde ( [verweerder] ) bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen ( [appellante] ) bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Bij deze afweging moet de kans van slagen van een rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing moet blijven. Wel kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag.
9.3 [verweerder] heeft (in het bijzonder met grief 4 in het incidenteel beroep) met name naar voren gebracht dat de executie hem enorme schade berokkent en dat [appellante] , die volgens hem slechts uit is op zelfverrijking, geen verhaal biedt voor het geval dat zij onrechtmatig incasseert.
9.4 Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [verweerder] bij het voorkomen van schade door de executie, niet zwaarder dan het belang van [appellante] om door middel van dwangsommen nakoming van de hiervoor besproken bevelen en verboden af te dwingen. Dit hof heeft (voorlopig) geoordeeld dat [verweerder] die bevelen en verboden veelvuldig heeft overtreden en met zijn stelling dat [appellante] slechts uit is op zelfverrijking miskent [verweerder] dat de executie van verbeurde dwangsommen dient als prikkel tot nakoming. Dat die prikkel tot nakoming niet meer nodig zou zijn, omdat [verweerder] naar eigen zeggen al geruime tijd geen verboden meer overtreedt, kan het hof niet vaststellen; [appellante] heeft dit gemotiveerd bestreden. Dat [appellante] misbruik van recht maakt is dan ook onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat in rechte niet vaststaat dat de dwangsommen terecht zijn opgelegd dient het hof buiten beschouwing te laten nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een kennelijke misslag in vonnis I of vonnis II. In dit kader verdient opmerking dat naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake is van een kennelijke misslag doordat vonnis I en vonnis II mede zijn gebaseerd op het rapport van Fox-IT, welk rapport een uitvloeisel is van de afspraken die partijen hebben gemaakt in het kader van een mediationtraject met geheimhoudingsbeding, welk traject is mislukt en beëindigd. De conclusie is dat de vordering tot staking van de executie moet worden afgewezen en dat grief 4 in het incidenteel beroep faalt.
10 Overige grieven en vorderingen
Vordering verhoging opgelegde dwangsommen en (subsidiair) lijfsdwang (grief 7 principaal appel en eisvermeerdering in hoger beroep van [appellante] )
10.1 Grief 7 richt zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van de vordering in reconventie van [appellante] om de opgelegde dwangsommen te verhogen en heeft voorts betrekking op haar subsidiaire vordering in hoger beroep om lijfsdwang op te leggen. Het hof zal deze vorderingen afwijzen. [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen zowel vonnis I als vonnis II, en de dwangsomrechter in hoger beroep moet daarover nog oordelen. [appellante] kan haar vorderingen tot (verdere) verhoging van de opgelegde dwangsommen en haar subsidiaire vordering tot lijfsdwang aan de hogere dwangsomrechter voorleggen. Het ligt ook in de rede dat de hogere dwangsomrechter daarover beslist, en niet dit hof als executierechter. Het is immers bij uitstek de taak (en wat betreft een vordering tot opheffing of vermindering van een opgelegde dwangsom: de exclusieve bevoegdheid) van de dwangsomrechter om te oordelen over de hoofdveroordeling en de daaraan verbonden dwangsom. [appellante] heeft, in het licht van de hangende beroepen tegen vonnis I en vonnis II, onvoldoende toegelicht dat zij een spoedeisend belang heeft bij een oordeel van dit hof als executierechter over de hiervoor genoemde vorderingen.
10.2 Dat het hoger beroep van vonnis I van de rol is gehaald zoals door [appellante] tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel, nu de advocaat van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangekondigd dat hij de zaak zal opbrengen, en ook [appellante] dit kan doen.
10.3 Grief 7 faalt op grond van het voorgaande en de hiervoor besproken aanvullende vorderingen in hoger beroep van [appellante] zullen worden afgewezen.
Vordering vergoeding deskundigen- en advocaatkosten (eisvermeerdering in hoger beroep van [appellante] )
10.4 Het hof wijst ook de vordering van [appellante] tot vergoeding van advocaat- en deskundigenkosten van in totaal € 32.000,- af. Die vordering is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] opzettelijk een valse verklaring van [vertrouwenspersoon] heeft overgelegd. Het hof kan dat niet vaststellen in deze procedure, waarin [vertrouwenspersoon] niet gehoord is en waarin ook geen plaats is voor nadere bewijslevering. Overigens heeft [appellante] ook niet gesteld en toegelicht dat zij spoedeisend belang heeft bij deze vordering.
Subsidiaire vordering zekerheidstelling (eisvermeerdering in hoger beroep van [verweerder] )
10.5 Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling van [verweerder] verwijst het hof naar de maatstaf die hiervoor in 9.2 is genoemd. [verweerder] heeft geen omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat zijn belang bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van [appellante] bij de executie van de verbeurde dwangsommen zonder de voorwaarde van zekerheidstelling. Uit de door [verweerder] bij pleidooi genoemde omstandigheid dat [appellante] veel advocaatkosten maakt volgt op zichzelf niet dat [appellante] geen verhaal biedt in het geval dat de dwangsommen onrechtmatig zouden zijn geïncasseerd en dus ook niet dat het belang van [verweerder] zwaarder moet wegen. Daarom zal ook de subsidiaire vordering tot zekerheidstelling worden afgewezen.
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voor wat betreft de afwijzing van de vordering tot staking van de executie tot het bedrag van € 1.960.000,- en, op nieuw rechtdoende:
wijst af de vordering tot staking van de executie tot het bedrag van € 4.610.000,-;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
- wijst af het in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis gevorderde;
- veroordeelt [verweerder] in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de kant van [appellante] in het principaal beroep begroot op € 98,52 aan explootkosten, € 343,- aan griffierecht en € 24.236,- aan salaris advocaat en in het incidenteel beroep begroot op € 12.118,- aan salaris advocaat, en op € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening, en
- verklaart de proceskostenveroordeling in het principaal beroep uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E. Honée, voorzitter, mr. M.Y. Bonneur en mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023 in aanwezigheid in aanwezigheid van de griffier.
11.1 De slotsom is dat naar voorlopig oordeel van het hof, [verweerder] meer dwangsommen heeft verbeurd dan volgens de voorzieningenrechter het geval is. In zoverre slagen de grieven van [appellante] in het principaal beroep. Dit betekent dat de vordering van [verweerder] tot staking van de executie moet worden afgewezen voor zover de executie betrekking heeft op een bedrag tot € 4.610.000,- (zie hiervoor in 9.1), en niet slechts tot € 1.960.000,- zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De eisvermeerderingen in hoger beroep van zowel [appellante] als [verweerder] worden afgewezen.
11.2 Het hof zal [verweerder] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep. [verweerder] dient in het hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt omdat het hof in deze procedure tot het (voorlopig) oordeel komt dat [verweerder] veel meer dwangsommen heeft verbeurd dan in het bestreden vonnis is geoordeeld. Het hof gaat bij de vaststelling van het salaris van de advocaat uit van tarief VIII gelet op het achterliggende belang van deze zaak.