ECLI:NL:RBDHA:2022:1081

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/588994 / HA ZA 20-221 Vonnis van 16 februari 2022 in de zaak van de rechtspersoon naar vreemd recht BASIC HOLDINGS ULC, te Dublin, Ierland eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaten mrs. A. Tsoutsanis, P.L. Reeskamp en R.D. Verweij te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde 1], t.h.o.d.n. Afire NL-BE en Afire Nederland, te [plaats], 2. de rechtspersoon naar vreemd recht AFIRE SARL, te Luxemburg, Luxemburg, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaten mrs. A.A.A.C.M. van Oorschot, A. Yildiz en S.T.H. Janssen, te Amsterdam. Partijen worden hierna afzonderlijk Basic, [gedaagde 1] en Afire genoemd. [gedaagde 1] en Afire worden samen Afire c.s. (vrouwelijk enkelvoud) genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 december 2019, met daarin verwijzing naar beschikking KG/RK 19-1629 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank waarbij verlof is verleend te dagvaarden conform het reglement Versneld Regime in Octrooizaken de akte houdende overlegging producties van Basic van 26 februari 2020 met producties EP 1 t/m 16 de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie en akte overlegging producties van 6 mei 2020, met producties GP 1 t/m 17 de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte overlegging producties met producties EP 17 t/m 22 de akte houdende overlegging producties van Basic van 12 augustus 2020 met producties EP 23 en 24 de akte overlegging nadere producties van 12 augustus 2020 van Afire c.s. met producties GP 18 en 19 de akte overlegging reactieve productie van Basic van 10 september 2020 met productie EP 25 de in verband met de COVID-19 pandemie in aangepaste vorm gehouden zitting van 9 oktober 2020 via videoverbinding (MCU), met de voorafgaand daaraan, op 7 oktober 2020, schriftelijke ingediende pleitnota’s van beide partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.1. Basic is onderdeel van de Glen Dimlex Group die onder meer zogenoemde sfeerhaarden ontwikkelt. In de sfeerhaarden wordt geen echt haardvuur (op basis van bijvoorbeeld kolen of hout) gestookt, maar de uiterlijke verschijning daarvan gesimuleerd. 2.2. Basic is houdster van Europees Octrooi EP 2 029 941 B1 met als titel “Artificial Fireplace” (hierna: EP 941 of het octrooi). EP 941 is aangevraagd op 13 maart 2007 met een beroep op prioriteit van octrooiaanvragen GB 0605001 (GB001) en GB 0623434 (GB 434) van 13 maart 2006 respectievelijk 24 november 2006. EP 941 is verleend op 3 oktober 2012 en is onder meer geldig in Nederland. 2.3. EP 941 heeft 17 conclusies, waarvan alleen conclusie 1 onafhankelijk is. Conclusie 1 en – voor zover hier relevant – afhankelijke conclusies 2, 3, 13, 16 en 17 van EP 941 luiden in de oorspronkelijke Engelse taal als volgt: 1A simulated fire effect apparatus (10) (450) (322) comprising: an apertured bed (12) (232); a container (30) (452) (452’) (652) (752) adapted to contain a body of liquid (32), the container providing a head space (496) (652B) above the liquid; an ultrasonic transducer (34) (34’) (462) (458) device having a transducing surface operatively in liquid contacting relation with the body of liquid (32) and operable to produce a vapour in said head space (496) (652B); and means for providing a current of air directed upwardly from the apertured bed (12) (232) characterised in that the container (30) (452) (452’) (652) (752) includes a vapour outlet port (482) ((482’), and in that the apparatus (10) (450) (322) further comprises means (26) for providing a flow of air along a path extending into the head space (496) (652B) and out of the vapour outlet port (482) (482’), wherein the outlet port (482) (482’) is so disposed that the air flow path exits the container (30) (452) (452’) (652) (752) below the apertured bed (12) (232). 2A simulated fire effect apparatus (10) (450) (322) as claimed in claim 1 wherein the means for providing a flow of air comprises a fan (26) (492) configured to expel air into the container (30) (452) (452’) (652) (752) thereby to provide a flow of air through the headspace (496, 652B) of the container (30) (452) (452’) (652) (752). 3. A simulated fire effect apparatus (10) (322) (450) as claimed in claim 1 or 2 further comprising a vapour distributing component (260) (484) (484’) (684) (784) defining a chamber (300) arranged substantially below the apertured bed (12) (232) into which vapour is received from the vapour outlet port (482) (482’). 13. A simulated fire effect apparatus (10) (322) (450) as claimed in any of claims 1 to 12 wherein the ultrasonic transducer device (34) (34’) (462) (458) is configured to operate at a frequency of at least 1.7MHz. 16. A simulated fire effect apparatus as (10) (322) (450) claimed in any of claims 1 to 15 further comprising a liquid supply reservoir (44) (256) (476) (476’) (776) which operatively communicates with the container (30) (452) (652) (752) to supply liquid to the container. 17. A simulated fire effect apparatus (10) (322) (450) as claimed in claim 16 further comprising control means operative to control the flow of liquid from the reservoir to the container (30) (452) (652) (752) such that a substantially constant volume of liquid is maintained in the container (30) (452) (652) (752). 2.4. De ingediende Nederlandse vertaling van deze conclusies luidt: 2.5. In de beschrijving van EP 941 is onder meer het volgende opgenomen. [0001] The present disclosure relates to simulated fires and in particular to apparatus for simulating the burning of solid fuel such as coal or logs. The apparatus may desirably, but not essentially include a heat source configured to space heating of a room. More especially, the disclosure relates to apparatus and methods for simulating flames produced by burning solid fuel and/ or for simulating smoke as produced when burning solid fuel. (…) [0004] The present disclosure seeks to provide improved simulations of flames and smoke, and to provide improved methods and apparatus for producing simulated smoke. The disclosure further seeks to provide improved apparatus for simulating a real fire, which, in particular, seeks to provide and improved flame and/or smoke simulating effect. [0005] According to the invention there is provided a simulated fire effect apparatus comprising: an apertured bed; a container adapted to contain a body of liquid, the container providing a head space above the liquid; an ultrasonic transducer device having a transducing surface operatively in liquid contacting relation with the body of liquid and operable to produce a vapour in said head space; and means for providing a current of air directed upwardly from the apertured bed, characterized in that the container includes a vapour outlet port, and in that the apparatus further comprises means for providing a flow of air along a path extending into the head space and out of the vapour outlet port, wherein the outlet port is so disposed that the air flow path exits the container below the apertured bed. (…) [0018] The term "apertured bed" in this specification is intended to mean and/or include a body, mass or assembly having gaps or apertures through which vapour produced by vapour generating means (such as an ultrasonic transducer) may pass, in particular when entrained in a rising current of air. The apertured bed may, for example, be a fuel bed (in particular, a simulated fuel bed) which comprises a plurality of discrete bodies arranged together to form a larger general mass, such as simulated coals or logs, real coals or logs, pebbles, small rocks or glass or resin or plastic pieces, the vapour being able to pass and around and between the individual bodies. When a plurality of smaller bodies is used, it may be appropriate to support them on a frame which also allows the passage of the vapour produced vapour generating means. [0019] In alternative arrangements, the apertured bed may be in the form of one or more larger bodies each of which has one or more apertures which allow the passage of vapour. For example the apertured bed may comprise a single block of material having a plurality of passages extending from its under surface to its upper surface. [0020] For achieving a flame simulation effect the apertured bed must include gaps or apertures which allow the transmission of light from light sources arranged below the apertured bed, so that vapour rising above the apertured bed is locally and specifically illuminated by light passing through those gaps or apertures. (…) [0022] Referring now to the drawings and in particular to Figure 1, in general terms the apparatus 10 of the present disclosure comprises in one embodiment a fuel bed indicated generically at 12, a vapour generator indicated generally at 14, at least one light source 16 and light modifying means 18, 20. Preferably the vapour is water vapour. A preferred liquid is water. Unless the context requires otherwise, references to water and water vapour herein include references to other suitable liquids and their respective vapours.

in conventie 3.1. Basic vordert, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (waarbij onder I t/m VI voor Afire c.s. steeds moet worden begrepen: elke gedaagde afzonderlijk): I. voor recht verklaart dat Afire c.s. met de AW-sfeerhaarden inbreuk heeft gemaakt op het Nederlands deel van EP 941; II. Afire c.s. een verbod oplegt om inbreuk te maken op het Nederlands deel van EP 941; III. Afire c.s. beveelt om haar professionele afnemers van AW-sfeerhaarden per brief met nader genoemde tekst te verzoeken die haarden onder vergoeding van kosten te retourneren; IV. Basic machtigt om AW-sfeerhaarden die veertien dagen na verzending van de onder III. bedoelde brieven in de markt worden aangetroffen op kosten van Afire c.s. te doen aankopen en Afire c.s. beveelt de betreffende aankoopbedragen, vermeerderd met € 75,- per (web)winkel, aan Basic te betalen; V. Afire c.s. beveelt aan de advocaat van Basic een door haar huisaccountant dan wel door haar zelf opgestelde en met stukken onderbouwde verklaring te verstrekken met een volledige specificatie van o.a. inkoop-, voorraad- en verkoopaantallen van de AW-sfeerhaarden en de door Afire c.s. met verhandeling daarvan genoten netto-winst; VI: bepaalt dat Afire c.s. bij overtreding van het verbod bedoeld onder II en de bevelen onder III t/m V gemaximeerde dwangsommen per product respectievelijk per dag verbeurt; VI. Afire c.s. veroordeelt tot, ter keuze van Basic, a) vergoeding van de door Basic met de inbreuk op het Nederlands deel van EP 941 geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet of b) afdracht van de opgegeven nettowinst (zie V); VII. Afire c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Basic van de door haar gemaakte kosten als bedoeld in artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Aan deze vorderingen legt Basic ten grondslag dat Afire c.s. AW-sfeerhaarden op de Nederlandse markt aanbiedt die vallen onder de beschermingsomvang van conclusies 1, 2, 3, 13, 16 en 17 van het Nederlands deel van EP 941 en daarop dus inbreuk maken, waardoor Afire c.s. schade lijdt. 3.3. Het verweer hiertegen van Afire c.s. komt erop neer dat (gegeven haar eis in reconventie, zie hierna) de vorderingen moeten worden afgewezen omdat EP 941 ongeldig is, en dat indien EP 941 wel geldig is, zij daarop geen inbreuk maakt omdat de AW-sfeerhaarden niet alle deelkenmerken van conclusies 1 en 3 bevatten en dus buiten de beschermingsomvang van EP 941 vallen. Verder stelt Afire c.s. dat zij met de AW-sfeerhaarden slechts stand van de techniek toepast. in (voorwaardelijke) reconventie 3.4. Afire c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het Nederlands deel van EP 941 vernietigt en Basic op de voet van artikel 1019h Rv veroordeelt in de kosten van deze procedure vermeerderd met wettelijke rente. 3.5. Tijdens de zitting heeft Afire c.s. haar nietigheidsvordering voorwaardelijk gemaakt, in die zin dat deze geen beoordeling behoeft indien de rechtbank in conventie op andere gronden al tot het oordeel komt dat Afire c.s. geen inbreuk maakt op het octrooi. 3.6. Aan haar nietigheidsvordering legt Afire c.s. ten grondslag dat de door Basic in conventie ingeroepen conclusies van EP 941 primair nieuwheid ontberen in het licht van WO 664 en EP 063 en subsidiair niet inventief zijn in het licht van WO 664 of WO 272, waarbij in geval van WO 272 geldt dat EP 941 geen beroep op de prioriteitsdocumenten GB 001 en GB 434 toekomt. Ook de door Basic niet ingeroepen conclusies zijn in het licht van voormelde documenten niet nieuw, dan wel niet inventief, zodat het gehele octrooi nietig is. 3.7. Basic voert gemotiveerd verweer. 3.8. Op de stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

Bevoegdheid 4.1. In de procedure in conventie is de rechtbank internationaal bevoegd van de vorderingen kennis te nemen, ten aanzien van [gedaagde 1] omdat hij woonplaats heeft in Nederland (artikel 4 lid 1 Brussel bis Vo) en ten aanzien van Afire omdat de gestelde inbreukmakende handelingen in Nederland plaatsvinden (artikel 7 lid 2 Brussel bis Vo). De relatieve bevoegdheid berust op artikel 80 lid 2 sub a Rijksoctrooiwet 1995 (ROW). 4.2. In de procedure in (voorwaardelijke) reconventie is de rechtbank internationaal bevoegd van de vordering kennis te nemen op grond van artikel 24 lid 4 Brussel I bis-Vo en relatief bevoegd op grond van artikel 80 lid 1 sub a ROW. Bezwaar tegen akte met productie GP20 en tegen passages uit de pleitnota van Afire c.s. 4.3. Ter zitting van 9 oktober 2020 heeft de rechtbank, gelet op het bezwaar daartegen van Basic, de door Afire c.s. buiten elke VRO-termijn ingediende akte houdende overlegging reactieve productie met productie GP20 als te laat aangemerkt en wegens strijd met de goede procesorde geweigerd. 4.4. Het verzoek van Basic ter zitting tot schrapping van passages uit de pleitnota van Afire c.s. met daarin verwijzingen naar en citaten uit het in deze procedure niet overgelegde verleningsdossier, heeft de rechtbank niet gehonoreerd. De rechtbank heeft meegedeeld dat voor zover in de pleitnota een beroep wordt gedaan op stukken die geen deel uitmaken van het procesdossier, deze niet als bewijs (van stellingen) kunnen dienen.

4.5. Partijen zijn het er over eens dat conclusie 1 van EP 941 in de navolgende kenmerken A t/m F2 is onder te verdelen (in de Engelse resp. Nederlandse taal): 1. A simulated fire effect apparatus (10) (450) (322) comprising: an apertured bed (12) (232); a container (30) (452) (452’) (652) (752) adapted to contain a body of liquid (32), the container providing a head space (496) (652B) above the liquid; an ultrasonic transducer (34) (34’) (462) (458) device having a transducing surface operatively in liquid contacting relation with the body of liquid (32) and operable to produce a vapour in said head space (496) (652B); and means for providing a current of air directed upwardly from the apertured bed (12) (232) characterised in that the container (30) (452) (452’) (652) (752) includes a vapour outlet port (482) ((482’), and in that F1. the apparatus (10) (450) (322) further comprises means (26) for providing a flow of air along a path extending into the head space (496) (652B) and out of the vapour outlet port (482) (482’), F2. wherein the outlet port (482) (482’) is so disposed that the air flow path exits the container (30) (452) (452’) (652) (752) below the apertured bed (12) (232). 1. Inrichting voor de simulatie van een haardvuureffect (10) (450) (322) omvattende: een van openingen voorzien bed (12) (232); een houder (30) (452) (452') (652) (752) ingericht om een vloeistofhoeveelheid (32) te bevatten, waarbij de houder een kopruimte (496) (652B) boven de vloeistof verschaft; een ultrasonische omvormerinrichting (34) (34') (462) (458) met een omvormend oppervlak dat werkzaam in vloeistofcontacterend verband met de vloeistofhoeveelheid (32) staat en bruikbaar is om een damp in de genoemde kopruimte (496) (652B) voort te brengen; en D. middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed (12) (232) naar boven is gericht, met het kenmerk dat E. de houder (30) (452) (452') (652) (752) een dampuitlaatpoort (482) (482') omvat en dat F1. de inrichting (10) (450) (322) voorts middelen (26) omvat voor het verschaffen van een luchtstroom langs een weg, die zich naar binnen in de kopruimte (496) (652B) en uit de dampuitlaatpoort (482) (482') uitstrekt, F2. waarbij de uitlaatpoort ( 482) ( 482') dusdanig is aangebracht, dat de luchtstromingsweg de houder (30) (452) (452') (652) (752) beneden het van openingen voorziene bed (12) (232) verlaat. 4.6. Volgens Basic beschrijft conclusie 1 van EP 941 met deze maatregelen verbeteringen ten opzichte van de stand van de techniek, kort gezegd bestaande in: 1) een verbeterde simulatie, die ziet op het creëren van een zo realistisch mogelijk rook- en vlambeeld, als ware dit afkomstig van het verbranden van vaste brandstoffen, zoals kolen of houtblokken; 2) een verbeterde inrichting, in de zin van meer ontwerpvrijheid bij de positionering van (met name) de (vloeistof)container. Zij heeft daartoe onder meer gewezen op paragrafen [0001] en [0004] van EP 941 en figuur 1 en het arrest van het hof Den Haag van 14 november 2017 (zie 2.14) waarin deze uitvindingsgedachte is verwoord. 4.7. Niet in geschil is dat bij de beoordeling van de inbreukvraag alleen het hiervoor onder 1) genoemde effect een relevante factor is. Afire c.s. betwist niet dat dat eerste effect onderdeel vormt van de aan conclusie 1 ten grondslag liggende uitvindingsgedachte. Inbreuk ? 4.8. Basic, op wie ter zake van de inbreuk de stelplicht en bewijslast rust, heeft de volgens haar met de conclusies van het octrooi corresponderende kenmerken in de AW-sfeerhaarden met cijfers aangeduid in haar dwarsdoorsnedetekeningen daarvan, onder meer in figuur 5 van productie EP6 (zie 2.13), hieronder nogmaals weergegeven. Cijfer 1, voor zover hier van belang, verwijst daarbij naar het in de AW-sfeerhaarden volgens Basic aanwezige ‘apertured bed’ volgens kenmerk A (en D en F2) van conclusie 1. 4.9. Afire c.s. heeft als verweer tegen de gestelde inbreuk onder meer aangevoerd dat het met cijfer 1 aangeduide element in haar sfeerhaarden een afdekplaat/deksel met één sleuf betreft en geen ‘van openingen voorzien bed’. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de Nederlandse vertaling van dit kenmerk van conclusie 1 van EP 941 een meervoud aan openingen voorschrijft (en niet (ook) van één opening spreekt), waarmee die vertaling mogelijk een beperktere bescherming biedt dan de oorspronkelijke Engelse tekst (‘apertured bed’), zodat volgens Afire c.s. op grond van artikel 52 lid 9 ROW van die Nederlandse vertaling moet worden uitgegaan. 4.10. Artikel 52 lid 9 ROW, gelezen in samenhang met het eerste lid, bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien in de vertaling de beschermingsomvang van het Europees octrooi beperkter is dan de bescherming die wordt geboden door dat octrooi in de procestaal, die vertaling geldt als authentieke tekst. 4.11. Basic betoogt dat een Luxemburgse partij als Afire, die het Nederlands niet eens machtig is, geen beroep toekomt op een (op grond van het eerste lid van artikel 52 ROW voorgeschreven) Nederlandse vertaling van de conclusies en dat zij eenvoudigweg van de Duitse en Franse authentieke vertaling van EP 941 kan kennisnemen. Dit betoog wordt gepasseerd. In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat het argument niet is gevoerd en ook feitelijke grondslag mist jegens de Nederlandse gedaagde [gedaagde 1]. Ten tweede maakt het wetsartikel geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse partijen en valt een algemene uitzondering voor buitenlandse partijen ook niet in het wetsartikel terug te lezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat Afire zich niet op de mogelijk beperktere Nederlandse vertaling mag beroepen om de enkele reden dat zij in Luxemburg gevestigd is. Die is in dit geval bovendien gelijk aan de Duitse vertaling (Öffnungen). Overigens valt ook in zijn algemeenheid niet in te zien dat een buitenlandse partij die op de Nederlandse markt opereert en aangesproken wordt op een inbreuk op het Nederlands deel van een octrooi, in tegenstelling tot een Nederlandse partij in gelijke omstandigheden, geen beroep mag doen op de (mogelijk) voor dat Nederlandse deel uit de vertaling voortvloeiende beperktere bescherming van het octrooi. Artikel 52 lid 9 ROW biedt daarvoor als gezegd geen grond. Een andersluidend oordeel zou Nederlandse partijen een (ongerechtvaardigd) concurrentievoordeel kunnen verschaffen ten opzichte van op de Nederlandse markt opererende buitenlandse bedrijven, wat te minder gerechtvaardigd is als het bedrijven met vestiging in een ander EU-land betreft, zoals hier. 4.12. Er veronderstellenderwijs met Afire c.s. vanuit gaand dat de bescherming van de Nederlandse vertaling beperkter zou kunnen zijn dan die geboden door de Engelse tekst, zal de rechtbank in het navolgende de tekst van de vertaling tot uitgangspunt nemen. In geschil is of de beschermingsomvang van conclusie 1, gelet op het kenmerk ‘een van openingen voorzien bed’ (kenmerk A (en D en F2)), zich dan uitstrekt tot de AW-sfeerhaarden met een enkele opening als bedoeld in de hiervoor weergegeven tekening. 4.13. De beschermingsomvang van een Europees octrooi wordt op grond van artikel 69 lid 1 van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (EOV) bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Basic in de proceskosten, aan de zijde van Afire c.s. begroot op € 40.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente indien dit bedrag niet binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis is voldaan, tot de dag van volledige betaling; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uivoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. veroordeelt Basic in de proceskosten, aan de zijde van Afire c.s. begroot op € 55.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente indien dit bedrag niet binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis is voldaan, tot de dag van volledige betaling; 5.5. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman, mr. A.M. Brakel en mr. C.T. Aalbers en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 16 februari 2022. Bedoeld zal zijn “an” Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Zie Hoge Raad, 21 januari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5876 (gepubliceerd in NJ 1977/487).

A vapour guide 22 is provided to constrain the water vapour produced by the generator 14 to desired flow path. The apparatus 10 may comprise one or more water vapour generators 14. In use, the water vapour generator 14 produces water vapour within a substantially closed housing 24. A fan 26 provides a flow or air into the container 24 which entrains the water vapour. The water vapour exits the housing 24 through a suitable aperture, outlet or orifice 28. The water vapour is carried in the flow of air generated by fan 26 through the vapour guide 22 and ultimately through the fuel bed 12. The water vapour is carried above the fuel bed by the air flow to give the impression of smoke. Light source 16 illuminates the fuel bed 12 to give the impression of burning fuel. Filters 20 are provided to give the light appropriate colour. Filters may colour the light only locally, or over a wider area. Light modifying means 18 can take various forms but will generally interrupt the light from the light source to give perceived variations in the intensity of the light, to resemble the changes in intensity of burning which occur in a real fire. (…) [0061] Referring more especially to Figures 1 and 18, the inner or middle portion of the fuel bed is illuminated with red or orange light to provide the general glowing effect of a real burning fire. Outer regions are illuminated with blue light (as illustrated) or with other colours such as green, red or orange. The plate 130 (or, as the case may be, the plastic moulding) is provided with local apertures 140 through which vapour rises and through which light passes. Thus the vapour passing through the apertures 140 is locally and selectively illuminated by red, orange blue or green (or other suitable colour) light from light source(s) 16 and this provides the effect of flames locally rising from the fuel bed 12. Vapour emerging from below and around the fuel pieces 138 is similarly illuminated to give the appearance of flames. (…) [0064] Figure 18 shows in particular large aperture 132 arranged above red/orange filter 20a and smaller local apertures 140 arranged further away from the centre of the simulated fire and above the blue filter 20b. Glass or resin pieces 144 coloured orange are arranged close to the apertures 140 and pieces 144a coloured dark or black and grey to resemble pieces of substantially burnt fuel are arranged directly at the apertures 140. Vapour passing through apertures 140 is coloured predominantly blue and thus resembles the small blue flames 146 often seen at the margins of a burning fuel bed. 2.6. EP 941 bevat onder meer de volgende figuren: 2.7. Voor EP 941 behoort tot de stand van de techniek de internationale octrooi-aanvrage PCT/GB03/00142, gepubliceerd op 7 augustus 2003 als WO 03/063664 A1 met de titel “Smoke effect apparatus” (WO 664). 2.8. In het abstract van WO 664 en in de beschrijving op pag. 8, r. 5 t/m 7 en r. 11 t/m 14 staat: p. 8, regels r. 4 t/m 7: Furthermore, although the embodiment refers to simulated coals arranged to form a simulated fuel bed, this need not be the case. For example, the simulated coals may be replaced with a bed of other articles, e.g. real coals, simulated logs, real logs, large rounded pebbles or small boulders or coloured glass pieces. (…) p. 8 regels 11 t/m 14 Alternatively, the apertured bed may comprise one or more larger bodies having apertures through which the clouds of vapour may pass, e.g. a single block having one or a plurality of apertures extending from its undersurface to an upper surface. 2.9. Op 16 maart 2006 is gepubliceerd de op 12 september 2005 ingediende internationale octrooi aanvrage WO2006/027272 A1 met de titel “Apparatus for producing an optical effect” (WO 272). Deze aanvrage heeft op 4 april 2018 geleid tot verlening van Europees octrooi EP 1787 063 B1 met als titel: “Simulated solid fuel burning apparatus” (EP 063), waarvan Basic houdster is. 2.10. Afire brengt diverse branders en haarden op de markt, waaronder een serie elektrische waterdamphaarden onder de naam ‘Afire Water’ (hierna de AW-sfeerhaarden). Afire biedt deze haarden onder meer aan op haar ook in het Nederlands gestelde website ‘a-fireplace.com’. Tevens levert zij haarden via agenten en dealers. Een afbeelding van haar website is hieronder opgenomen. 2.11. [gedaagde 1] is de agent/dealer van Afire in Nederland. Hij biedt AW-sfeerhaarden aan op een website onder de domeinnaam ‘afire.nl’. De eveneens door hem gehouden domeinnaam ‘a-fire.nl’ linkt door naar de hiervoor genoemde website van Afire. 2.12. De AW-sfeerhaarden zijn beschikbaar in de varianten ‘Original’ (hierna: AWO), ‘Premium’ (hierna AWP) en ‘XXL’ (hierna: AWX). De AWO is verkrijgbaar in de afmetingen 50 cm (AWO-20-50) en 100 cm (AWO-40-100) en de AWP in de afmetingen 50, 100 en 150 cm (AWP 20-50, AWP 40-100, AWP 60-150). De AWX haarden bestaan uit geschakelde 50 cm AWP-modellen en zijn beschikbaar in afmetingen van 200 cm tot 600 cm. 2.13. Basic heeft bij een Nederlandse afnemer van Afire c.s. een testaankoop van een AWP-20-50 sfeerhaard gedaan en daarvan onder meer de volgende foto en dwarsdoorsnedetekening gemaakt (fig. 3 resp. fig 5 uit productie EP6). 2.14. Basic is op basis van EP 941 in Nederland een aantal kort geding-procedures gestart tegen Ruby Decor c.s. Het hof Den Haag heeft in één van die procedures bij uitspraak van 22 augustus 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2409) geoordeeld dat met de in dat geding voorliggende ‘Ruby-sfeerhaarden’ inbreuk werd gemaakt op conclusie 1 van EP 941. In een ander procedure heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 14 november 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:13109) geoordeeld dat met nieuwe varianten van de Ruby-sfeerhaarden (eveneens) inbreuk op EP 941 werd gemaakt.

Daarbij dient, op grond van artikel 1 van het Protocol inzake de uitleg van artikel 69 EOV (hierna: het Protocol), het midden te worden gehouden tussen een uitleg die de beschermingsomvang strikt bepaalt aan de hand van de letterlijke tekst van de conclusies (en als zouden de beschrijving en de tekeningen slechts dienen om eventuele onduidelijkheden in de conclusies op te heffen) en een uitleg waarbij de conclusies alleen als richtlijn dienen en waarbij de bescherming zich uitstrekt tot datgene wat de octrooihouder volgens de gemiddelde vakman, die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. Ingevolge artikel 2 van het Protocol dient bij het vaststellen van de beschermingsomvang op passende wijze rekening te worden gehouden met elk element dat equivalent is aan een in de conclusies omschreven element. Bij deze uitlegregel, zo volgt uit de Nederlandse rechtspraak, kunnen diverse gezichtspunten een rol spelen. 4.14. Niet in geschil is dat de vakman een bouwer is van sfeerhaarden, waarin men geen hout of kolen stookt, maar waarmee de uiterlijke verschijningsvorm van een echt haardvuur zo realistisch mogelijk wordt gesimuleerd. Deze vakman heeft, zoals Basic onweersproken heeft gesteld, kennis van het gebruik van licht voor het creëren van vuursimulatie en het gebruik van een ultrasone omvormerinrichting waarmee koude nevel wordt gegenereerd. 4.15. Basic betoogt dat de vakman die conclusie 1 leest, het kenmerk ‘van openingen voorzien bed’ niet beperkt zal achten tot een bed met meerdere openingen. Zij heeft in dit kader onder verwijzing naar de in 2.14 genoemde uitspraken van het hof en van de voorzieningenrechter in de zaken tegen Ruby Decor c.s., aangevoerd dat paragraaf [0019] van de beschrijving van EP 941 – in lijn met wat op pagina 8 van het tot de stand van de techniek behorende document WO 664 is beschreven – uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat dat het bed slechts één opening omvat en dat niet valt in te zien waarom de gemiddelde vakman uit het octrooi zou begrijpen dat het voor de door het octrooi beoogde technische effecten – die op de op kanalisatie en voortstuwing gerichte maatregelen (E-F2) van conclusie 1 berusten – noodzakelijk is dat het bed meer dan één opening heeft. 4.16. Hiermee heeft Basic naar het oordeel van de rechtbank in deze procedure onvoldoende aangevoerd om haar betoog te kunnen doen slagen. Zij overweegt daartoe als volgt. 4.17. Het geclaimde kenmerk ‘apertured bed’ wordt, zoals Afire c.s. heeft gesteld, om- en beschreven in paragrafen [0018] t/m [0020] van EP 941. In paragraaf [0018] wordt het omschreven als “to mean and/or include a body, mass or assembly having gaps or apertures” [onderstreping rechtbank] through which vapour (…) may pass. Het gaat in dit deel van de beschrijving zodoende steeds om meer openingen, niet om één enkele. Basic steunt voor de lezing dat het bed ook één opening kan bevatten, op de eerste zin in paragraaf [0019], waarin staat dat “In alternative arrangements, the apertured bed may be in the form of one or more larger bodies each of which has one [onderstreping rechtbank] or more apertures which allow the passage of vapour”. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet eenduidig dat laatstgenoemde ene opening ziet op het bed als geheel. Uit paragrafen [0018] en [0019] tezamen kan evenzeer worden afgeleid dat het bed als geheel meerdere openingen heeft. In paragraaf [0018] wordt als voorbeeld van een ‘apertured bed’ gegeven een (gesimuleerd) brandstofbed, bestaande uit (een veelheid) van kleinere elementen, ‘bodies’, waartussen en waaromheen de damp kan opstijgen. Als alternatief (voor meerdere kleinere ‘bodies’) wordt in paragraaf [0019] de mogelijkheid van een ‘apertured bed’ voorgesteld in de vorm van één of meer grotere ‘bodies’, waarbij ‘each of which’ zo kan worden begrepen, dat het (enkel) terug slaat op het meervoud ‘bodies’, zodat – ook als die per stuk één opening bevatten – zich in het bed als geheel meerdere openingen bevinden, waardoor de damp ook dan op verschillende plaatsen kan passeren en opstijgen. Die lezing strookt met de Nederlandse tekst van de conclusie, maar ook met de laatste zin van paragraaf [0019], waar het voorbeeld wordt gegeven van één blok materiaal met meerdere openingen: “For example the apertured bed may comprise a single block of material having a plurality of passages extending from its under surface to its upper surface”. Uit genoemde uitspraken van hof en de voorzieningenrechter (zie r.o. 2.14) blijkt niet dat zij zijn gewezen op artikel 52 lid 9 ROW. Zij analyseerden dan ook de vraag of de term ‘apertured bed’ uit de authentieke tekst van de conclusie beperkt zou moeten worden uitgelegd tot een bed met altijd meer openingen. Die vraag is nadrukkelijk te onderscheiden van de vraag die in deze zaak aan de orde is gesteld: zou de gemiddelde vakman onder het kenmerk ‘van openingen voorzien bed’ ook een enkelvoudige opening begrijpen. Het hof oordeelde overigens dat van meer openingen sprake was door de over de sleuf liggende blokken (iets wat bij de AF-haarden niet aan de orde is) zodat het verdere beantwoording van de vraag in het midden kon laten. 4.18. Daar komt bij dat paragraaf [0020] – waarop Afire c.s. ook heeft gewezen en die in de door Basic bedoelde uitspraken van het hof en de voorzieningenrechter niet (kenbaar) aan de orde is geweest – eveneens over openingen in meervoud wordt gesproken. Deze paragraaf suggereert zelfs dat het voor het simuleren van vlammen noodzakelijk is dat het bed meerdere openingen bevat (must include gaps or apertures), opdat de opstijgende damp op specifieke plaatsen (locally and specifically) kan worden verlicht. Dit wordt in relatie tot figuren 1 en 18 toegelicht in paragrafen [0061] –[0064]: de neveldamp die via ‘local apertures 140’ opstijgt wordt met specifieke kleuren belicht. Zoals Afire c.s. onbestreden heeft aangevoerd (nr. 256 cva), wordt aldus het effect van een realistisch haardvuur zo dicht mogelijk benaderd. Verder is ook in alle overige aangehaalde figuren en passages uit het octrooi steeds sprake van een bed – ook in de vorm van een vlakke (steun)plaat – met meerdere openingen. 4.19. Gelet op het voorgaande is de rechtbank anders dan Basic van oordeel dat de gemiddelde vakman uit de enkele passage in paragraaf [0019] van de beschrijving van EP 941 niet eenduidig opmaakt dat het octrooi de mogelijkheid openlaat dat het bed slechts één opening omvat. Als er al van moet worden uitgegaan dat de vakman die passage wel zo zou lezen, zal de vakman die de Nederlandse vertaling van de conclusie leest, constateren dat die variant niet is geclaimd. 4.20. De stelling van Basic dat de vakman die EP 941 leest, zou begrijpen dat het verschil tussen één opening en meerdere openingen irrelevant is voor de uitvinding, nu die op kanalisatie en voortstuwing van de damp berust (volgens kenmerken E-F2), leidt niet tot een ander oordeel. Zonder toelichting, die Basic niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat het laten passeren van damp door één enkele opening, meer in het bijzonder in de vorm van een sleuf zoals in de AW-sfeerhaarden, geen invloed zou hebben op het rook- en vlambeeld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het gestelde technisch effect mede ziet op het creëren van een zo realistisch mogelijk vlambeeld als ware dit afkomstig van het verbranden van vaste brandstoffen (vgl. paragraaf [0004] van het octrooi), waarbij Basic zelf ook stelt dat het vlammend effect door verlichting van de boven het bed uitstijgende damp wordt verwezenlijkt. In dat licht duidt met name paragraaf [0020], zoals hiervoor in 4.18 besproken, erop dat een bed met meerdere openingen daaraan bijdraagt. 4.21. Dat WO 664, dat op een rook-effect ziet, in de beschrijving op p. 8 r.

11-14 wel eenduidig aangeeft dat het ‘apertured bed’ ook één opening kan omvatten, doet aan het voorgaande, mede in aanmerking genomen dat EP 941 met het samenstel van geclaimde maatregelen een verbetering van deze stand van de techniek en niet alleen een rookbeeld maar ook een vlambeeld (met individuele vlamsimulaties die met meerdere openingen kunnen worden bereikt, zoals hiervoor overwogen volgens paragrafen [0020] en [0061]-[0064]) nastreeft, onvoldoende af. 4.22. Andere argumenten of uitgewerkte gezichtspunten die voor de door Basic voorgestane ruimere uitleg van de Nederlandse vertaling van kenmerk A in conclusie 1 pleiten en tot het oordeel kunnen leiden dat de billijke bescherming van de octrooihouder meebrengt dat de hier voorliggende gesteld inbreukmakende AW-sfeerhaarden onder de beschermingsomvang van die conclusie valt, heeft Basic niet, althans niet onderbouwd, naar voren gebracht. Integendeel, de aan derden te bieden redelijke rechtszekerheid pleit naar het oordeel van de rechtbank ervoor dat het kenmerk ‘van openingen voorzien bed’, bij gebreke aan duidelijke aanwijzingen dat bedoeld bed ook van slechts één opening voorzien kan zijn, terwijl er vele aanwijzingen zijn dat er wel sprake moet zijn van meerdere openingen, beperkt wordt uitgelegd. Er dient daarom sprake te zijn van een bed met meerdere openingen wil sprake zijn van inbreuk. 4.23. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of bij de AW-sfeerhaarden sprake is van een bed met één of met meerdere openingen. Vast staat dat het in de tekening met het cijfer 1 aangeduide element in de AW-sfeerhaard één opening heeft in de vorm van een sleuf. Voor zover Basic in nr. 5.13 van de dagvaarding ingang heeft willen doen vinden dat de AW-sfeerhaarden in de afmetingen 100 cm of meer (die bestaan uit meerdere segmenten), meerdere openingen bevatten, gaat de rechtbank daaraan bij gebreke van enige onderbouwing voorbij. Uit de door Basic bedoelde afbeeldingen valt dat immers niet op te maken, alleen al niet omdat het met cijfer 1 aangeduide element (de ‘afdekplaat’) daarop niet is te onderscheiden. Basic is er voorts in de rest van haar stukken, na dagvaarding en ook nadat Afire c.s. uitdrukkelijk had aangevoerd dat haar sfeerhaarden maar één opening bevatten, steeds vanuit gegaan dat alle AW-sfeerhaarden één opening hebben (vgl. dv 5.9, pleitnota 42 e.v.). en dat de bredere uitvoeringen van de door haar onderzochte 50 cm-variant daarvan niet relevant (slechts op onderdelen als een app of het wel of niet handmatig vullen) verschillen. 4.24. Bij die van stand van zaken kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de AW-sfeerhaard met één sleuf onder de beschermingsomvang valt van onafhankelijke conclusie 1. Het wordt er daarom voor gehouden dat Afire c.s. geen inbreuk maakt op conclusie 1 van het Nederlands deel van EP 941 en daarmee evenmin op daarvan afhankelijke conclusies. Inbreukvorderingen en proceskosten in conventie 4.25. Omdat de rechtbank oordeelt dat van de gestelde inbreuk op het Nederlands deel van EP 941 geen sprake is, liggen alle vorderingen in conventie voor afwijzing gereed. 4.26. Dat betekent dat Basic als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten van Afire c.s. wordt veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten op het door partijen afgesproken bedrag van € 40.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek als onweersproken gevorderd. Nietigheidsvordering en proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie 4.27. Op grond van het oordeel in conventie dat Afire c.s. geen inbreuk op EP 941 maakt, behoeft op de voorwaardelijke eis in reconventie niet te worden beslist. 4.28. De rechtbank ziet aanleiding om Basic in het geding in reconventie ook als in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en in de kosten van Afire c.s. te veroordelen, nu het instellen van de (voorwaardelijke) eis in reconventie in de gegeven omstandigheden een redelijke vorm van verdediging voor Afire c.s. tegen de inbreukvordering in conventie vormt. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Afire c.s. op het door partijen afgesproken bedrag van € 55.000,-, vermeerderd met wettelijke rente als onweersproken gevorderd.