ECLI:NL:RBDHA:2017:13109

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/537899 / KG ZA 17-1117 Vonnis in kort geding van 14 november 2017 in de zaak van de rechtspersoon naar vreemd recht BASIC HOLDINGS ULC, gevestigd te Dublin, (Ierland), eiseres, advocaat mr. A. Tsoutsanis te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RUBY DECOR B.V., gevestigd te Broek op Langedijk (gemeente Langedijk), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIJHOF ZELFBOUW BAARN B.V., gevestigd te Baarn, gedaagden, advocaat mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht. Eiseres wordt hierna aangeduid als Basic Holdings. Gedaagden worden hierna aangeduid als Ruby Decor en Nijhof en gezamenlijk als Ruby Decor c.s. Voor Basic Holdings is de zaak mede bepleit door mr. P.L. Reeskamp, advocaat te Amsterdam en ir. J.A.M. Grootscholten, octrooigemachtigde.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 25 augustus 2017, met producties 1 tot en met 30; de akte overlegging producties van Basic Holdings, met producties 31 en 32; de akte overlegging producties van Ruby Decor met producties 1 tot en met 11; de akte overlegging productie van Nijhof met productie 12; de (aanvullende) proceskostenoverzichten van Basic Holdings en Ruby Decor c.s. de mondelinge behandeling gehouden op 24 oktober 2017; de pleitnota van Basic Holdings met uitzondering van de niet-voorgedragen randnummers 60-63 en 65; de pleitnota van Ruby Decor c.s., met uitzondering van de niet-voorgedragen randnummers 10.7 en 10.11. 1.2. Voorafgaand aan de uitroeping ter zitting heeft Basic Holdings de zaak tegen de in de dagvaarding vermelde gedaagden sub 3 en 4 ingetrokken. 1.3. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. Basic Holdings maakt deel uit van de wereldwijd opererende Glen Dimplex Group, die zich bezighoudt met de ontwikkeling en productie van sfeerhaarden. 2.2. Basic Holdings is houdster van Europees octrooi EP 2 029 941 B1 (hierna: EP 941 of het octrooi) voor een ‘Artificial Fireplace’. EP 941 heeft onder meer gelding voor Nederland, Duitsland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. EP 941 is verleend op 3 oktober 2012 op een aanvrage daartoe van 13 maart 2007 onder inroeping van prioriteit op basis van octrooiaanvragen GB 0605001 van 13 maart 2006 en GB 0623434 van 24 november 2006. 2.3. EP 941 heeft 17 conclusies, waarvan de eerste conclusie onafhankelijk is. De oorspronkelijke Engelse tekst van conclusie 1 van EP 941 luidt als volgt: 1. A simulated fire effect apparatus (10) (450) (322) comprising: an apertured bed (12) (232); a container (30) (452) (452') (652) (752) adapted to contain a body of liquid (32), the container providing a head space (496) (652B) above the liquid; an ultrasonic transducer (34) (34') (462) (458) device having a transducing surface operatively in liquid contacting relation with the body of liquid (32) and operable to produce a vapour in said head space (496) (652B); and means for providing a current of air directed upwardly from the apertured bed (12) (232) characterised in that the container (30) (452) (452') (652) (752) includes a vapour outlet port (482) ((482'), and in that the apparatus (10) (450) (322) further comprises means (26) for providing a flow of air along a path extending into the head space (496) (652B) and out of the vapour outlet port (482) (482'), wherein the outlet port (482) (482') is so disposed that the air flow path exits the container (30) (452) (452') (652) (752) below the aperture bed (12) (232). 2.3.1. Volgconclusie 2 luidt als volgt: A simulated fire effect apparatus (10) (450) (322) as claimed in claim 1 wherein the means for providing a flow of air comprises a fan (26) (492) configured to expel air into the container (30) (452) (452’) (652) (752) thereby to provide a flow of air through the headspace (496, 652B) of the container (30) (452) (452’) (652) (752). 2.3.2. Volgconclusie 3 luidt als volgt: A simulated fire effect apparatus (10) (322) (450) as claimed in claim 1 or 2 further comprising a vapour distributing component (260) (484) (484’) (684) (784) defining a chamber (300) arranged substantially below the apertured bed (12) (232) into which vapour is received from the vapour outlet port (482) (482’). 2.4. In de onbestreden Nederlandse vertaling luidt conclusie 1 als volgt: 1. Inrichting voor de simulatie van een haardvuureffect (10) (450) (322) omvattende: een van openingen voorzien bed (12) (232); een houder (30) (452) (452') (652) (752) ingericht om een vloeistofhoeveelheid (32) te bevatten, waarbij de houder een kopruimte (496) (652B) boven de vloeistof verschaft; een ultrasonische omvormerinrichting (34) (34') (462) (458) met een omvormend oppervlak dat werkzaam in vloeistofcontacterend verband met de vloeistofhoeveelheid (32) staat en bruikbaar is om een damp in de genoemde kopruimte (496) (652B) voort te brengen; en middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed (12) (232) naar boven is gericht, met het kenmerk , dat de houder (30) (452) (452') (652) (752) een dampuitlaatpoort (482) (482') omvat en dat de inrichting (10) (450) (322) voorts middelen (26) omvat voor het verschaffen van een luchtstroom langs een weg, die zich naar binnen in de kopruimte (496) (652B) en uit de dampuitlaatpoort (482) (482') uitstrekt, waarbij de uitlaatpoort ( 482) ( 482') dusdanig is aangebracht, dat de luchtstromingsweg de houder (30) (452) (452') (652) (752) beneden het van openingen voorziene bed (12) (232) verlaat. 2.4.1. In de onbestreden Nederlandse vertaling luidt volgconclusie 2 als volgt: Inrichting voor de simulatie van een haardvuureffect (10) (450) (322) volgens conclusie 1, waarbij de middelen voor het verschaffen van een luchtstroom een blaastoestel (26) (492) omvatten, dat ervoor is geconfigureerd om lucht in de houder (30) (452) (452') (652 (752) uit te stoten om daardoor een luchtstroom door de kopruimte (496, 652B) van de houder (30) (452) (452') (652 (752) te verschaffen. 2.4.2. In de onbestreden Nederlandse vertaling luidt volgconclusie 3 als volgt: Inrichting voor de stimulatie van een haardvuureffect (10) (322) (450) volgens conclusie 1 of 2, voorts omvattende een dampverdelingscomponent (260) (484) (484') (684) (784), die een kamer (300) definieert, die in hoofdzaak beneden het van openingen voorziene bed (12) (232) is aangebracht, waarin damp uit de dampuitlaatpoort (482) (482') wordt opgenomen. 2.5. In de beschrijving van EP 941 zijn – voor zover hier van belang – de volgende passages opgenomen: [0001] The present disclosure relates to simulated fires and in particular to apparatus for simulating the burning of solid fuel such as coal or logs. The apparatus may desirably, but not essentially include a heat source configured for space heating of a room. More especially, the disclosure relates to apparatus and methods for simulating flames produced by burning solid fuel and/or for simulating smoke as produced when burning solid fuel. (…) [0018] The term "apertured bed" in this specification is intended to mean and/or include a body, mass or assembly having gaps or apertures through which vapour produced by vapour generating means (such as an ultrasonic transducer) may pass, in particular when entrained in a rising current of air. The apertured bed may, for example, be a fuel bed (in particular, a simulated fuel bed) which comprises a plurality of discrete bodies arranged together to form a larger general mass, such as simulated coals or logs, real coals or logs, pebbles, small rocks or glass or resin or plastic pieces, the vapour being able to pass and around and between the individual bodies. When a plurality of smaller bodies is used, it may be appropriate to support them on a frame which also allows the passage of the vapour produced vapour generating means. [0019] In alternative arrangements, the apertured bed may be in the form of one or more larger bodies each of which has one or more apertures which allow the passage of vapour.

3.1. Basic Holdings vordert, samengevat: I. Ruby Decor en Nijhof elk te verbieden om op enigerlei wijze inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 941, waaronder begrepen het vervaardigen, gebruiken, in het verkeer brengen, verkopen, afleveren en/of anderszins verhandelen, dan wel het daartoe in voorraad hebben, aanbieden of invoeren van de 16-/17-series sfeerhaarden; II. Ruby Decor te verbieden om op enigerlei wijze inbreuk te maken op het Duitse, Franse en Ierse deel en het deel uit het Verenigd Koninkrijk van EP 941, waaronder begrepen het vervaardigen, gebruiken, in het verkeer brengen, verkopen, afleveren en/of anderszins verhandelen, dan wel het daartoe in voorraad hebben, aanbieden of invoeren van de 16-/17-series sfeerhaarden in Duitsland, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk; III. Ruby Decor te bevelen al haar professionele afnemers van de 16-/17-series sfeerhaarden per brief te verzoeken om die sfeerhaarden aan haar te retourneren, met gebruikmaking van een in de dagvaarding door Basic Holdings voorgestelde tekst; IV. Basic Holdings te machtigen om, na veertien dagen na verzending van de hiervoor vermelde brieven, in de markt aangetroffen 16-/17-series sfeerhaarden op kosten van Ruby Decor aan te doen kopen, en haar te bevelen het aankoopbedrag aan Basic Holdings te vergoeden, een en ander vermeerderd met € 75,- per winkel waarin de aangetroffen 16-/17-series sfeerhaarden is/zijn aangekocht; V. Ruby Decor en Nijhoff, elk afzonderlijk, te bevelen om aan de advocaten van Basic Holdings te bezorgen een – primair door de huisaccountant, subsidiair door de betreffende gedaagde zelf – verstrekte verklaring die een volledige specificatie dient te bevatten van hun inkoop-, verkoop-, voorraad- en prijsgegevens van de 16-/17-series sfeerhaarden, onder overlegging van administratieve bewijsstukken daarvan; een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Ruby Decor c.s. in de proceskosten in de zin van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 3.2. Aan deze vordering legt Basic Holdings het volgende ten grondslag. 3.2.1. Ruby Decor verhandelt producten die, net als de 15-serie die in het kortgedingvonnis is verboden, inbreuk maken op conclusie 1 van EP 941. Daarnaast is ook sprake van inbreuk op de conclusies 3, 4, 6 tot en met 10, 13, 16 en/of 17 van EP 941. 3.2.2. Zo omvatten de 16-/17-series, die onderling slechts op ondergeschikte punten van elkaar verschillen, middelen voor het verschaffen van een luchtstroom langs een weg, die zich naar binnen in de kopruimte en uit de dampuitlaatpoort uitstrekt. Deze inrichtingen bevatten een luchtstroomgeleider die samen met de ventilator de bedoelde luchtstroom genereert. Hierbij blaast de ventilator tegen de luchtstroomgeleider (een dwars geplaatst tussenschot, zie 2.20.5), waardoor de luchtstroom naar beneden wordt afgebogen en via de transparante transportbuis naar de kopruimte wordt toegeleid, welke luchtstroom de aldaar door de omvormer gegenereerde damp vervolgens uit de tevens als dampuitlaatpoort fungerende transportbuis weer omhoog wegvoert. Deze weg is met pijlen weergegeven op de rechterafbeelding van 2.20.5. 3.2.3. Aangezien Nijhof, een dealer van Ruby Decor, de 16-/17-series verder verhandelt, maakt zij op dezelfde wijze als Ruby Decor inbreuk op EP 941. 3.2.4. Zeker aangezien het een herhaalde inbreuk betreft, heeft Basic Holdings een spoedeisend belang bij het gevorderde inbreukverbod. Daarnaast heeft Basic Holdings ook een spoedeisend belang bij de gevorderde recall en opgave, aangezien daarmee verdere inbreuken kunnen worden voorkomen. 3.3. Ruby Decor c.s. voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid 4.1. Deze rechtbank zou in een bodemprocedure op grond van artikel 4 EEX II-Vo internationaal bevoegd zijn kennis te nemen van de vorderingen tegen de in Nederland gevestigde gedaagden. Derhalve bestaat tevens bevoegdheid om voorlopige maatregelen te gelasten, ook indien die grensoverschrijdend zijn. Voor zover voor de vordering onder II de geldigheid van buitenlandse delen van EP 941 zou moeten worden beoordeeld, volgt de bevoegdheid vanwege de vestigingsplaats van Ruby Decor c.s. ook uit artikel 4 EEX II-Vo. Artikel 24 lid 4 EEX II-Vo staat daar niet aan in de weg, omdat de voorzieningenrechter slechts evalueert hoe de op grond van dat artikel bevoegde rechter zich over de geldigheid van de respectieve nationale delen van het Europees octrooi zou uitspreken, en de gevorderde voorlopige maatregel niet toekent indien er naar haar oordeel een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het ingeroepen octrooi door de bevoegde rechter nietig wordt verklaard. De bevoegdheid is tussen partijen overigens niet in geschil. Spoedeisend belang 4.2. Aangezien Basic Holdings heeft gesteld dat Ruby Decor en Nijhof voortdurend inbreuk maken op haar octrooirechten, is het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang in beginsel gegeven. Volgens rechtspraak van deze rechtbank in kort geding in IE-zaken kan stilzitten van de eisende partij ertoe leiden dat het spoedeisend belang aan haar verbodsvordering komt te ontvallen. In deze zaak dateren de gestelde inbreuken van december 2016 (voor de 16-serie) en april/mei 2017 (voor de 17-serie). Dit tijdsverloop is niet zodanig dat daardoor het spoedeisend belang aan de vorderingen is komen te ontvallen. Daarbij is van belang dat het onderzoek naar de technische kenmerken van de 16-/17-series enige tijd zal hebben gekost. Voorts is van belang dat Ruby Decor na de sommatiebrief van 1 maart 2017 en de in Duitsland verkregen Einstweilige Verfügung, die beide de 16-serie betroffen, stellen te hebben gezien dat Ruby Decor op haar website aankondigde een 17-serie te gaan introduceren met vernieuwde technologie. Om die reden kan Basic Holdings niet worden verweten dat zij eerst de aangekondigde 17-serie wilde afwachten om de kenmerken daarvan te onderzoeken, alvorens te beslissen of zij nog een inbreukverbod in kort geding wilde vorderen voor de 16-serie en/of een verbod wilde vorderen voor de 17-serie. 4.3. Ruby Decor c.s. wijst ter betwisting van het spoedeisend belang ook op de door Ruby Decor en Nijhof afgegeven onthoudingsverklaringen (zie 2.21 en 2.22). Of Basic Holdings ondanks die toezeggingen nog een spoedeisend belang bij de gevorderde maatregelen heeft, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan. 4.4. Anders dan Ruby Decor c.s. heeft betoogd, kan ook op grond van de onthoudingsverklaring van Ruby Decor niet worden aangenomen dat Basic Holdings geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevorderde voorziening. Zoals Basic Holdings terecht opmerkt, bevat de onthoudingsverklaring van Ruby Decor weliswaar een verklaring de verhandeling van de 16-/17-series voorlopig te staken, maar zitten er enige haken en ogen aan die verklaring. Zo geldt de onthoudingsverklaring slechts tot het eerste vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure. Dat hoeft niet een vonnis te zijn waarin wordt beslist op de geldigheid van het octrooi en de inbreukvraag. Voorts wordt alleen voor Nederland een recall toegezegd, niet voor de overige landen waar Ruby Decor de haarden verhandelt. Ook merkt Basic Holdings terecht op dat de opgave die Ruby Decor heeft gedaan bij de onthoudingsverklaring, vragen oproept omdat die niet lijkt te stroken met de aankoop van een haard type 1740 door Basic Holdings bij Nijhoff in april 2017: de opgave vermeldt geen verkoop van enige haard van dat model. 4.5. Verder is van belang dat de onthoudingsverklaring tevens duidelijk maakt dat Ruby Decor de geldigheid van EP 941 en de inbreuk daarop betwist. Partijen procederen op dit moment ook in een bodemprocedure over de geldigheid van EP 941 en de inbreuk door een eerdere serie sfeerhaarden. De onthoudingsverklaring, die vooraf wordt gegaan door bijna drie pagina’s overwegingen, lijkt door Ruby Decor tevens gebruikt te worden om in het grotere geschil tussen partijen impliciete bevestigingen te verkrijgen van Basic Holdings dat andere (figuren van) varianten haarden van Ruby Decor geen inbreuk maken op EP 941. Ter zitting heeft Basic Holdings verklaard dat zij zich op het standpunt stelt dat die andere varianten wel een inbreuk op EP 941 vormen. Onder deze omstandigheden kon niet van Basic Holdings gevergd worden dat zij met deze onthoudingsverklaring genoegen nam of daarover nader overleg ging voeren, zodat zij haar spoedeisend belang heeft behouden. 4.6. Aan de onthoudingsverklaring van Nijhof kleven grotendeels dezelfde bezwaren als aan de verklaring van Ruby Decor genoemd in 4.4 en 4.5, met uitzondering van de tot Nederland beperkte recall en het feit dat Nijhof zelf niet betrokken is bij de bodemprocedure met Basic Holdings. Nu Nijhof voorshands een belangrijke dealer van Ruby Decor sfeerhaarden lijkt te zijn, zodat Basic Holdings ook jegens haar niet gebonden zal willen zijn aan toezeggingen over andere varianten haarden, en de overige bezwaren ook jegens Nijhof opgeld doen, heeft Basic Holdings ook een spoedeisend belang bij haar vordering jegens Nijhof. Geldigheid 4.7. In het kortgedingvonnis, bekrachtigd door het hof, is geoordeeld dat EP 941 geldig is. Nu in dit kort geding geen nieuwe geldigheidsbezwaren naar voren zijn gebracht, neemt de voorzieningenrechter de geldigheid van EP 941 tot uitgangspunt. Inbreuk 4.8. Tussen partijen is in geschil of de sfeerhaarden van de 16-/17-series inbreuk maken op de conclusies 1, 3, 4, 6 tot en met 10, 13, 16 en/of 17 van EP 941. Ruby Decor c.s. heeft de stelling van Basic Holdings dat er geen octrooirechtelijk relevant verschil is tussen de 16- en de 17-series onweersproken gelaten, zodat deze inrichtingen tezamen kunnen worden besproken. De voorzieningenrechter zal allereerst beoordelen of de sfeerhaarden van de 16-/17-series inbreuk maken op de onafhankelijke conclusie 1. Indien nodig zal daarna inbreuk op de volgconclusies aan de orde komen. 4.9. Met partijen kan conclusie 1 van EP 941 als volgt worden onderverdeeld in deelkenmerken: Inrichting voor de simulatie van een haardvuureffect (10) (450) (322) omvattende: A. een van openingen voorzien bed (12) (232); B. een houder (30) (452) (452') (652) (752) B1. ingericht om een vloeistofhoeveelheid (32) te bevatten, B2. waarbij de houder een kopruimte (496) (652B) boven de vloeistof verschaft; C. een ultrasonische omvormerinrichting (34) (34') (462) (458) C1. met een omvormend oppervlak dat werkzaam in vloeistofcontacterend verband met de vloeistofhoeveelheid (32) staat en C2. bruikbaar is om een damp in de genoemde kopruimte (496) (652B) voort te brengen; en D. middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed (12) (232) naar boven is gericht, met het kenmerk, dat E. de houder (30) (452) (452') (652) (752) een dampuitlaatpoort (482) (482') omvat en dat F1.

De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt Ruby Decor en Nijhof om, na verloop van twee dagen na betekening van dit vonnis, inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 941, waaronder begrepen het vervaardigen, gebruiken, in het verkeer brengen, verkopen, afleveren en/of anderszins verhandelen, dan wel het daartoe in voorraad hebben, aanbieden of invoeren van de 16-/17-series sfeerhaarden; 5.2. verbiedt Ruby Decor om, na verloop van twee dagen na betekening van dit vonnis, inbreuk te maken op het Duitse, Franse en Ierse deel en het deel uit het Verenigd Koninkrijk van EP 941, waaronder begrepen het vervaardigen, gebruiken, in het verkeer brengen, verkopen, afleveren en/of anderszins verhandelen, dan wel het daartoe in voorraad hebben, aanbieden of invoeren van de 16-/17-series sfeerhaarden in Duitsland, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk; 5.3. bepaalt dat bij overtreding van de onder 5.1 en 5.2 vermelde verboden de betreffende gedaagde een dwangsom verbeurt van € 2.500,- per product, zulks met een maximum van € 500.000,- per gedaagde; 5.4. beveelt Ruby Decor om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis al haar professionele afnemers van de 16-/17-series sfeerhaarden per brief (met gelijktijdige verzending van een kopie daarvan aan de advocaat van eiseres) schriftelijk te verzoeken om de 16-/17-series sfeerhaarden binnen twee weken te retourneren met het aanbod de factuurprijs en de transportkosten te vergoeden, met gebruikmaking van uitsluitend de volgende in het Nederlands (dan wel voor buitenlandse professionele afnemers daarmee corresponderende Engelse) tekst op haar eigen briefpapier in zwart en lettergrootte 12, zonder verdere wijzigingen, toevoegingen of omissies van welke aard dan ook: Geachte [naam professionele afnemer], Bij vonnis van 14 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door Ruby aangeboden en geleverde MYSTIC FIRES 16xx-/17xx-sfeerhaarden inbreuk maken op het Europees octrooi met nummer EP 2 029 941 B1 van Basic Holdings ULC. Enige tijd geleden hebben wij u MYSTIC FIRES sfeerhaarden geleverd. Dit betrof de volgende zending(en): [invoegen kenmerken van de zending(en) zoals datum en aantal] Wij verzoeken u alle geleverde MYSTIC FIRES sfeerhaarden, voor zover u deze nog in voorraad heeft, binnen 14 dagen na de datum van deze brief aan ons te retourneren. Uiteraard zullen wij de door u betaalde prijs en transportkosten vergoeden. Met vriendelijke groet, [ondertekening door Ruby] 5.5. beveelt Ruby Decor en Nijhoff om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Basic Holdings te bezorgen een verklaring die een volledige specificatie dient te bevatten van: a. het totale aantal door de betreffende gedaagde ingekochte, bestelde, ontvangen en/of in voorraad gehouden 16-/17-series sfeerhaarden, gespecificeerd per leverancier en type, met opgave van alle inkoopdata, met volledige overlegging van goed leesbare afschriften van alle orders, orderbevestigingen, facturen en andere inkoopbescheiden; en b. het totale aantal door de betreffende gedaagde reeds verkochte en/of geleverde en/of retour gezonden 16-/17-series sfeerhaarden gespecificeerd per professionele afnemer en type, met opgave van alle leverdata, met volledige overlegging van goed leesbare afschriften van alle orders, orderbevestigingen, facturen en andere verkoopbescheiden, met dien verstande dat het Ruby Decor en Nijhof is toegestaan om prijsgegevens en andere bedrijfsvertrouwelijke informatie die geen verband houdt met de verkoop van de 16-/17-series sfeerhaarden, zwart te maken alvorens de onderliggende stukken te overleggen; 5.6. bepaalt dat bij overtreding van de onder 5.4 en 5.5 vermelde geboden de betreffende gedaagde een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, zulks met een maximum van € 50.000,- per gedaagde; 5.7. veroordeelt Ruby Decor in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Basic Holdings begroot op € 60.494,40; 5.8. veroordeelt Nijhof in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Basic Holdings begroot op € 15.123,60; 5.9. bepaalt dat over voormelde proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele voldoening; 5.10. bepaalt de termijn voor het instellen van een vordering in de hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv op zes maanden na heden; 5.11. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.12. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017. ECLI:NL:RBDHA:2016:4657 ECLI:NL:RBDHA:2016:9395 ECLI:NL:GHDHA:2017:2409 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Hof Den Haag 20 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1727 (Apple/Samsung). Vgl. bijvoorbeeld Vzr. Rechtbank Den Haag 17 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6803 (B. Braun/Becton). Hoge Raad 23 februari 1990, NJ 1990, 663, ECLI:NL:HR:1990:AD1043. Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (Europees Octrooiverdrag). HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477 (LMR), rov. 6.2.1.

For example the apertured bed may comprise a single block of material having a plurality of passages extending from its under surface to its upper surface. (…) [0085] Housing 268 further includes a fan or blower 292 which draws air into the housing 268. Air is expelled from the fan 292 through outlet 294. It is noted that outlet 294 is directed away from transducers 34. Thus the air current is deflected by the adjacent wall of the housing 268 into the body of the housing. This achieves a suitably gentle air current for carrying the generated vapour out of the vapour generator. (…) [0097] The apparatus 450 comprises a reservoir or tank 476 which operatively contains a supply of liquid to be vapourised. The reservoir 476 is connected to vapour generator 478 by means of an arrangement 480 similar to valve arrangement 280 (Figure 42B). Vapour generator 478 comprises container 452 and ultrasonic transducer 458 as previously described. Thus, liquid is supplied from reservoir 476 to container 452 through valve arrangement 280, so that an at least approximately constant volume of liquid is maintained in the container 452. Preferably the volume of liquid in the container is maintained within about +/- 10mm of the desired depth. Ultrasonic transducer 458 acts on body of liquid 32 in the container 452 to generate vapour as previously described. The container 452 includes an outlet port 482 which communicates with inlet 486 of a vapour distribution component 484. The vapour distributing component 484 is broadly similar to the vapour distributing component 260 described above. Container 452 includes an inlet port 488 which communicates with a sub-housing 490 which houses a fan 492 and motor 494. Fan 492 is driven by motor 494 and is configured to draw air into the sub-housing 490 and to expel the air into container 452 through inlet port 488. Thus, a flow of air is provided from the inlet port 488 of container 452 to the outlet port 482 of the container 452 and into the vapour distributing component 484 through inlet 486. The flow of air entrains vapour in the head space 496 of the container 452 above the liquid and carries the entrained vapour into the vapour distributing component 484. (…) [0104] A further embodiment of an apparatus according to the disclosure is illustrated in Figures 59, 60 and 61. With particular reference to Figures 59 and 60, it is noted that the principles of operation of this embodiment are substantially the same as those of the embodiments illustrated in Figures 56 to 58. The embodiment of Figures 59 and 60 includes a liquid container 652 and a vapour distributing component 684 which are conveniently formed as a single component. Vapour distributing component 684 is connected to the container 652 by means of a conduit (or at least one conduit) 700 which extends upwardly and behind the fuel bed 232 and is separated from the container 652 by a partition wall 702. Thus the container 652 is also arranged behind the fuel bed, with the (or each) ultrasonic transducer 658 thereby positioned not lower than (and preferably above) the lowermost parts of the fuel bed 232. A motor driven fan 692 is positioned at a suitable location to provide a supply of air into the container 652. In the embodiment illustrated in Figure 59, the fan 692 is mounted at one end of the container 652, but other locations are possible. (…) 2.6. Tot het octrooi behoren onder meer de volgende figuren met daarin uitvoeringsvarianten zoals hierna weergegeven: 2.7. Ruby Decor houdt zich onder meer bezig met de verhandeling van diverse typen sfeerhaarden. Zij is een voormalig afnemer van de Glen Dimplex Group. Deze samenwerking is op 1 september 2015 geëindigd. Sinds het najaar van november 2015 biedt Ruby Decor, al dan niet met tussenkomst van derden, in showrooms en via haar website sfeerhaarden aan onder de naam Mystic Fires. 2.8. Nijhof is een afnemer van Ruby Decor. Zij exploiteert een zogenoemde ‘Ruby Experience Store/Center’ en zij houdt zich bezig met de verkoop van woonaccessoires, waaronder sfeerhaarden van Ruby Decor. 2.9. Bij vonnis in kort geding van 4 mei 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan (onder meer) Ruby Decor een inbreukverbod opgelegd met betrekking tot EP 941. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de door Ruby Decor met de verhandeling van sfeerhaarden onder de naam Mystic Fire met de typenummers 1510H, 1530H, 1535H, 1520C en 1540C (hierna: de 15-serie) inbreuk maakte op EP 941. Naast een (grensoverschrijdend) inbreukverbod is ook een recall en een opgave opgelegd. Tegen dit vonnis (hierna: het kortgedingvonnis) is hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). 2.10. Naar aanleiding van het kortgedingvonnis heeft Ruby Decor een executiekortgeding aanhangig gemaakt tegen Basic Holdings. In deze zaak vorderde Ruby Decor een verbod op tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis voor de door haar ontwikkelde varianten sfeerhaarden, aangeduid als de varianten 1, 2 en 3, die volgens haar geen inbreuk vormen op EP 941. Bij vonnis van 9 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van Ruby Decor afgewezen. Tegen dit vonnis (hierna: het executiekortgeding) heeft Ruby Decor hoger beroep ingesteld. In deze zaak is nog geen arrest gewezen. 2.11. Bij arrest van 22 augustus 2017 heeft het hof het kortgedingvonnis bekrachtigd (hierna: het kortgedingarrest). In dit arrest heeft het hof – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: 4.3. Het hof is met Basic Holdings van oordeel dat er geen aanleiding is een andere uitleg te geven aan de bewoordingen van conclusie 1, waaronder in het bijzonder dat de dampuitlaatpoort onderdeel is van de houder (kenmerk E) en dat de dampuitlaatpoort dusdanig is aangebracht dat de luchtstromingsweg de houder beneden het van openingen voorziene bed verlaat (kenmerk F3).

de inrichting (10) (450) (322) voorts middelen (26) omvat voor het verschaffen van een luchtstroom F2. langs een weg, die zich naar binnen in de kopruimte (496) (652B) en uit de dampuitlaatpoort (482) (482') uitstrekt, F3. waarbij de uitlaatpoort (482) (482') dusdanig is aangebracht, dat de luchtstromingsweg de houder (30) (452) (452') (652) (752) beneden het van openingen voorziene bed (12) (232) verlaat. 4.10. Tussen partijen is in geschil of de inrichtingen van de 16-/17-series voldoen aan de deelkenmerken A, en F1 tot en met F3. Ruby Decor c.s. heeft niet weersproken dat de 16-/17-series voldoen aan de overige deelkenmerken. De niet-inbreukverweren van Ruby Decor zullen hierna worden besproken. F1/F2: geen luchtstroom langs een weg door de kopruimte 4.11. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van inbreuk wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 69 lid 1 EOV wordt de beschermingsomvang van een octrooi bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Volgens artikel 1 van het bij artikel 69 EOV behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol) mag artikel 69 niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen en dat het evenmin mag worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden. Deze uitleg dient ‘context-gebonden’ te geschieden, in de zin dat onderzocht wordt hoe de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum de conclusies zou opvatten, waarbij de beschrijving en tekeningen een belangrijke bron zijn. 4.12. Basic Holdings stelt dat aan kenmerken F1 en F2 is voldaan omdat de ventilator in de 16-/17-series een luchtstroom creëert, die tegen het schot (zie 2.20) wordt geblazen en daardoor naar beneden wordt geleid, de doorzichtige buis in (die zij in de dagvaarding bestempelt als dampuitlaatpoort), vervolgens in de zwarte container (waarin de kopruimte zich blijkens de dagvaarding bevindt) en weer terug door de doorzichtige buis, op de wijze als met pijlen weergegeven in de afbeelding van de 16xx in 2.20.5. Ruby Decor c.s. heeft betoogd dat de luchtstroom die de ventilator in de sfeerhaarden van de 16-/17-series creëert (door Ruby Decor in haar pleitnota aangeduid als ‘variant 4’, waarbij zij de hierna weergegeven figuur heeft getoond), zich niet langs een weg naar binnen in de kopruimte en uit de dampuitlaatpoort uitstrekt. Schets van Ruby Decor met in blauw de door haar gestelde luchtstroom in Variant 4. Volgens Ruby Decor c.s. worden er bij de uitvoeringen van de 16-/17-series slechts wervelingen gecreëerd in het doorzichtige kanaal waarvan Basic Holdings heeft gesteld dat dat de dampuitlaatpoort is. Van een luchtstroom langs een weg naar binnen in de kopruimte en weer naar buiten is daarmee geen sprake. Voor zover de luchtstroom de kopruimte toch bereikt, geldt dat de luchtstroom geen zich daar uitstrekkende weg aflegt, terwijl het octrooi dat volgens de uitleg in het kortgedingarrest wel vereist. Hierbij heeft Ruby Decor c.s. er op gewezen dat de houder van de 16-/17-series geen (lucht)inlaat heeft en dat er ook geen voorstuwing plaatsvindt vanuit de kopruimte, zoals die wordt omschreven in overweging 4.7. van het kortgedingarrest (zie 2.11). 4.13. Hiertegenover heeft Basic Holdings zich op het standpunt gesteld dat daar waar de wervelingen zijn (de transparante houder), al de kopruimte is, omdat de kopruimte in de uitvoering van Ruby Decor samenvalt met de dampuitlaatpoort. In dit verband heeft Basic Holdings (net als in het eerdere kort geding) gesteld dat de dampuitlaatpoort (vapour outlet port) meer kan zijn dan een (patrijs)poort, en de gehele transparante buis kan omvatten. Hierbij heeft Basic Holdings erop gewezen dat EP 941 nergens voorschrijft dat de dampuitlaatpoort en de kopruimte twee gescheiden ruimtes moeten zijn en dat derhalve niet is uitgesloten dat beide samenvallen. De voorzieningenrechter wijst dit argument van de hand. Wat er ook zij van de vraag of het octrooi de mogelijkheid van het (deels) samenvallen van de kopruimte en de dampuitlaatpoort openlaat, Basic Holdings heeft in haar dagvaarding in dit kort geding uitdrukkelijk gesteld dat de kopruimte zich bevindt in de in afbeelding 2.19 met ‘b’ aangeduide zwarte houder en de dampuitlaatpoort onderdeel ‘e’ is, de doorzichtige buis. Die stellingname sluit uit dat de doorzichtige buis nu ook opeens aangemerkt zou kunnen worden als de kopruimte. 4.14. Daarnaast heeft Basic Holdings aangevoerd dat ook wordt voldaan aan kenmerk F1/F2 indien de doorzichtige buis geen onderdeel is van de kopruimte, maar die kopruimte beperkt is tot de ruimte boven het wateroppervlak in de (zwarte) houder. Volgens Basic Holdings is er, anders dan Ruby Decor heeft gesteld, wel een luchtstroom in en uit de kopruimte, die wordt gegenereerd door de ventilator. 4.15. Ter zitting heeft Basic Holdings een demonstratie gegeven met een 16-/17-serie sfeerhaard waarvan het vuurbed was gedemonteerd. Daarbij bleek dat de door de ultrasone omvormer gegenereerde waterdamp bij inschakeling van de ventilator zichtbaar de doorzichtige buis vulde en aan de bovenkant verliet, maar na uitschakeling van de ventilator niet meer omhoog kwam tot in de doorzichtige buis. Die demonstratie maakt voorshands aannemelijk dat een luchtstroom wordt gecreëerd door de ventilator, die de waterdamp uit de kopruimte meevoert door de dampuitlaatpoort. Daarvoor is voorshands een luchtstroom in en uit de kopruimte nodig, waar de (zware) waterdamp zich bevindt als alleen de ultrasone omvormer geactiveerd is. Ruby Decor c.s. heeft ter zitting geen verklaring gegeven voor het verschil in de hoogte die de waterdamp bereikte tijdens de demonstratie, bij inschakeling en uitschakeling van de ventilator, die de stelling van Basic Holdings ontkracht. 4.16. Ruby Decor c.s. heeft ter onderbouwing van haar betoog in haar pleitnota een foto opgenomen van een sfeerhaard met een doorzichtige buis zoals toegepast in de 16-/17-series, waar geen ventilator op is aangesloten, maar waarbij wel de ultrasone omvormer was ingeschakeld toen de foto werd gemaakt. Op die foto is te zien dat de doorzichtige buis (anders dan tijdens de demonstratie ter zitting) wel gevuld is met witte waterdamp. Nog los van het feit dat Ruby Decor c.s. die foto niet als productie heeft overgelegd, zodat die pas ter zitting ter kennis van Basic Holdings is gekomen, blijkt nergens uit dat die foto een sfeerhaard uit de 16-/17-series betreft. De betreffende buis toont in ieder geval niet het schotje dat in de 16-/17-series wordt toegepast. Ook kan uit de aanwezigheid van waterdamp in de doorzichtige buis niet worden afgeleid dat bij inschakeling van de ventilator de luchtstroom de kopruimte in de zwarte houder niet zou bereiken. Immers, door het schot wordt de luchtstroom vanuit de ventilator gericht in de transparante buis en de kopruimte ligt direct daar onder. Dat de opwaartse druk van de waterdamp die naar beneden gerichte luchtstroom volledig zou ombuigen tot wervelingen in de doorzichtige buis, zoals Ruby Decor c.s.

De gemiddelde vakman zal, anders dan Ruby Decor betoogt, niet als de van de stand van de techniek onderscheidende maatregel beschouwen dat de uitmondingslocatie van de luchtstromingsweg zich onder het openingenbed bevindt, omdat deze maatregel reeds in WO 664 is geopenbaard. Zoals hierna (r.o. 4.7) wordt overwogen is het hof voorshands van oordeel dat de gemiddelde vakman, die conclusie 1 leest in de context van de beschrijving en de tekeningen en met achtneming van zijn algemene vakkennis op de prioriteitsdatum, zal onderkennen dat de kenmerkende maatregelen E en F1-F3 uit conclusie 1 de uitvinding onderscheiden van de bekende stand van de techniek en dat het samenstel van deze maatregelen, waaronder met name ook de plaatsing van de dampuitlaatpoort onder het openingenbed, ervoor zorgt dat de damphoudende luchtstroom zodanig wordt gekanaliseerd en vanuit de kopruimte tot onder het openingenbed wordt voortgestuwd, dat een betere simulatie van rook en haardvuur wordt verkregen, zonder dat de watercontainer onder het openingenbed hoeft te zijn geplaatst. 4.4. Figuur 60 geeft de gemiddelde vakman geen aanleiding voor de van de bewoordingen van conclusie 1 afwijkende uitleg zoals door Ruby Decor voorgestaan. De in deze figuur afgebeelde inrichting is voorzien van een dampverdelingscomponent zoals door conclusie 3 onder bescherming gesteld (in figuur 56 aangeduid met verwijzingscijfer 484 en in figuur 60 met verwijzingscijfer 684). Volgens die conclusie ontvangt de dampverdelingscomponent de damp van de dampuitlaatpoort. Het kanaal 700 van de in figuur 60 afgebeelde inrichting mondt aan de onderzijde daarvan uit in de zich onder het openingenbed horizontaal uitstrekkende dampverdelingscomponent. Dat is de plaats waar de dampverdelingscomponent de damp ontvangt en dus waar de dampuitlaatpoort is gelegen. Daarmee is duidelijk dat de dampuitlaatpoort onder het openingenbed is gelegen, conform de letterlijke bewoordingen van conclusie 1. (...) 4.7. Deze gemiddelde vakman is ermee bekend (zoals ook gesteld door Ruby Decor in paragraaf 4.5 MvG) dat waterdamp koud en relatief zwaar is. Bij de inrichtingen volgens de stand van de techniek, zoals die van WO 664, stijgt de waterdamp vanwege de zwaartekracht onvoldoende op, waardoor slechts een beperkt rook- en vuureffect wordt bereikt. Naar het oordeel van het hof zou de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum van het octrooi uit de beschrijving, in het bijzonder ook paragrafen 1 en 4, en de tekeningen, begrijpen dat de kenmerkende maatregelen van conclusie 1 zorgen voor een kanalisatie en voortstuwing van de damphoudende luchtstroom vanuit de kopruimte tot onder het openingenbed, waardoor de damp verder door het openingenbed heen omhoog stijgt. De gemiddelde vakman zal daarom inzien dat het doel en technisch effect van de door het octrooi onder bescherming gestelde maatregelen is, dat daarmee een verbeterde simulatie van vlammen en/of rook wordt bereikt, in die zin dat het vlam- en rookbeeld afkomstig van het verbranden van vaste brandstoffen zoals hout of kolen, zo realistisch mogelijk wordt nagebootst. Daarnaast begrijpt de gemiddelde vakman, in het bijzonder uit figuren 39 en 56-60 die zijn beschreven in paragrafen 77-80 en 97-105 van de beschrijving, dat met de kenmerkende maatregelen meer ontwerpvrijheid wordt verkregen, doordat met dit werkingsprincipe de watercontainer waarin de damp wordt gegenereerd niet alleen onder (zoals het geval is bij de inrichtingen volgens de stand van de techniek), maar ook achter of boven het openingenbed kan worden geplaatst. Dat niet in alle uitvoeringsvoorbeelden van die ontwerpvrijheid gebruik wordt gemaakt doet daaraan niet af. 4.9. Partijen zijn het erover eens dat WO 664 de meest nabij gelegen stand van de techniek is. EP 941 onderscheidt zich van WO 664 door de maatregelen onder E en F1-F3, die gezamenlijk voorzien in kanalisatie en middelen voor voortstuwing van de waterdamp bevattende luchtstroom vanuit de vrije kopruimte door de dampuitlaatpoort tot onder het openingenbed, waar de waterdamp wordt afgegeven. Het standpunt van Ruby Decor dat de verschilmaatregel slechts bestaat uit het laten uitmonden van de damphoudende luchtstroom beneden, in plaats van in of boven het openingenbed, vloeit voort uit haar onjuiste uitleg van conclusie 1 en is daarom evenzeer onjuist. 4.10. Het standpunt van Ruby Decor dat een houder met daarboven een kopruimte en voorzien van een dampuitlaatpoort al bekend zou zijn uit WO 664 wordt verworpen. Het is voor de gemiddelde vakman duidelijk dat de in EP 941 voorziene kanalisatie van de damphoudende luchtstroom wordt bereikt doordat deze gecontroleerd vanuit de kopruimte tot onder het openingenbed wordt geleid en voortgestuwd. Daaruit begrijpt de gemiddelde vakman dat de houder een afgesloten ruimte is, van waaruit de damphoudende lucht via de dampuitlaatpoort wordt afgevoerd. (...) 4.12. De stelling van Ruby Decor dat maatregelen F1/F2 al in WO 664 worden geopenbaard houdt ook geen stand. In WO 664 wordt de damphoudende lucht vanuit het blokkenbed (en de daaronder gelegen ruimte) aangezogen door een boven het blokkenbed geplaatste ventilator. Daarmee is maatregel D (‘middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed naar boven is gericht’) geopenbaard. Middelen voor een luchtstroom langs een weg die zich naar binnen in de kopruimte (die zich boven de vloeistof in het afgesloten waterreservoir bevindt) en uit de dampuitlaatpoort uitstrekt (maatregel F1/F2) wordt daarin niet geopenbaard. Ruby Decor heeft om haar standpunt kracht bij te zetten ook hier verwezen naar de Communication van de Examiner (zie r.o. 2.9) Dat kan haar ook hier niet baten. Ook ten aanzien van dit opgeworpen nieuwheidsbezwaar heeft Basis Holdings aan de Examiner laten weten dat en waarom zijn standpunt onjuist was (zie r.o. 2.10). Het standpunt van Basic Holdings acht het hof voorshands juist en de Examiner vond dat kennelijk ook. Het octrooi is met maatregelen F1/F2 als kenmerkende maatregelen verleend. Ook hier geldt dat in de hiervoor al genoemde subsidiaire stellingname van Basic Holdings geen erkenning kan worden gelezen dat maatregelen F1/F2 niet nieuw zouden zijn, zoals door Ruby Decor aangevoerd. Overigens wordt ook de nieuwheid van maatregelen F1/F2 ten opzichte van WO 664 door Ruby Decor erkend in paragraaf 3.3 MvG, door de – eveneens als ten opzichte van de meest nabije stand van de techniek “onderscheidend” aangemerkte – constructiemaatregel F te omschrijven als: “Het gebruik van die dampuitlaatpoort als uitgang voor een luchtstromingsweg die de kopruimte van de afgesloten houder ingaat en die kopruimte vervolgens via de dampuitlaatpoort verlaat (in plaats van een ongeleide luchtstroom uit WO 664)” (cursivering hof). 4.20. Dit standpunt berust op een onjuiste uitleg van conclusie 1 en moet worden verworpen. Het zijn de onderscheidende kenmerken E en F1-F3 die ervoor zorgen dat de met de inrichting volgens het octrooi beoogde technische effecten (waaronder de verbeterde rooksimulatie) worden bereikt, niet de reeds tot de stand van de techniek behorende maatregel dat damphoudende lucht onder een van meerdere openingen voorzien openingenbed uitstroomt. Ruby Decor heeft onvoldoende onderbouwd waarom de gemiddelde vakman uit het octrooi en WO 664 zou begrijpen dat een rookeffect alléén zou kunnen worden verkregen met een van meerdere openingen voorzien vuurbed, zoals zij stelt. Naar voorshands oordeel van het hof biedt geen van beide documenten daarvoor enige aanleiding. Basic Holdings heeft er terecht op gewezen dat in de beschrijving van zowel WO 664 (p.8, r.9-13) als van EP 941 (par. 19) nadrukkelijk als mogelijkheid wordt genoemd dat er sprake is van slechts één opening.

stelt, heeft zij niet met een deskundigenrapport of technische gegevens onderbouwd. 4.17. Het gegeven dat Basic Holdings zich in dit kort geding, anders dan in de vorige kort geding procedure, niet beroept op inbreuk op conclusie 2, vormt onvoldoende aanwijzing dat er, ook in de ogen van Basic Holdings, geen luchtstroom tot in de kopruimte zou worden verschaft. Aan die keuze kunnen andere redenen ten grondslag hebben gelegen. 4.18. In wezen heeft Ruby Decor c.s. derhalve geen enkele technische onderbouwing gegeven van haar feitelijke verweer dat de ventilator slechts een luchtstroom (wervelingen) in de doorzichtige buis creëert en geen luchtstroom die tot in (en weer uit) de kopruimte reikt. Met de ter zitting gegeven demonstratie heeft Basic Holdings derhalve voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de ventilator in de sfeerhaarden van de 16-/17-series een luchtstroom creëert die zich door de kopruimte uitstrekt. 4.19. Het gegeven dat in de 16-/17-series dezelfde buis zowel de toegang voor de luchtstroom vormt als de uitgang daarvan uit de kopruimte, betekent niet dat die uitvoeringen niet onder de conclusie vallen. Nergens in EP 941 staat dat de weg die de luchtstroom aflegt een rechte weg moet zijn en geen ‘U-bocht’ mag zijn. Zodra de door de ventilator genereerde luchtstroom de kopruimte bereikt en deze vervolgens weer verlaat, zal er een ‘weg’ in de zin van ‘een te overbruggen afstand’ ontstaan tot de uitgang uit de kopruimte. 4.20. Tot slot brengt ook het feit dat de uitvoeringsvorm van Ruby Decor c.s. niet de ontwerpvrijheid biedt, die een deel vormt van de tweeledige uitvindingsgedachte van het octrooi (zie het kortgedingarrest, r.o. 4.8), niet mee dat de 16-/17-series niet onder de beschermingsomvang van EP 491 vallen, omdat een ander deel van de uitvindingsgedachte daarmee wel wordt verwezenlijkt. A./F3: Geen van openingen voorzien bed/geen bed met (meerdere) openingen 4.21. Ruby Decor c.s. heeft betoogd dat het (vuur)bed van de sfeerhaarden van de 16-/17-series slechts één opening heeft (zie de afbeelding in 2.21) en dat deze sfeerhaarden daarom niet vallen onder kenmerk A en F3 die volgens haar voorschrijven dat er meerdere openingen moeten zijn. Anders dan Basic Holdings heeft gesteld, maakt Ruby Decor c.s. door het (voor Ruby Decor opnieuw) voeren van dit verweer in dit kort geding geen misbruik van procesrecht. In de eerdere procedures (het in 2.9 vermelde kort geding) en het hoger beroep (zie 2.11) is immers met betrekking tot de inrichtingen (van de 15-serie) die daar in geschil waren geoordeeld dat dit voortbrengselen met meerdere openingen betroffen. Ten overstaan van het hof had de discussie over dit kenmerk slechts betrekking op de functionele uitleg van het octrooi, waardoor, zo blijkt uit r.o. 4.20 van het arrest (zie 2.11) niet alle argumenten van Ruby Decor gebaseerd op stelling dat een (vuur)bed met één opening niet onder de beschermingsomvang valt, gewogen zijn. 4.22. In dit geval geldt naar voorlopig oordeel dat de vakman die het octrooi leest, in de beschrijving onder [0019] ziet dat het ‘van openingen voorziene bed’ (‘apertured bed’) kan bestaan uit één of meer ‘bodies’ met één of meer openingen. Zoals in het kortgedingarrest reeds overwogen, begrijpt de vakman naar voorlopig oordeel ook dat de vraag of sprake is van één of van meer openingen, geen verschil maakt voor de uitvindingsgedachte van het octrooi. Anders dan Ruby Decor c.s. betoogt, is de passage in [0019] geen terloopse of achteloze mededeling. [0019] volgt onmiddellijk op [0018] waar de beschrijving van ‘apertured bed’ aanvangt. Het is juist dat in [0018] wordt gesproken over een bed met meer openingen, maar [0019] begint met: “In alternative arrangements, (…)” De vakman zal dit dan ook niet zien als een terloops voorbeeld, maar als het vervolg van de beschrijving in [0018] met de mogelijke uitvoeringsvormen. 4.23. De vakman zal op basis van [0018] en [0019] van de beschrijving ook niet uit het octrooi opmaken dat de aanvrager het octrooi bewust heeft willen beperken tot uitvoeringen met een blokkenbed met meer openingen. Naar voorlopig oordeel brengt een uitleg van conclusie 1 conform art. 69 EOV dan ook mee dat de beschermingsomvang niet is beperkt tot de letterlijke tekst ‘openingen’, maar zich uitstrekt tot een blokkenbed bestaande uit één deel met maar één opening. Dat is het geval bij de inrichtingen van de 16-/17-series. Het betoog van Ruby Decor c.s. dat de beschermingsomvang niet zo uitgelegd kan worden, omdat een wijziging van de claim van ‘openingen’ naar ‘opening’ een uitbreiding van de beschermingsomvang zou vormen die in strijd zou zijn met artikel 123(3) EOV kan niet slagen, juist omdat er op basis van artikel 69 EOV in dit geval geen sprake is van een uitbreiding van de beschermingsomvang. F3: de luchtstromingsweg verlaat de houder niet beneden het van openingen voorziene bed 4.24. Volgens Ruby Decor c.s. verlaat in haar inrichtingen de damp de dampuitlaatpoort boven het van openingen voorziene bed. Dat is volgens Ruby Decor c.s. het geval omdat de uitlaat van de dampuitlaatpoort zich bevindt daar waar de kanalisatie van de waterdamp eindigt en de damp wordt ‘vrijgelaten’. Dat verweer kan niet worden gevolgd. 4.25. De vakman zal het octrooi zo lezen dat de dampuitlaatpoort de damp kanaliseert, zodat die damp, beter dan in de stand van de techniek, met de luchtstroom mee naar onder het bed kan worden gevoerd. Daar kan de damp zijn weg omhoog door het blokkenbed vervolgen, of, zoals in conclusie 3 geclaimd, eerst nog door een dampverdelingscomponent worden verdeeld onder het blokkenbed. Conclusie 3 claimt immers dat de dampverdelingscomponent een kamer definieert, die in de hoofdzaak beneden het van openingen voorziene bed is aangebracht, waarin damp uit de dampuitlaatpoort wordt opgenomen. In de beschrijving van het octrooi leest de vakman daarnaast bijvoorbeeld in [0097]: “The container 452 includes an outlet port 482 which communicates with inlet 486 of a vapour distribution component 484”. Daaruit zal de vakman begrijpen dat de dampuitlaatpoort eindigt bij de ingang van de dampverdeelcomponent. Dat de vakman het octrooi zo zou uitleggen dat de dampuitlaatpoort pas eindigt daar waar iedere verdere ruimtelijke begrenzing eindigt, is derhalve niet aannemelijk. Dat is echter wel het standpunt dat Ruby Decor c.s. lijkt in te nemen. 4.26. Naar voorlopig oordeel verlaat de damp in de inrichtingen van Ruby Decor c.s. de dampuitlaatpoort bij het verlaten van de doorzichtige buis, die zich bevindt onder het vuurbed, zie 2.19 tussen e en 3a. Daarmee is voldaan aan kenmerk F3. Volgconclusies 4.27. Ruby Decor c.s. heeft geen zelfstandig verweer tegen de gestelde inbreuk op de volgconclusies gevoerd. Derhalve voldoen de 16-/17-series voorshands ook aan de kenmerken van die conclusies, die alle afhankelijk zijn van conclusie 1. Vorderingen 4.28. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk te achten dat de sfeerhaarden van de 16- en de 17-series inbreuk maken op conclusies 1, 3, 4, 6 tot en met 10, 13, 16 en 17 van EP 941. Een inbreukverbod voor het Nederlandse deel van EP 941 is daarom voor beide gedaagden toewijsbaar. 4.29. Ruby Decor heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen het inbreukverbod met betrekking tot het Duitse, Franse en Ierse deel en het deel uit het Verenigd Koninkrijk van EP 941 en de daaraan ten grondslag liggende stelling dat ook in de betreffende landen verhandeling van de 16-/17-series plaatsvindt of dreigt plaats te vinden.

Aldus kan niet als juist worden aanvaard dat de gemiddelde vakman zou begrijpen dat het ‘openingenbed’ noodzakelijkerwijs meerdere openingen zou moeten hebben. De door Ruby Decor voorgestane functionele uitleg wordt daarom verworpen. De overige argumenten van Ruby die berusten op de stelling dat een openingenbed dat slechts één opening heeft niet onder de beschermingsomvang van het octrooi valt kunnen onbesproken blijven, nu het openingenbed van de inrichting van Ruby Decor vanwege de over de sleuf liggende blokken onmiskenbaar meerdere openingen heeft. Het beantwoordt daarmee aan deelkenmerk A. 2.12. Tussen Basic Holdings enerzijds en Ruby Decor anderzijds is een bodemprocedure aanhangig bij deze rechtbank. Het betreft een procedure volgens het gewone procesregime, geen versnelde bodemprocedure in octrooizaken (VRO). In die procedure is pleidooi bepaald op 30 november 2018. 2.13. Sinds december 2016 brengt Ruby Decor, al dan niet met tussenkomst van dealers, sfeerhaarden op de markt onder de naam Mystic Fires, in verschillende varianten met typenummers 16xx (hierna: de 16-serie). Ruby Decor biedt deze sfeerhaarden te koop aan in haar showrooms in Broek op Langedijk en Nieuwegein en tevens online op haar website in verschillende talen, waaronder Nederlands, Engels, Frans en Duits. Daarnaast verhandelt zij de 16-serie aan dealers uit haar dealernetwerk, waaronder dealers in Duitsland, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. 2.14. Bij brief van 1 maart 2017 heeft Basic Holdings Ruby Decor gesommeerd om de verhandeling van sfeerhaarden van de 16-serie in Nederland, Duitsland, Frankrijk, Ierland, en het Verenigd Koninkrijk te staken en gestaakt te houden. In deze brief heeft Basic Holdings zich op het standpunt gesteld dat deze sfeerhaarden inbreuk maken op EP 941. 2.15. In antwoord op deze sommatie heeft Ruby Decor bij e-mail van 7 maart 2017 aan Basic Holdings bericht dat de vraag of de sfeerhaarden van de 16-serie inbreuk maken op EP 941 onderdeel is van de lopende bodemprocedure en dat de gevraagde onthoudingsverklaring niet zal worden gegeven. 2.16. Op 9 maart 2017 heeft het Landgericht Frankfurt am Main op verzoek van Basic Holdings een Einstweilige Verfügung gegeven, waarbij aan Ruby Decor voor de duur van zes maanden een verbod in Duitsland is opgelegd om inbreuk te maken op (conclusie 1 van) EP 941. Grondslag voor het verzoek daartoe van Basic Holdings was een vakbeurs in Frankfurt waar Ruby Decor sfeerhaarden van de 16-serie zou aanbieden. 2.17. In of omstreeks maart 2017 heeft Ruby Decor op haar website aangekondigd dat zij een nieuwe serie sfeerhaarden met nieuwe technologie op de markt ging brengen, die zij 17xx typenummers gaf (hierna: de 17-serie en samen met de 16-serie: de 16-/17-series). Omstreeks april 2017 heeft Ruby Decor een begin gemaakt met de verhandeling van sfeerhaarden van de 17-serie. 2.18. In april 2017 heeft Basic Holdings een 17-serie sfeerhaard doen aankopen bij Nijhof. Deze sfeerhaard is op of omstreeks 30 mei 2017 aan haar geleverd. 2.19. Een door Basic Holdings gemaakte afbeelding van een dwarsdoorsnede van een sfeerhaard van de 17-serie is hierna weergegeven. De in deze afbeelding weergegeven letter- en cijferaanduidingen zijn afkomstig van Basic Holdings. Aanduiding ʽ3aʼ verwijst naar een schotje, ʽeʼ en ʽf3ʼ verwijzen (conform de deelkenmerken van conclusie 1 die partijen hanteren) naar een doorzichtige buis die volgens Basic Holdings de dampuitlaatpoort van de inrichting vormt en ʽbʼ naar de houder met water dat in contact staat met de omvormer. 2.20. Afbeeldingen van de sfeerhaarden van de 16- en 17-series, zijn hierna weergegeven. Op de afbeelding ‘Fig. 8’ in 2.20.2, ‘Fig. 11’ in 2.20.4 en ‘Fig. 14’ in 2.20.5 zijn door Basic Holdings markeringen aangebracht. De blauwe stippellijnen in ‘Fig. 8’ en de blauwe pijl in de rechterafbeelding in ‘Fig. 14’ markeren een schot dat in de 16- en 17-serie is geplaatst tegenover de uitgang van een ventilator. 2.21. Op 10 oktober 2017, derhalve na het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak, heeft Ruby Decor een onthoudingsverklaring ondertekend, waarin zij op straffe van een boete van € 250,- per product – voor zover hier van belang – het volgende toezegt: “1. Ruby heeft met ingang van 10 oktober 2017 in Nederland, Duitsland, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk het in het verkeer brengen, verkopen, afleveren en/of anderszins verhandelen van sfeerhaarden voorzien van een Schot gestaakt en zal deze gestaakt houden voor de periode tot aan een eerste vonnis van de rechtbank Den Haag in de tussen partijen lopende bodemprocedure inzake EP 941. 2. Ruby heeft aangeboden c.q. zal aanbieden aan de mede-gedaagden Nijhof Zelfbouw Baarn (...) om uiterlijk per 15 oktober 2017 de bij die mede-gedaagden aanwezige sfeerhaarden, welke voorzien zijn van een Schot, kosteloos voor deze mede-gedaagden, terugnemen. 3. Ruby zal uiterlijk per 1 november 2017 contact opnemen met de bij haar bekende professionele afnemers in Nederland en hen aanbieden om de nog bij die professionele afnemers aanwezige sfeerhaarden, welke voorzien zijn van een Schot, kosteloos voor deze professionele afnemers, zodanig te (doen) wijzigen dat deze – uiterlijk per 1 december 2017 – niet langer voorzien zijn van een Schot. 4. Ruby zal voor de periode tot aan een eerste vonnis van de rechtbank Den Haag in de tussen partijen lopende bodemprocedure inzake EP 941 – tenzij vooraf uitdrukkelijk anders aangegeven – in Nederland, Duitsland, Frankrijk, Ier land of het Verenigd Koninkrijk slechts sfeerhaarden in het verkeer brengen conform Versie 3, ofwel sfeerhaarden waarbij zoals hieronder aangegeven, (i) slechts sprake is van een (in blauw aangegeven) luchtstroom vanaf de ventilator in horizontale richting boven de dampuitlaatpoort (conform de uitleg daarvan in het arrest van het Hof Den Haag d.d. 22 augustus 2017) en (ii) steeds sprake is van één langgerekte opening c.q.

Ten aanzien van het voor Duitsland gevorderde verbod is daarbij nog van belang dat Basic Holdings onweersproken heeft gesteld dat de in Duitsland gegeven Einstweilige Verfügung een duur van 6 maanden had. Ook bij het voor Duitsland gevorderde verbod heeft Basic Holdings derhalve belang. Het gevorderde verbod zal daarom voor al deze landen worden toegewezen. 4.30. De gevorderde recall is eveneens toewijsbaar, aangezien deze ertoe strekt verdere verhandeling van de inbreukmakende sfeerhaarden van de 16-/17-series te voorkomen. Voor oplegging van de machtiging aan Basic Holdings om de sfeerhaarden zelf op te kopen met daarbij de verplichting aan Ruby Decor om de kosten daarvan, vermeerderd met een opslag, aan Basic Holdings te vergoeden, ziet de voorzieningenrechter geen grond. Voor deze machtiging, gebaseerd op artikel 3:299 BW, is pas plaats indien de schuldenaar (in dit geval Ruby Decor c.s.) niet verricht waartoe hij gehouden is. Dat Ruby Decor c.s. niet zal overgaan tot de met een dwangsom versterkte recall of daarbij niet zal nalaten andere mededelingen te doen, is onvoldoende aannemelijk geworden. 4.31. De gevorderde opgave is eveneens toewijsbaar, voor zover deze ertoe strekt om verdere inbreuk te voorkomen. De reeds door Nijhof en Ruby Decor overgelegde opgaves volstaan niet, omdat zij geen verkoopgegevens bevatten en onvoldoende zijn onderbouwd met relevante bescheiden. Daardoor valt bijvoorbeeld niet vast te stellen of de 2.18 bedoelde proefaankoop van een sfeerhaard van de 17-serie is verantwoord. De opgave is daarom op de hierna te vermelden wijze toewijsbaar. Niet valt in te zien op welke wijze de opgave voor wat betreft inkoop- en verkoopprijzen kan leiden tot beëindiging of voorkoming van inbreuken. De opgave zal in zoverre worden afgewezen. Voorts zal worden bepaald dat het Ruby Decor c.s. is toegestaan om prijsgegevens en bedrijfsvertrouwelijke informatie die geen verband houdt met de verkoop van de 16-/17-series sfeerhaarden, zwart te maken alvorens de onderliggende stukken te overleggen. De vordering om de gevorderde verklaring te laten doen door de huisaccountant is evenmin toewijsbaar, omdat een accountant geen verklaring kan geven die met meer waarborgen is omkleed dan de verklaring van gedaagden zelf. 4.32. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Proceskosten, termijn 1019i Rv 4.33. Ruby Decor c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Basic Holdings heeft gevorderd dat Ruby Decor c.s. wordt veroordeeld in de proceskosten in de zin van artikel 1019h Rv en zij heeft haar kosten, voorzien van een onderbouwing, begroot op € 175,703.69. Ruby Decor c.s. heeft tegen deze kosten bezwaar gemaakt. Zij heeft hiertoe gesteld dat de kosten van Basic Holdings niet redelijk en evenredig zijn omdat deze een veelvoud van de hare bedragen en ook hoger zijn dan in de eerder tussen partijen gevoerde procedures, terwijl gelet op die eerdere procedures verwacht mocht worden dat die kosten – zoals dat ook bij Ruby Decor het geval is – juist lager zouden liggen. Ruby Decor c.s. heeft voorts betwist dat het thans voor dit kort geding begrote bedrag ook werkelijk bij Basic Holdings in rekening is of wordt gebracht. Hiertegenover heeft Basic Holdings gesteld dat het een omvangrijk dossier betreft omdat Ruby Decor stelselmatig inbreuk maakt en dat zij niet gehouden is facturen (die ook betrekking hebben op de andere procedures) over te leggen. Daarnaast heeft zij haar kosten vermeerderd met het door haar verschuldigde griffierecht van € 618,-. Met betrekking tot de proceskosten wordt als volgt overwogen. 4.34. De voorzieningenrechter heeft tot taak om ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan. In een octrooizaak als de onderhavige, waarin geen discussie over geldigheid van het octrooi heeft plaatsgevonden en waarin partijen door de eerder gevoerde procedures goed zijn ingevoerd in de materie, acht de voorzieningenrechter de door Basic Holdings begrote kosten – ook na haar toelichting ter zitting – niet redelijk en evenredig. Ter zitting heeft Basic Holdings gesteld dat zij één dossier heeft aangemaakt voor het hele geschil tussen Basic Holdings en Ruby Decor en daaruit de kosten van dit kort geding heeft gefilterd. Zelfs als alle opgegeven kosten inderdaad verband houden met dit kort geding en daadwerkelijk in rekening zijn gebracht, acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden en gelet op de gebruikelijke tarieven in dergelijke zaken de aan de zijde van Basic Holdings begrote kosten buitensporig. Ruby Decor c.s. heeft haar kosten begroot op (afgerond) € 32.000,-. Ten opzichte hiervan heeft Basic Holdings een extra procesronde, aankopen en onderzoek aan sfeerhaarden en vertaalkosten moeten maken. Ook is de octrooigemachtigde van Basic Holdings ter zitting verschenen, in tegenstelling tot de gemachtigde van Ruby Decor c.s. Ruby Decor c.s. heeft er op gewezen dat de proceskosten van Basic Holdings in de eerdere drie kort geding procedures tussen partijen gemiddeld € 68.724 bedroegen. Gelet op dit een en ander begroot de voorzieningenrechter de redelijke en evenredige kosten aan de zijde van Basic Holdings op € 75.000,-, te vermeerderen met € 618,- aan griffierecht, derhalve € 75.618,- in totaal. 4.35. Conform de door Basic Holdings bepleite verdeling, waartegen Ruby Decor en Nijhof geen verweer hebben gevoerd, zullen deze kosten in een verhouding van 80:20 over Ruby Decor en Nijhof worden verdeeld, derhalve € 60.494,40 voor Ruby Decor en € 15.123,60 voor Nijhof. Gelet op deze gestelde verdeling bestaat geen grond voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling. De daarover gevorderde wettelijke rente is wel toewijsbaar. 4.36. Indien de onderhavige inbreuk niet ten grondslag is gelegd aan de vorderingen in de in 2.12 beschreven bodemprocedure, kan die procedure naar voorlopig oordeel vooralsnog niet worden aangemerkt als de hoofdzaak in de zin van 1019i Rv in de procedure tussen Basic Holdings enerzijds en Ruby Decor anderzijds. Tegen Nijhof heeft Basic Holdings nog geen bodemprocedure aangespannen. Om deze redenen zal de voorzieningenrechter een termijn voor het instellen van een vordering in de hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv bepalen, en wel op zes maanden na heden.