ECLI:NL:RBDHA:2021:5366

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 20/6533 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 mei 2021 in de zaak tussen [eiseres] N.V., te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigden: mrs. J. Molenaar en J. Keur), en het bestuur van de Nederlandse Emissieautoriteit, verweerder (gemachtigden: mr. E.A. Binnema en dr. M.A.J. Leenders).

Bij besluit 16 juli 2020 heeft verweerder aan eiseres vier bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 270.989,-. Eiseres heeft hiertegen met instemming van verweerder rechtstreeks beroep ingesteld (artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)). Eiseres heeft een nader stuk ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een nadere reactie gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2021. De gemachtigden van eiseres en verweerder zijn ter zitting verschenen. Voor eiseres waren ook [A] , manager Health, Safety, Security, Environment and Quality, en [B] , Expert Milieu, via video-conferencing aanwezig. Voor verweerder is ook [C] , inspecteur, verschenen.

Samenvatting 1. In deze uitspraak komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder terecht aan eiseres bestuurlijke boetes heeft opgelegd. De hoogte van die boetes is (afzonderlijk en tezamen) evenredig aan de ernst van de overtredingen en de mate waarin zij aan eiseres kunnen worden verweten. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Waar gaat deze zaak over? 2. Eiseres is een energieleverancier. Zij doet mee aan het Europees systeem van handel in emissierechten (Emission Trading Scheme; hierna: ETS). Met dit systeem beoogt de Europese Unie de uitstoot van broeikasgassen kosteneffectief te verminderen. De handel in emissierechten geeft het recht om een bepaalde hoeveelheid broeikasgassen uit te stoten. Het ETS is vastgesteld in Richtlijn 2003/87/EG. 3. In het kader van het ETS is eiseres verplicht om de CO2-emissies van haar elektriciteitscentrales te monitoren. Vervolgens moet zij die emissies jaarlijks aan verweerder rapporteren in een emissieverslag. Zo’n verslag moet vergezeld gaan van een verklaring van een onafhankelijke, geaccrediteerde verificateur. De emissiecijfers worden verwerkt in het Europees Register voor de handel in broeikasgasemissierechten. De verplichting tot monitoren en rapporteren is uitgewerkt in de Monitoring en Rapportage Verordening (hierna: MRV). 4. Tussen 2013 en 2019 heeft (de rechtsvoorgangster van) eiseres een kolencentrale op de eerste Maasvlakte in Rotterdam (hierna: centrale) geëxploiteerd. In 2019 heeft eiseres de centrale aan [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.] ) overgedragen. Voor de centrale is een monitoringsplan met bijbehorend CO2-referentiedocument vastgesteld. Verweerder heeft dit plan gevalideerd. Inspecteurs van verweerder hebben op 30 november 2016 en 7 december 2017 een inspectiebezoek bij de centrale afgelegd. Dit heeft tot een handhavingsonderzoek geleid. De inspecteurs hebben hun bevindingen neergelegd in het handhavingsrapport van 2 december 2019. Hierin staat dat eiseres in de jaren 2014-2016 verschillende fouten heeft gemaakt bij de monitoring van de bronstroom kolen. Daardoor heeft zij in die jaren onjuiste emissiecijfers gerapporteerd. Verder staat in het handhavingsrapport dat eiseres van 21 oktober 2017 tot en met 5 september 2018 gebruik heeft gemaakt van een meetinstrument (een bandweger) dat de maximale onnauwkeurigheidseis overschreed. 5. Verweerder heeft vervolgens twee besluiten genomen. Allereerst heeft hij ambtshalve de in zijn ogen correcte emissiecijfers vastgesteld. Hiermee heeft verweerder de in het Europees Register verwerkte cijfers gecorrigeerd. Dit besluit heeft verweerder aan [B.V.] geadresseerd. Daarnaast heeft verweerder bestuurlijke boetes opgelegd. Dit besluit heeft hij aan eiseres geadresseerd. In deze zaak gaat het uitsluitend om die boetes. 6. In het bestreden besluit heeft verweerder eiseres de volgende overtredingen verweten: - Systematisch onnauwkeurige emissiefactoren in de jaren 2014-2016; - Onnauwkeurige oxidatiefactor in jaar 2015; - Onjuiste eindvoorraad kolen in jaar 2016; - Overschrijding van de meetonzekerheid van een bandweger. Volgens verweerder heeft eiseres hiermee gehandeld in strijd met verschillende bepalingen van de MRV. Dit is verboden op grond van artikel 18.5 van de Wet milieubeheer (hierna: Wm). Verweerder heeft aan eiseres boetes opgelegd van in totaal € 270.989,-. Wat zijn de regels? 7. De relevante regels staan in de bijlage, die bij de uitspraak hoort. Wat vinden partijen in beroep? 8. Eiseres is het niet met het bestreden besluit eens. Zij betwist (de mate van verwijtbaarheid van de) geconstateerde overtredingen. Verder heeft verweerder geen kenbare belangenafweging gemaakt. De boetes zijn daarnaast in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft de boete ten onrechte niet gematigd wegens overschrijding van de beslistermijn. Voorts vindt eiseres dat verweerder het bestreden besluit had moeten adresseren aan [B.V.] . Ten slotte voert eiseres bij meerdere beroepsgronden aan dat verweerder in het verweerschrift ten onrechte nieuw bewijs aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. 9. Verweerder heeft gemotiveerd op het beroep gereageerd. Hij blijft bij wat er in het bestreden besluit staat. 10. Op de specifieke argumenten van partijen gaat de rechtbank hierna in, voor zover dat nodig is. Wat is het oordeel van de rechtbank? Nieuw bewijs in strijd met de goede procesorde? 11. De rechtbank zal eerst ingaan op de hiervoor onder 8 laatstgenoemde grief van eiseres, omdat deze bij meerdere beroepsgronden speelt. Volgens eiseres gaat het om de brieven van verweerder aan haar rechtsvoorgangster ( [bedrijf] ) van 13 maart 2015 en 23 juli 2015 en om de brief van die rechtsvoorgangster aan verweerder van 10 april 2015. Eiseres betoogt dat verweerder deze brieven heeft ingeroepen ter nadere onderbouwing van de keuze voor bestuurlijke boetes en van de evenredigheid daarvan. Dit is in strijd met de goede procesorde. Eiseres verwijst hiervoor naar twee uitspraken. 12. De rechtbank gaat niet mee in dit betoog van eiseres. De reden daarvoor is dat verweerder de drie genoemde brieven niet heeft ingeroepen als nieuw bewijs voor het bestreden besluit. Uit het verweerschrift en de toelichting op zitting blijkt immers dat verweerder hiermee heeft willen reageren op de stelling van eiseres dat er niet eerder handhavend is opgetreden ten aanzien van de centrale. Volgens verweerder klopt die stelling, maar heeft eiseres hiermee een onvolledig beeld van de voorgeschiedenis geschetst. Om dat beeld alsnog volledig te krijgen, heeft verweerder naar de drie brieven verwezen. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake. Overtreding 1: Systematisch onnauwkeurige emissiefactoren in 2014-2016? 13. Primair: Geen bewijs voor overtreding? 13.1 Eiseres stelt primair dat verweerder geen dan wel onvoldoende bewijs heeft geleverd dat zij de artikelen 7 en 8 van de MRV heeft overtreden. Volgens eiseres heeft zij in de jaren 2014-2016 geen onjuiste emissiecijfers gerapporteerd. De berekeningen van de gewogen gemiddelde emissiefactoren hebben plaatsgevonden op basis van een methode die aan de twee genoemde artikelen voldoet. Eiseres wijst erop dat de MRV, het monitoringsplan en het daarbij behorende CO2-referentiedocument niet regelen op welke wijze die emissiefactoren moeten worden berekend. De wijze van berekenen mocht niet als algemene kennis worden verondersteld. Daarnaast valt de emissiefactor volgens eiseres in niveau 3, bedoeld in bijlage II van de MRV. Bij dit niveau hoort een maximale meetonzekerheid van 2,5%, terwijl de berekende gewogen gemiddelde emissiefactor slechts 0,27% van de door verweerder opnieuw berekende emissiefactor afweek. Van een systematische fout is geen sprake. 13.2 De rechtbank stelt voorop dat de emissiefactor overeenkomstig artikel 24 van de MRV standaard wordt uitgedrukt in ton CO2/TJ en dat partijen daarover niet van mening verschillen. Zo stond het ook in het monitoringsplan van eiseres. Verweerder kan echter toestemming geven om de emissiefactor uit te drukken in ton CO2/ton of ton CO2/Nm3. Het geschil betreft de wijze waarop eiseres de gewogen gemiddelde emissiefactor heeft berekend. Vaststaat dat eiseres die emissiefactor heeft berekend in ton CO2/ton (een hoeveelheidseenheid), terwijl de afzonderlijke emissiefactoren, die ten grondslag liggen aan de gewogen gemiddelde emissiefactor, zijn berekend in ton CO2/TJ (een energie-eenheid). Eiseres heeft geen toestemming gevraagd voor deze afwijkende rekenmethode. 13.3 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres bij de berekening van de gewogen gemiddelde emissiefactor ten onrechte niet (ook) is uitgegaan van de energie-inhoud van kolen, uitgedrukt in ton CO2/TJ.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Dit is de uitspraak van mr. J.R.K.A.M. Waasdorp, voorzitter, en mr. R.H. Smits en mr. P.T. Heblij, leden, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2021. de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een hogerberoepschrift. U moet dit hogerberoepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. BIJLAGE Verordening (EU) nr. 601/2012 van de Europese Commissie van 21 juni 2012 inzake de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad Considerans (1) De volledige, consistente, transparante en nauwkeurige monitoring en rapportage van broeikasgasemissies, overeenkomstig de in deze verordening vervatte geharmoniseerde voorschriften, zijn van fundamenteel belang voor het effectief functioneren van de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten uit hoofde van Richtlijn 2003/87/EG. [..] (5) Het monitoringplan, dat voorziet in gedetailleerde, volledige en transparante documentatie met betrekking tot de methode voor een specifieke installatie of vliegtuigexploitant, dient een centraal element te vormen van het bij deze verordening ingestelde systeem. Regelmatige actualisering van het plan dient te worden voorgeschreven, zowel in reactie op de bevindingen van de verifiërende partij als op eigen initiatief van de exploitant of vliegtuigexploitant. De hoofdverantwoordelijkheid voor de implementatie van de monitoringmethode, waarvan onderdelen worden gespecificeerd door middel van procedures die in deze verordening worden voorgeschreven, dient in handen te blijven van de exploitant of de vliegtuigexploitant. [..] Artikel 3 – Definities Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: [..] 16. ‘ nauwkeurigheid’: de mate van overeenstemming tussen het resultaat van een meting en de echte waarde van een bepaalde grootheid of een referentiewaarde die met behulp van internationaal aanvaarde en traceerbare kalibratiematerialen en standaardmethoden empirisch is bepaald, rekening houdend met zowel toevals- als systematische factoren; [..] Artikel 6 (Consistentie, vergelijkbaarheid en transparantie) 1. De monitoring en rapportage zijn consistent en vergelijkbaar van het ene tot het volgende tijdstip. Hiertoe gebruiken exploitanten en vliegtuigexploitanten dezelfde monitoringmethoden en gegevensverzamelingen, behoudens eventuele door de bevoegde autoriteit goedgekeurde wijzigingen en afwijkingen. 2. Exploitanten en vliegtuigexploitanten moeten monitoringgegevens, met inbegrip van aannamen, verwijzingen, activiteitsgegevens, emissiefactoren, oxidatiefactoren en conversiefactoren op transparante wijze verzamelen, registreren, samenvoegen, analyseren en documenteren, op zodanige wijze dat de verificateur en de bevoegde autoriteit de bepaling van de emissies kunnen reproduceren. Artikel 7 (Nauwkeurigheid) Exploitanten en vliegtuigexploitanten dragen er zorg voor dat de bepaling van emissies noch systematisch, noch opzettelijk onnauwkeurig is. Zij identificeren en reduceren eventuele bronnen van onnauwkeurigheid zover als mogelijk. Zij doen gepaste inspanningen om te zorgen dat berekeningen en metingen van emissies met de hoogst haalbare nauwkeurigheid worden uitgevoerd. Artikel 8 (Integriteit van de methode) [..] De gerapporteerde emissiegegevens en daarmee samenhangende bekendmakingen bevatten geen beduidende onjuiste opgaven, zijn zodanig dat systematische fouten bij de selectie en presentatie van informatie worden vermeden en geven een betrouwbare en evenwichtige beschrijving van de emissies van een installatie of een vliegtuigexploitant. [..] Artikel 11 (Algemene verplichting) 1. Iedere exploitant of vliegtuigexploitant voert een monitoring van broeikasgasemissies uit, op basis van een monitoringplan dat overeenkomstig artikel 12 is goedgekeurd door de bevoegde autoriteit, rekening houdend met de aard en het functioneren van de installatie of de luchtvaartactiviteit waarvoor het wordt gebruikt. Het monitoringplan wordt waar nodig aangevuld met schriftelijke procedures die door de exploitant of vliegtuigexploitant worden vastgesteld, gedocumenteerd, ingevoerd en onderhouden inzake activiteiten die onder het monitoringplan vallen. [..] Artikel 24 (Berekening van emissies volgens de standaardmethode) 1. Bij de standaardmethode berekent de exploitant de verbrandingsemissies per bronstroom door vermenigvuldiging van de activiteitsgegevens met betrekking tot de hoeveelheid verbrande brandstof, uitgedrukt in terajoule op basis van de calorische onderwaarde, met de overeenkomstige emissiefactor, uitgedrukt in ton CO2 per terajoule (t CO2/TJ) in overeenstemming met het gebruik van de calorische onderwaarde, en met de overeenkomstige oxidatiefactor. De bevoegde autoriteit mag het gebruik toestaan van emissiefactoren voor brandstoffen, uitgedrukt als t CO2/t of t CO2/Nm3. In dat geval bepaalt de exploitant de verbrandingsemissies door vermenigvuldiging van de activiteitsgegevens in verband met de hoeveelheid verbrande brandstof, uitgedrukt in ton of kubieke meter normaal, met de overeenkomstige emissiefactor en de overeenkomstige oxidatiefactor. [..] Artikel 26 (Toepasselijke niveaus) 1. Bij het definiëren van de relevante niveaus overeenkomstig artikel 21, lid 1, ter bepaling van de activiteitsgegevens en elke berekeningsfactor, maakt elke exploitant gebruik van het volgende: a. a) ten minste de in bijlage V opgenomen niveaus, in het geval van een installatie van categorie A, of wanneer er een berekeningsfactor vereist is voor een bronstroom die een commercieel verhandelbare standaardbrandstof is; b) in andere gevallen dan de in punt a) bedoelde, het hoogste niveau zoals gedefinieerd in bijlage II. De exploitant mag echter één niveau lager gebruiken dan het verplichte niveau overeenkomstig de eerste alinea voor installaties van categorie C, en tot twee niveaus lager voor installaties van categorie A en B, met als minimum niveau 1, mits hij ten genoegen van de bevoegde autoriteit aantoont dat het verplichte niveau overeenkomstig de eerste alinea technisch niet haalbaar is of leidt tot onredelijke kosten. De bevoegde autoriteit mag, gedurende een overgangsperiode van maximaal drie jaar, een exploitant toestemming geven om lagere niveaus toe te passen dan die bedoeld in de tweede alinea, met als minimum niveau 1, mits aan de volgende twee voorwaarden is voldaan: a. a) de exploitant toont ten genoegen van de bevoegde autoriteit aan dat het krachtens de tweede alinea vereiste niveau technisch niet haalbaar is of tot onredelijke kosten leidt; b) de exploitant dient een verbeteringsplan in waarin wordt aangegeven hoe en wanneer minstens het krachtens de tweede alinea vereiste niveau zal worden bereikt 2.

Dat was immers logisch geweest en mag als algemeen bekend worden verondersteld. Eiseres heeft aangevoerd dat er geen berekenmethode is beschreven voor de gewogen gemiddelde emissiefactor en dat publicaties daaromtrent, waarnaar verweerder heeft verwezen, pas later op de website van verweerder zijn verschenen. Eiseres heeft voorts op zitting aangegeven dat zij voor de berekening heeft gekozen voor een in haar ogen fysisch logische rekenmethode die acceptabel is en slechts een klein verschil - binnen de marges daarvoor - oplevert ten opzichte van de uitkomst van de door verweerder voorgestane rekenmethode. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de artikelen 7 en 8 van de MRV vereisen dat berekeningen voor de (al dan niet gewogen gemiddelde) emissiefactoren met de hoogst mogelijke nauwkeurigheid dienen plaats te vinden en dat de voorgeschreven emissieberekening en de daarbij te hanteren eenheden uitgangspunt dienen te zijn en eenduidig moeten worden gehanteerd. Het is niet aan een exploitant zelf om - zonder voorafgaande goedkeuring van de bevoegde autoriteit - een eigen, van de standaard afwijkende rekenmethode te kiezen. Dat de informatie over de berekening van de gewogen gemiddelde emissiefactor pas later gepubliceerd zou zijn, is door verweerder naar het oordeel van de rechtbank met succes weersproken en laat onverlet dat van eiseres - een groot bedrijf met jarenlange ervaring op het gebied van emissiehandel - verwacht mag worden dat zij de juiste informatie weet in te winnen en ook inwint. 13.4 De rechtbank is van oordeel dat hiermee is bewezen dat eiseres artikel 7 van de MRV heeft overtreden. Die bepaling verplicht eiseres immers om gepaste inspanningen te verrichten om te zorgen dat berekeningen en metingen van emissies met de hoogst haalbare nauwkeurigheid worden uitgevoerd. Onder ‘nauwkeurigheid’ wordt verstaan: ‘de mate van overeenstemming tussen het resultaat van een meting en de echte waarde van een bepaalde grootheid of een referentiewaarde die met behulp van internationaal aanvaarde en traceerbare kalibratiematerialen en standaardmethoden empirisch is bepaald, rekening houdend met zowel toevals- als systematische factoren’. Het moet dus gaan om gepaste inspanningen die zorgen voor de hoogst haalbare mate van overeenstemming tussen het resultaat van een meting en de echte waarde. Eiseres heeft hier niet aan voldaan. Verder is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiseres artikel 8, tweede lid, van de MRV heeft overtreden. Volgens die bepaling zijn de gerapporteerde emissiegegevens en daarmee samenhangende bekendmakingen zodanig dat systematische fouten bij de selectie en presentatie van informatie wordt vermeden. De rechtbank is het niet met eiseres eens dat de term ‘systematische fout’ onzeker en daarmee in strijd met het legaliteitsbeginsel is. In de Engels- en Franstalige versie van de MRV staat de term ‘bias’ respectievelijk ‘biais’. Eiseres gaat eraan voorbij dat al deze termen dezelfde betekenis hebben. Een bias is een systematische fout. En zo’n fout moet volgens artikel 8 van de MRV worden vermeden. De Uniewetgever heeft dan ook voldoende duidelijk omschreven om welke verboden gedraging het gaat. Eiseres heeft in drie achtereenvolgende jaren op dezelfde wijze te veel CO2-emissies gerapporteerd. Daarmee is sprake van een systematische fout. Dat de afwijkingen ten opzichte van de berekening met de voorgeschreven eenheid (ton CO₂/TJ) klein zijn, doet hieraan niet af. De afwijkingsmarges - waarbinnen afwijkingen worden getolereerd - gelden immers uitsluitend voor fouten in metingen die plaatsvinden met dezelfde uitgangspunten. De meetonzekerheid waar eiseres een beroep op doet, is er niet voor bedoeld om strijd met de artikelen 7 en 8 van de MRV te sauveren. De rechtbank vindt voor al deze conclusies steun in het oogmerk van de MRV om te komen tot volledige, consistente, transparante en nauwkeurige monitoring en rapportage van emissies. Dit is van fundamenteel belang voor het effectief functioneren van het ETS. 14. Subsidiair: Ontbreken van verwijtbaarheid? 14.1 Eiseres meent subsidiair dat overtreding 1 in het geheel niet aan haar kan worden verweten. Slechts na een zeer nauwkeurige inspectie zijn de onvolkomenheden immers zichtbaar geworden. Verweerder heeft de in het monitoringsplan beschreven methode steeds geaccepteerd. De gerenommeerde verificateur heeft deze methode gecontroleerd en akkoord bevonden. Er was dus geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de methode. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 3 februari 2016. Verder heeft zij er altijd naar gestreefd om zo nauwkeurig mogelijk te rekenen en te handelen. De afwijking van 0,27% is zeer beperkt. 14.2 De rechtbank stelt voorop dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat verwijtbaarheid geheel ontbreekt. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat zij hier niet in is geslaagd. Eiseres doet immers in internationaal verband al sinds 2005 mee aan het ETS en heeft veel ervaring met monitoring en rapportage van CO2-emissies bij installaties. Daarbij komt dat verweerder in de jaren 2014-2016 op zijn website informatie over de berekening van gewogen gemiddelde emissiefactoren beschikbaar had gesteld. Dat verweerder het monitoringsplan heeft gevalideerd en de verificateur de toegepaste methode akkoord heeft bevonden, leidt niet tot een ander oordeel. De verantwoordelijkheid ligt immers vooraleerst bij eiseres. Al hierom slaagt het beroep op de genoemde uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2016, wat daar verder ook van zij, niet. Daarnaast is de geringe afwijking van 0,27% geen omstandigheid die in het kader van de verwijtbaarheid een rol kan spelen. Deze afwijking kan wel relevant zijn voor de berekening van het variabele bedrag van een boete (zie hierna onder 30.1). 15. Meer subsidiair: Verminderde verwijtbaarheid? 15.1 Eiseres stelt - meer subsidiair - dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Zij wijst op de aard van de gedraging, de omstandigheden waaronder deze is begaan en de concrete inspanningen die direct na de overtreding zijn verricht. Bovendien is eiseres niet eerder beboet en heeft zij een goede reputatie. Als eiseres de overtreding zelf zou hebben ontdekt, zou zij deze spoedig zelf hebben gemeld, net als bij overtreding 4. Zij verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2018. 15.2 In wat eiseres heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen reden om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Frijns heeft tijdens het verhoor van 30 augustus 2018 verklaard dat eiseres achteraf gezien niet scherp genoeg heeft gelet op de uitvoering en de effectiviteit van de controleprocedures over de juistheid van het emissiecijfer. Onder deze omstandigheden heeft verweerder geen reden hoeven zien om aan te nemen dat eiseres de fout na interne controle zelf zou hebben ontdekt en gemeld. Dat eiseres overtreding 4 wel heeft gemeld, maakt dit niet anders. Er is dan ook sprake van een andere situatie dan in de genoemde uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2018. 16. De beroepsgrond slaagt niet. Overtreding 2: Onnauwkeurige oxidatiefactor in 2015 17. Volgens eiseres kan de onnauwkeurige oxidatiefactor in 2015 (primair) niet of (subsidiair) slechts in verminderde mate aan haar worden toegerekend. De oxidatiefactor die gebruikt had moeten worden, week immers met slechts 0,02% af van de oxidatiefactor die zij zelf had gebruik. Zo’n kleine afwijking valt binnen de toegestane onzekerheidsmarge van 2,5%. Bovendien heeft eiseres direct na de constatering van de overtreding concrete inspanningen tot verbetering verricht. 18. Vaststaat dat eiseres in 2015 een onnauwkeurige oxidatiefactor heeft berekend en dat zij daarmee de artikelen 7 en 30, tweede lid, van de MRV heeft overtreden.

Voor activiteitsgegevens en elke berekeningsfactor voor kleine bronstromen past de exploitant het hoogste niveau toe dat technisch haalbaar is en niet leidt tot onredelijke kosten, met als minimum niveau 1. 3. Voor activiteitsgegevens en elke berekeningsfactor voor de-minimisbronstromen mag de exploitant de activiteitsgegevens en elke berekeningsfactor bepalen aan de hand van conservatieve schattingen in plaats van niveaus, tenzij een gedefinieerd niveau haalbaar is zonder extra inspanningen. 4. Voor de oxidatiefactor en conversiefactor past de exploitant minimaal de laagste niveaus genoemd in bijlage II toe. 5. In de gevallen waarin de bevoegde autoriteit het gebruik heeft toegestaan van emissiefactoren uitgedrukt in t CO2/t of t CO2/Nm3 voor brandstoffen en voor brandstoffen die worden gebruikt als ingezet materiaal voor het proces of in massabalansen in overeenstemming met artikel 25, mag de calorische onderwaarde worden gemonitord aan de hand van lagere niveaus dan het hoogste niveau gedefinieerd in bijlage II. Artikel 29 (Meetsysteem buiten de controle van de exploitant) [..] 2. De exploitant draagt zorg voor de naleving van het toepasselijke niveau krachtens artikel 26. Hiertoe mag de maximale toelaatbare fout bij het gebruik die krachtens de desbetreffende wetgeving inzake nationale wettelijke metrologische controle is toegestaan voor de bedoelde handelstransacties, worden gebruikt als onzekerheid, zonder dat aanvullende bewijzen nodig zijn. Als de toepasselijke eisen krachtens de nationale wettelijke metrologische controle minder streng zijn dan het in artikel 26 bepaalde toepasselijke niveau, vraagt de exploitant bewijzen voor de van toepassing zijnde onzekerheid aan de handelspartner die voor het meetsysteem verantwoordelijk is. Artikel 30 (Bepaling van berekeningsfactoren) [..] 2. De exploitant bepaalt en rapporteert berekeningsfactoren in overeenstemming met de toestand waarop de activiteitsgegevens betrekking hebben, namelijk de toestand van de brandstof of het materiaal waarin de brandstof of het materiaal is gekocht of gebruikt in het proces dat emissies veroorzaakt, voordat het is gedroogd of op een andere manier is bewerkt voor laboratoriumanalyse. Als een dergelijke methode tot onredelijke kosten leidt of als een grotere nauwkeurigheid kan worden bereikt, mag de exploitant voor de rapportage van activiteitsgegevens en berekeningsfactoren verwijzen naar de toestand waarin de laboratoriumanalyses zijn uitgevoerd. [..] Wet milieubeheer [..] Artikel 18.5 1. Het is verboden te handelen in strijd met de volgende bepalingen van de Verordening monitoring en rapportage emissiehandel: artikel 4 in verbinding met de artikelen 5 tot en met 9, en de artikelen 11, 12, 50, 51, 52, 57 en 68. 2. Het is voorts verboden te handelen in strijd met de volgende bepalingen van de Verordening monitoring en rapportage emissiehandel: de artikelen 14, 15, 16, 19 tot en met 50, 53, 54, 55, 58 tot en met 67, 69, 72 en 73. [..] Artikel 18.16a In geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens [..] artikel 18.5 kan het bestuur van de emissieautoriteit de overtreder een bestuurlijke boete opleggen. [..] Algemene wet bestuursrecht [..] Artikel 5:1 1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2. Onder overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. [..] Artikel 5:40 1. Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. [..] Artikel 5:41 Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. [..] Artikel 5:45 1. Indien artikel 5:53 van toepassing is, vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. [..] Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. [..] 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Artikel 5:51 1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport. [..] Artikel 7:1a 1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1. [..] 3. Het bestuursorgaan kan instemmen met het verzoek indien de zaak daarvoor geschikt is. [..] Beleidsregels Nederlandse emissieautoriteit handhaving handel in emissierechten 2016 [..] Artikel 2 1. Het bestuur van de Nederlandse emissieautoriteit bepaalt de hoogte van een bestuurlijke boete voor overtredingen als bedoeld in artikel 18.16a, eerste lid, van de Wet milieubeheer, voor zover het een overtreding betreft bedoeld in Bijlage I, in overeenstemming met de formule, bedoeld in Bijlage III. [..] Bijlage I. Categorisering overtredingen In onderstaande tabellen I en II is voor de meest waarschijnlijke overtredingen per overtreding de ernstfactor van de overtreding aangegeven. De ernstfactor bepaalt de indicatieve hoogte van de dwangsombedragen bedoeld in bijlage II en maakt onderdeel uit van de berekening van de boetebedragen bedoeld in bijlage III. Tabel I vermeldt overtredingen met een kwantificeerbaar effect. Tabel II vermeldt overtredingen zonder kwantificeerbaar effect. De kwantificeerbaarheid van het effect maakt onderdeel uit van de berekening van de boetebedragen bedoeld in Bijlage III. [..] Tabel I. Overtredingen met kwantificeerbaar effect [..] Tabel II. Overtredingen zonder kwantificeerbaar effect [..] Bijlage III. Hoogte boetebedragen 1. Formule boetebedrag De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op basis van de volgende formule: Boete = Vast bedrag + Variabel bedrag x Correctiefactor + Economisch voordeel 2. Vast bedrag Als onderdeel van de boete is een vast bedrag vastgesteld van € 5.000,–. 3. Variabel bedrag Voor het variabele bedrag in de boete wordt onderscheid gemaakt tussen overtredingen met een kwantificeerbaar en een niet-kwantificeerbaar effect. 3.1. Variabel bedrag voor kwantificeerbaar effect In bijlage I, tabel I van de Beleidsregels Nederlandse emissieautoriteit handhaving handel in emissierechten 2016 zijn overtredingen gecategoriseerd waarvan het effect als kwantificeerbaar is aangemerkt. In die gevallen wordt de ernst van de overtreding bepaald door de omvang van het (potentiële) effect.

Tussen partijen is in geschil of, en zo ja, in welke mate eiseres deze overtreding kan worden verweten. De rechtbank stelt vast dat eiseres ten onrechte is uitgegaan van koolstofgehalten in kolen dry based (droge stof) in plaats van as received (nat). Het gaat hier dus om een verkeerde eenheid in de berekening en niet om een meetonzekerheid. Bovendien had van eiseres gelet op haar ervaring binnen het ETS verwacht mogen worden dat zij van begin af aan in staat was om de oxidatiefactor op juiste wijze te berekenen. Verder heeft verweerder gesteld dat niet eiseres maar [B.V.] de inspanningen tot verbetering geheel of gedeeltelijk heeft verricht. Gelet hierop en op wat de rechtbank onder 13.4 over de geringe procentuele afwijking heeft overwogen, volgt zij verweerder in zijn standpunt dat verwijtbaarheid niet ontbreekt en dat er ook geen reden is om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. De beroepsgrond slaagt niet. Overtreding 3: Onjuiste eindvoorraad kolen in 2016 19. Eiseres stelt dat de onjuist berekende eindvoorraad kolen in 2016 haar slechts in verminderde mate kan worden toegerekend. In de berekening is per ongeluk de laatste dag van het jaar buiten beschouwing gelaten, hetgeen pas in 2017 werd opgemerkt, omdat in eerdere jaren geen handelingen met de eindvoorraad van de kolen op de laatste dag van het jaar zijn verricht. Eiseres en de verificateur hebben deze fout niet opgemerkt. Volgens eiseres is sprake van een weeffout, die dateert van de eerste opzet van het monitoringssysteem. Deze fout heeft tot een kleine afwijking van ongeveer 0,35% geleid ten opzichte van het jaarverbruik. Het in het bestreden besluit genoemde verschil van 14,9% geeft een vertekend beeld. Verder heeft eiseres na de ontdekking van de fout de berekeningsformule direct aangepast. Sindsdien vergelijkt eiseres de eindvoorraad stelselmatig met de beginvoorraad van het volgende jaar. 20. Vaststaat dat eiseres de eindvoorraad kolen voor het jaar 2016 onjuist heeft berekend en dat zij daarmee de artikelen 6 en 7 van de MRV heeft overtreden. Ook staat vast dat eiseres van deze overtreding een verwijt kan worden gemaakt. Partijen verschillen echter van mening over de mate van verwijtbaarheid. 21. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Het gaat hier immers om een rekenfout die opgemerkt had kunnen worden bij een vergelijking tussen de eindvoorraad van 2016 en de beginvoorraad van 2017. Verweerder heeft van eiseres, gelet op haar ervaring, mogen verwachten dat deze fout haar meteen was opgevallen. Dat de verificateur de fout niet heeft gezien, leidt niet tot een ander oordeel. De MRV stelt immers de verantwoordelijkheid van de exploitant van een centrale voorop. Zo staat het ook in bijlage 2 bij het verificatierapport over rapportagejaar 2016. Ook hier geldt dat de kleine procentuele afwijking geen rol kan spelen bij de verwijtbaarheid. Dat eiseres meteen na de ontdekking van de fout de berekeningsformule heeft aangepast, leidt gelet op de aard van de rekenfout en het feit dat die meerdere jaren is gemaakt maar niet is opgemerkt niet tot verminderde verwijtbaarheid. De beroepsgrond slaagt niet. Overtreding 4: Overschrijding meetonzekerheid bandweger BW 182 22. Volgens eiseres kan de overschrijding van de meetonzekerheid van bandweger BW 182 haar slechts in verminderde mate worden verweten. Zij wijst erop dat deze overschrijding is ontstaan doordat de bandweger niet tijdig was gekalibreerd. Normaal gesproken kreeg de verantwoordelijke afdeling van eiseres een melding als periodiek onderhoud nodig is. Die melding is in dit geval echter uitgebleven, omdat de bandweger door een menselijke fout niet in het systeem was geregistreerd. De kalibratie kon voorts niet (tijdig) plaatsvinden, omdat de bandweger op het terrein van het overslagbedrijf EMO stond en het om een complex organisatorisch proces ging dat ongeveer drie maanden heeft geduurd. In de tussentijd was eiseres bezig een betere onderhouds- en kalibratieprocedure te implementeren met hulp van een externe adviseur. Ook heeft zij een service agreement met EMO gesloten. Eiseres vindt dat zij hiermee alle relevante inspanningen heeft verricht voor het verbeteren van de procedure en het voorkomen van nieuwe overtredingen. Verweerder heeft bij zijn boetebesluit weliswaar meegewogen dat eiseres de tekortkoming zelf heeft gemeld en een correctiefactor van 0,5 toegepast, maar onvoldoende rekening gehouden met voornoemde omstandigheden en getroffen maatregelen door eiseres. 23. Vaststaat dat bandweger BW 182 in de periode van 21 oktober 2017 tot 17 mei 2018 niet was gekalibreerd. Ook staat vast dat deze bandweger in de periode van 21 oktober 2017 tot en met 31 december 2017 de maximale onnauwkeurigheidseis van 1,5% overschreed. Hiermee heeft eiseres de artikelen 11, eerste lid, 26 en 29, tweede lid, van de MRV overtreden. Partijen zijn het erover eens dat eiseres van deze overtreding een verwijt kan worden gemaakt. De mate van verwijtbaarheid staat echter ter discussie. 24. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Niet in geschil is dat bandweger BW 182 het meetinstrument is dat kolen weegt die aan de centrale werden geleverd. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat die bandweger in feite het belangrijkste instrument is waarover eiseres voor de berekening van de emissiefactor beschikte. Het was aan eiseres om ervoor te zorgen dat bandweger BW 182 binnen de toegestane meetonzekerheid functioneerde. Dat de bandweger op het terrein van EMO stond, maakt dit niet anders. De verantwoordelijkheid voor het correct functioneren ervan ligt immers ook in zo’n geval zonder meer bij eiseres. Dat eiseres relevante inspanningen heeft verricht voor het verbeteren van de procedure en het voorkomen van nieuwe overtredingen is evenmin een reden om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. De rechtbank acht het niet meer dan logisch en behorend tot de normale (‘compliance management’) bedrijfsvoering van een onderneming dat gemaakte fouten en gebreken in de procedures zo snel mogelijk worden aangepakt en verholpen teneinde toekomstige overtredingen te voorkomen. Dit doet echter niet af aan de mate van verwijtbaarheid ten aanzien van eerder gemaakte fouten en overtredingen. De beroepsgrond slaagt niet. Belangenafweging bij de keuze voor een bestuurlijke boete 25. Volgens eiseres heeft verweerder in het bestreden besluit geen kenbare belangenafweging gemaakt. Dit had wel gemoeten. Eiseres wijst hiervoor op de zogeheten nalevingsstrategie van verweerder. Een goede belangenafweging had in dit geval moeten leiden tot een waarschuwing en/of last onder dwangsom. Eiseres heeft zich ten aanzien van de centrale altijd coöperatief en proactief opgesteld. Van nonchalance en onverschilligheid is geen sprake. 26. Verweerder heeft er in het bestreden besluit op gewezen dat hij een nalevingsstrategie hanteert waarin plaats is voor uiteenlopende maatregelen ter bevordering van de naleving van regelgeving. Volgens die strategie maakt verweerder bij een geconstateerde overtreding een afweging tussen informeren, waarschuwen, correctief ingrijpen en/of bestraffen. In het bestreden besluit heeft verweerder uitgelegd waarom hij in dit geval voor bestuurlijke boetes heeft gekozen en niet voor een andere maatregel. Zo heeft verweerder benadrukt dat artikel 18.16a van de Wm hem rechtstreeks de bevoegdheid geeft om een bestuurlijke boete op te leggen, dus zonder eerst een ander nalevingsinstrument in te hoeven zetten. Verweerder heeft in aanmerking genomen dat eiseres vier overtredingen heeft begaan, die haar kunnen worden verweten.

Het variabele bedrag van de boete voor kwantificeerbare overtredingen wordt dan hierdoor bepaald, en door een marktgerelateerde boetewaarde en een inrichtingsfactor. Formule variabel bedrag bij kwantificeerbaar effect: Variabel bedrag = Effect van de overtreding x Marktgerelateerde boetewaarde x Inrichtingsfactor Effect van de overtreding Bij overtredingen met betrekking tot monitoring en rapportage van de CO2-emissies wordt het (potentiële) effect, mits dat kwantificeerbaar is, uitgedrukt in ton CO2. Een afwijking is een overtreding ongeacht of de afwijking positief of negatief is. Bij overtredingen met betrekking tot de toewijzing van emissierechten wordt het effect bepaald door de hoeveelheid emissierechten die als gevolg van de overtreding achteraf gezien teveel zijn toegewezen of verleend. Marktgerelateerde boetewaarde Het variabele bedrag wordt onder andere bepaald door een marktgerelateerde boetewaarde. De emissieautoriteit stelt jaarlijks op uiterlijk 31 december de gemiddelde veilingprijs van een emissierecht vast, die in dat jaar gerealiseerd is. De emissieautoriteit publiceert deze veilingprijs op haar website (www.emissieautoriteit.nl). De boetewaarde wordt bepaald door deze veilingprijs met een door de emissieautoriteit te bepalen generieke factor te vermenigvuldigen en vervolgens af te ronden in hele euro’s. De vaste generieke vermenigvuldigingsfactor is tenminste 1 en ten hoogste 4. De boetewaarde wordt toegepast op alle kwantificeerbare overtredingen begaan in het jaar waarvoor de boetewaarde is vastgesteld. Wanneer voor enig jaar nog geen boetewaarde is vastgesteld wordt de laatst vastgestelde boetewaarde toegepast. Als de duur van de overtreding meerdere kalenderjaren bestrijkt, wordt de hoogste boetewaarde van die kalenderjaren toegepast. Inrichtingsfactor De emissieautoriteit kan bij het bepalen van het variabele bedrag eventueel nog differentiëren naar gelang van de omvang van de emissies van de inrichting (bij luchtvaartexploitanten: omvang van de emissies van de vloot van de exploitant), in verband met de grotere of kleinere plaats die de inrichting (c.q. vloot) inneemt in het systeem van handel in emissierechten. Daarmee kan de emissieautoriteit ook uitdrukking geven aan een grotere verantwoordelijkheid en grotere zorg die van een grotere emittent mag worden verwacht. Dat gebeurt dan met een “inrichtingsfactor” die kan verschillen al naar gelang de emissies van de betrokken inrichting c.q. vloot. Daarbij kan bijvoorbeeld voor wat betreft inrichtingen aansluiting worden gezocht bij de categorieën A, B en C als bedoeld in artikel 19 van de Verordening monitoring en rapportage emissiehandel. 3.2 Variabel bedrag voor niet-kwantificeerbaar effect In bijlage I, tabel II van de Beleidsregels Nederlandse emissieautoriteit handhaving handel in emissierechten 2016 zijn overtredingen gecategoriseerd waarvan het effect als niet-kwantificeerbaar is aangemerkt. In die gevallen wordt de omvang van de emissie gezien als belangrijke indicator voor de ernst van de overtreding en de (potentiële) gevolgen voor het systeem van de handel in emissierechten. Het variabele bedrag van de boete voor niet-kwantificeerbare overtredingen wordt dan met name hierdoor bepaald. Daarnaast wordt de ernst van de overtreding bepaald door de aard van de overtreding en de tijdsduur van de overtreding. Formule variabel bedrag bij niet-kwantificeerbaar effect: Variabel bedrag = Emissiegerelateerd bedrag x Ernstfactor aard x Ernstfactor tijdsduur Emissiegerelateerd bedrag Het variabele bedrag wordt gerelateerd aan de omvang van de gerapporteerde emissies in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin de overtreding heeft plaatsgevonden en wordt berekend aan de hand van de totale emissie van de inrichting en een schijvensysteem volgens onderstaande tabel I. Wanneer er geen emissiegegevens over het voorgaande jaar bekend zijn, of de emissies ten tijde van de overtreding sterk afwijken van de emissies in het voorgaande jaar, maakt de emissieautoriteit voor het berekenen van het variabele bedrag gebruik van een schatting op basis van de meest actuele emissiegegevens. Ernstfactor aard In bijlage I van de Beleidsregels Nederlandse emissieautoriteit handhaving handel in emissierechten is aan meest waarschijnlijke overtredingen een ernstfactor toegekend. In onderstaande tabel II is per ernstfactor de wegingsfactor aangegeven die daarvoor wordt toegepast bij het bepalen van het variabele bedrag. Ernstfactor tijdsduur a. a) Algemeen In onderstaande tabel III is per tijdsduur de wegingsfactor aangegeven die daarvoor toegepast wordt bij het bepalen van het variabele bedrag. [..] 4. Correctiefactor Naast de ernst van de overtreding en de (potentiële) gevolgen voor de handel in emissierechten wordt het boetebedrag ook bepaald door de overige omstandigheden van het geval. Daartoe wordt door een totale correctiefactor in ieder geval rekening gehouden met de omstandigheden vermeld in tabel V op de daarin vermelde wijze. Formule correctiefactor: Totale correctiefactor = C1 x C2 x C3 In onderstaande tabel V zijn de omstandigheden en daarvoor geldende correctiefactoren aangegeven waarmee in ieder geval rekening gehouden wordt bij het bepalen van de totale correctiefactor voor het totale boetebedrag. 5. Economisch voordeel Als er sprake is van economisch voordeel dat niet gecorrigeerd kan worden door ambtshalve vaststelling van het emissiecijfer, door aanpassing van de toewijzing van emissierechten of door terugvordering van teveel verleende emissierechten, wordt de boete, onder aftrek van een eventueel nadeel dat rechtstreeks verband houdt met de overtreding, verhoogd met het saldo van het resterende voordeel. Wanneer er geen sprake is van een voordelig saldo is er geen sprake van economisch voordeel. Indicatieve aard beleidsregel en belangenafweging Deze beleidsregel is indicatief ten aanzien van de hoogte van dwangsom- en boetebedragen. Op grond van de Awb dient een bestuursorgaan bij het nemen van een handhavingsbesluit rekening te houden met de feitelijke omstandigheden, de betrokken belangen af te wegen en daarbij evenredigheid te betrachten. Mede daartoe bevat de beleidsregel ten aanzien van de hoogte van de dwangsombedragen een marge voor de NEa, bevat de formule voor de hoogte van het boetebedrag onder meer een correctiefactor en enkele andere nader in te vullen factoren. Het is aan de NEa om deze factoren op onderdelen nader in te vullen en zo nodig aan te passen. Zo wordt voorkomen dat de beleidsregel zelf naar aanleiding van de eerste ervaringen daarmee eventueel al op korte termijn moet worden aangepast. Daar waar in de beleidsregel de NEa ruimte tot nadere invulling is gelaten, wordt de NEa wel geacht deze invulling op consistente wijze te verrichten en niet op ad hoc-basis. Dat geldt bijvoorbeeld voor de vermenigvuldigingsfactor in de marktgerelateerde boetewaarde, de inrichtingsfactor en de recidivefactor. Anderzijds is de verwijtbaarheidsfactor naar zijn aard geheel afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Drie overtredingen vallen in de categorie ‘zwaar’ en een in de categorie ‘belangrijk’ in de zin van de Beleidsregels Nederlandse emissieautoriteit handhaving handel in emissierechten 2016 (hierna: Beleidsregels 2016). De overtredingen hebben volgens verweerder aanzienlijke effecten gehad op de rapportage van de CO2-emissies van de centrale. Zij hebben immers geleid tot overschatting van die emissies en dus tot overrapportage. Daarnaast hebben de overtredingen grote twijfel bij verweerder doen rijzen over de doeltreffendheid en/of naleving van de procedures voor gegevensbeheer en -controle. Ten slotte leent een last onder bestuursdwang zich in de visie van verweerder slecht voor overtredingen in het kader van emissiehandel. Dat geldt ook voor de last onder dwangsom. Die hebben immers altijd betrekking op een overtreding die op het moment van oplegging van de last nog voortduurt of concreet dreigt. Een bestuurlijke boete kan daarentegen worden opgelegd bij overtredingen uit het verleden. 27. Artikel 18.16a van de Wm biedt verweerder de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. Verweerder zal dus in een concreet geval moeten afwegen of hij van die bevoegdheid gebruikmaakt. De hierboven weergegeven toelichting in het bestreden besluit maakt duidelijk dat verweerder zo’n afweging heeft gemaakt. Daarbij heeft hij kenbaar zijn nalevingsstrategie betrokken. Gelet hierop en op wat de rechtbank hierboven bij alle overtredingen heeft overwogen, heeft verweerder ervoor kunnen kiezen om aan eiseres bestuurlijke boetes op te leggen. Op de zitting heeft eiseres verwezen naar het arrest Nordzucker AG en gesteld dat het onderscheid tussen over- en onderrapportage, administratieve schade en feitelijke schade relevante omstandigheden zijn die verweerder bij zijn afweging had moeten betrekken. Dit brengt de rechtbank niet op andere gedachten. Allereerst gaat het arrest Nordzucker over de verplichting om tijdig emissierechten in te leveren. Die situatie is hier niet aan de orde. Daar komt bij dat de omstandigheden die eiseres heeft genoemd geen doorslaggevende rol spelen in het kader van de MRV. De MRV is er immers voor bedoeld om tot een zo nauwkeurig mogelijke rapportage van CO2-emissies te komen. Daarmee strekt de MRV ertoe het vertrouwen van deelnemende exploitanten in het ETS te waarborgen. Verder heeft eiseres op de zitting onder verwijzing naar artikel 5:45, eerste lid, van de Awb betoogd dat verweerder bij overtreding 1 niet meer bevoegd was om voor het jaar 2014 een bestuurlijke boete op te leggen. Er was ten tijde van het bestreden besluit meer dan vijf jaar verstreken. De rechtbank is het hier niet mee eens. Het gaat hier immers om dezelfde onjuiste berekening die zich in drie achtereenvolgende jaren heeft voorgedaan (zie overweging 13.4). Hiermee is sprake van een voortgezette handeling die één overtreding oplevert. Verweerder heeft de jaren 2014-2016 dan ook terecht samengenomen en niet afzonderlijk beboet. De beroepsgrond slaagt niet. Evenredigheidsbeginsel 28. Volgens eiseres zijn de Beleidsregels 2016 onvoldoende gedifferentieerd naar de mate van verwijtbaarheid. Zij wijst op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: Centrale Raad) van 2 december 2020. Verder heeft verweerder, gelet op wat zij heeft aangevoerd, niet goed gemotiveerd dat de opgelegde boetes evenredig zijn. Eiseres verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020. 29. Bij het vaststellen van de boetebedragen heeft verweerder gebruikgemaakt van de Beleidsregels 2016. Over de verwijtbaarheid zoals die hierin tot uitdrukking is gebracht, overweegt de rechtbank in algemene zin het volgende. 29.1 Verweerder berekent de boete met de volgende formule: Boete = Vast bedrag + Variabel bedrag x Correctiefactor + Economisch voordeel. Met de correctiefactor beoogt verweerder tot uitdrukking te brengen of de overtreding uit eigen beweging is gemeld/beëindigd (C1), wat de mate van verwijtbaarheid is (C2) en of er sprake is van recidive (C3). De correctiefactor is het resultaat van C1 x C2 x C3. Als er geen bijzondere omstandigheden zijn, gaat verweerder bij C2 uit van waarde 1. Als er bijzondere omstandigheden zijn die tot verminderde verwijtbaarheid leiden, gaat verweerder bij C2 uit van een waarde tussen 0,25 en 0,75. 29.2 De rechtbank stelt vast dat verweerder in de Beleidsregels 2016 bij factor C2 niet heeft voorzien in een waarde hoger dan 1 in geval van een opzettelijke overtreding. Toch kan dit beleid naar het oordeel van de rechtbank de toets in rechte doorstaan. Het beroep van eiseres op de uitspraak van de Centrale Raad van 2 december 2020 gaat in dit geval niet op. In de zaak die heeft geleid tot die uitspraak, en de daaraan voorafgaande uitspraak van de Centrale Raad van 24 januari 2018, ging het immers om een in het daar aan de orde zijnde boetebeleid vooraf vastgesteld boetenormbedrag dat van toepassing was op gevallen van opzet. Omdat matiging tot 50% alleen mogelijk was in geval van verminderde verwijtbaarheid gold dat boetenormbedrag ook voor gevallen van grove schuld en normale verwijtbaarheid en was het beleid volgens de Centrale Raad onvoldoende gedifferentieerd. In dit geval is geen sprake van een vast boetenormbedrag. In plaats daarvan is de hoogte van de boete het resultaat van de toepassing van de hierboven genoemde formule. Van die formule maakt de correctiefactor onderdeel uit. Bij het bepalen van die factor betrekt verweerder de mate van verwijtbaarheid. Daarbij geldt dat waarde 1 voor factor C2 voor normale verwijtbaarheid geldt en dus niet (mede) opzet omvat. Er is ook voldoende ruimte te differentiëren bij verminderde verwijtbaarheid, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden. Dat de Beleidsregels 2016 bij factor C2 alleen de mogelijkheid bieden om bij verminderde verwijtbaarheid en uitgaande van normale verwijtbaarheid naar beneden te differentiëren, acht de rechtbank op zichzelf niet onredelijk en vormt geen inbreuk op het evenredigheidsbeginsel als vastgelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Dit artikel verplicht verweerder bovendien om steeds te beoordelen of de uitkomst van de formule in een concrete situatie passend en geboden is. Daar komt bij dat de Beleidsregels 2016 uitdrukkelijk ruimte bieden voor aanvullende correcties. Dat verweerder in de Beleidsregels 2021 bij opzet uitgaat van waarde 2 voor factor C2, leidt niet tot een ander oordeel. Waarde 1 voor normale verwijtbaarheid is immers in de nieuwe beleidsregels gelijk gebleven, evenals de differentiaties naar beneden voor verminderde verwijtbaarheid. Los daarvan staat vast dat de nieuwe beleidsregels voor eiseres niet gunstiger zijn dan de Beleidsregels 2016. Het beroep van eiseres ter zitting op artikel 5:46, vierde lid, van de Awb slaagt dan ook niet. 30. Over de toepassing van de beleidsregels in dit geval overweegt de rechtbank het volgende. 30.1 In bijlage 1 bij het bestreden besluit staat hoe verweerder de hoogte van de vier boetes heeft bepaald. Bij alle overtredingen heeft hij het vaste bedrag op € 5.000,- gesteld. Het variabele bedrag bij overtreding 1, 2 en 3 heeft verweerder berekend volgens de systematiek voor overtredingen met een kwantificeerbaar effect. De hoogte van het bedrag is in belangrijke mate bepaald door de omvang van het effect van de overtredingen. Overtreding 1 en 3 hadden grote effecten en overtreding 2 een geringer effect. Daarom zijn de variabele bedragen hier groter dan bij overtreding 2. De correctiefactor is bij overtreding 1, 2 en 3 vastgesteld op waarde 1 (C1 = 1 x C2 = 1 x C3 = 1). Die overtredingen zijn immers niet zelf gemeld, er was geen reden voor het ontbreken van of verminderde verwijtbaarheid en er was geen sprake van recidive. Er was ook geen sprake van economisch voordeel. Bij overtreding 2 hoort daarom een boete van € 11.083,- en bij overtreding 3 een boete van € 96.728,-.

Dat geldt ook voor de mogelijkheid aanvullende correcties uit te voeren, met behoud van een afschrikwekkende werking. Op grond van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn. Voorts geldt uiteraard dat, wanneer toepassing van de beleidsregel zou leiden tot een hoger boetebedrag dan het in artikel 18.16e van de Wm bedoelde maximum, het wettelijk maximum prevaleert. Overtredingen met een al dan niet kwantificeerbaar effect Deze beleidsregel introduceert met name een nieuwe systematiek voor de bestuurlijke boete bij overtredingen waarvan de omvang van het effect van de overtreding kwantificeerbaar is. Deze overtredingen zijn vermeld in tabel I van bijlage I. Wanneer de omvang van het effect van een overtreding kwantificeerbaar is, wordt deze omvang gezien als belangrijkste indicator voor de ernst van de overtreding. Bij kwantificeerbare effecten van overtredingen komt de omvang van de potentiële schade voor het emissiehandelssysteem immers zeer duidelijk tot uitdrukking. Daarom vormt dit de kern van het variabele bedrag van de boete. Bij overtredingen met betrekking tot monitoring en rapportage van de CO2-emissies betreft dit de omvang in tonnen CO2. Bij overtredingen met betrekking tot de toewijzing van emissierechten betreft dit de omvang in aantallen emissierechten die als gevolg van de overtreding achteraf gezien teveel zijn gestort (verleend), of waarin dit het effect had kunnen zijn (bijvoorbeeld bij het niet of niet tijdig melden van een gedeeltelijke beëindiging als bedoeld in artikel 45 van de Regeling handel in emissierechten). De totale omvang van de emissies van de betrokken inrichting is hier niet het vertrekpunt maar kan meewegen om, in oplopende mate, gewicht toe te kennen aan de grotere verantwoordelijkheid van grotere emittenten voor de goede werking van het systeem van emissiehandel en aan de grotere expertise en zorgvuldigheid die daarom van hen mag worden verwacht. Voor deze functie is het voldoende om voor de omvang van de emissies bij de inrichtingsfactor bijvoorbeeld aan te sluiten bij de categorie-indeling gebaseerd op artikel 19 van de MRV. Bij niet-kwantificeerbare overtredingen (vermeld in tabel II van bijlage I) is het niet mogelijk de boeteomvang te bepalen aan de hand van de omvang van het effect van de overtreding. In deze gevallen wordt het variabele bedrag van de boete op een andere manier berekend. De ernst van de overtreding wordt hierbij bepaald op basis van de aard (welke norm is overtreden) en tijdsduur (hoe lang is de norm overtreden). Daarnaast komt in het variabele bedrag met name ook het potentiële gevolg van de overtreding tot uitdrukking. De omvang van de jaarlijkse hoeveelheid emissie wordt bij deze overtredingen gezien als belangrijkste indicator hoe groot de potentiële schade voor het emissiehandelssysteem is. Het potentiële gevolg wordt uitgedrukt als functie van de geverifieerde en gerapporteerde emissie (jaarvracht) van de inrichting in het jaar voorafgaand aan de overtreding. Vanwege de belangrijke rol van de emissieomvang in deze gevallen wordt hier voor de berekening van het variabel bedrag aangesloten bij de meest actuele totale emissiegegevens. Daarbij wordt een schijvensysteem gehanteerd vergelijkbaar met de methodiek van het belastingstelsel, maar met een daarvan verschillende uitwerking. Over de eerste schijf wordt een hoger bedrag per kiloton CO2 berekend dan over de tweede en de derde schijf. Dat het bedrag per kiloton CO2 door dit schijvensysteem afvlakt is ingegeven door de noodzaak te voorkomen dat aan grote emittenten onaanvaardbaar hoge bedragen worden opgelegd. Anderzijds zou een lager uniform bedrag per kiloton over de hele linie teveel afbreuk doen aan de afschrikkende werking van de sanctie. Beleidsregels voor het bestuur van de Nederlandse emissieautoriteit inzake het bepalen van de hoogte van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete bij de handhaving van de regels voor de handel in emissierechten [..] Artikel 3 1. Bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete houdt het bestuur van de emissieautoriteit in ieder geval rekening met: a. de indicatie van de hoogte van de bestuurlijke boete per soort overtreding in de bij deze beleidsregels behorende bijlage II; b. de omstandigheid dat de onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd; c. de omstandigheid dat de emissieautoriteit reeds eerder onherroepelijk een vergelijkbare overtreding door de onderneming heeft vastgesteld; d. de omvang van de schade voor het systeem van handel in broeikasgasemissie-rechten, of het systeem van handel in NOx-emissierechten, en e. het eigen voordeel voor de onderneming bij de overtreding. [..] Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap. Verordening nr. 601/2012 van de Europese Commissie van 21 juni 2012 inzake de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig Richtlijn 2003/87/EG. Uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1818) en uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 november 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:881). Zie paragraaf D, onder 7(a), van het monitoringsplan. Artikel 24, eerste lid, van de MRV. Zie artikel 3, punt 16, van de MRV. Vgl. de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1235. Zie punt 1 van de considerans van de MRV. ECLI:NL:RVS:2016:226. Vgl. punt 5 van de considerans van de MRV. ECLI:NL:RVS:2018:2627. Verslag van het verhoor van 30 augustus 2018, p. 4. Zie bijv. punt 5 van de considerans van de MRV. Zie artikel 29, tweede lid, van de MRV. Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:287. Zie punt 1 van de considerans van de MRV. ECLI:NL:CRVB:2020:2871. ECLI:NL:HR:2020:973. ECLI:NL:CRVB:2018:370. Artikel 5:51, eerste lid, van de Awb. Zie bijv. de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4261. ECLI:NL:RVS:2010:BN2591.

Overtreding 1 heeft plaatsgevonden voor 1 oktober 2016, zodat verweerder een vergelijking heeft gemaakt met de Beleidsregels uit 2008. Die bleken een gunstigere uitkomst voor eiseres te hebben. De boete voor overtreding 1 is daarom gematigd van € 188.282,- tot € 88.950,-. Het variabele bedrag bij overtreding 4 heeft verweerder berekend volgens de systematiek voor overtredingen zonder kwantificeerbaar effect. Hiervoor heeft hij jaaremissies van de centrale in ogenschouw genomen en de ernst van de overtreding in het licht van de aard en de duur van de overtreding. De correctiefactor heeft verweerder vastgesteld op waarde 0,5 (C1 = 0,5 x C2 = 1 x C3 = 1) omdat hij ervan uitgaat dat eiseres de overtreding zelf heeft gemeld en beëindigd. Het variabele bedrag is dus met 50% gematigd. Er was geen reden voor verdere matiging. Ook bij overtreding 4 is verweerder ervan uitgegaan dat er geen economisch voordeel was. Verweerder is voor deze overtreding uitgekomen op een bedrag van € 74.228,-. Volgens verweerder zijn de boetebedragen afzonderlijk en gezamenlijk passend en geboden. Hierbij heeft hij veel gewicht toegekend aan het feit dat eiseres veel ervaring heeft met de monitoring en rapportage van CO2-emissies van (complexe) installaties binnen het ETS. Daarbij maakt eiseres onderdeel uit van een groot internationaal energieconcern, waarbinnen kennis van en ervaring met de werking van het ETS kan worden uitgewisseld. De fouten die eiseres heeft gemaakt, gaan bovendien over cruciale onderdelen van de monitoring van de belangrijkste bron van CO2-emissies van de centrale. Gezien de aard van de gemaakte fouten is twijfel ontstaan over de interne controleprocedures van eiseres. Bij een goedwerkend controle- en managementsysteem waren de overtredingen waarschijnlijk vroegtijdig ontdekt. Juist in de opstartfase van een installatie is zo’n systeem van groot belang. 30.2 De rechtbank is van oordeel dat verweerder met deze toelichting duidelijk heeft gemaakt hoe hij de hoogte van de boetes heeft berekend. Verweerder heeft daarnaast, met inachtneming van artikel 5:46 tweede lid, van de Awb, beoordeeld of de uitkomst van de berekeningen in dit geval passend en geboden was. Gelet hierop en op wat de rechtbank hierboven heeft overwogen, is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat de boetes niet alleen afzonderlijk, maar ook bij elkaar opgeteld evenredig zijn. Hij heeft die conclusie voldoende gemotiveerd. De stelling van eiseres dat haar handelen niet tot feitelijk nadeel voor het klimaat heeft geleid, vindt de rechtbank niet van voldoende gewicht om tot matiging over te gaan. Het gaat bij de MRV immers om zo nauwkeurig mogelijke rapportages van CO2-emissies die het vertrouwen in het ETS hoog moeten houden. Al dan niet feitelijk nadeel voor het klimaat speelt in dit kader geen rol. Het aangevoerde arrest van de Hoge Raad kan eiseres dus niet baten. Ook het feit dat de ambtshalve correctie door verweerder van de gerapporteerde emissiecijfers geen gevolgen heeft voor eiseres, maar voor de opvolger van de centrale (te weten: [B.V.] ), is naar het oordeel van de rechtbank geen factor waarmee verweerder bij de boetebepaling rekening had moeten houden. De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat de toekenning van het voordeel slechts aan de huidige exploitant ( [B.V.] ) kan geschieden en dat het aan eiseres en [B.V.] is om hierover - desgewenst - onderling (verreken)afspraken te maken. 31. De beroepsgrond slaagt niet. Matiging wegens overschrijding van de beslistermijn 32. Eiseres stelt dat verweerder het boetebesluit niet binnen de termijn van dertien weken na dagtekening van het boeterapport heeft genomen. Die termijn is immers met negentien weken overschreden. Volgens eiseres moet deze forse termijnoverschrijding tot matiging van het totale boetebedrag leiden. 33. Vaststaat dat de beslistermijn van dertien weken in dit geval is overschreden. Met verweerder concludeert de rechtbank echter dat dit geen reden is om de boete te matigen. Het gaat immers om een zogeheten termijn van orde. Dit betekent dat overschrijding ervan niet zonder meer tot matiging moet leiden. Verweerder heeft terecht in aanmerking genomen dat de oorzaak van de termijnoverschrijding vooral bij eiseres lag. Eiseres heeft immers tweemaal verzocht de termijn voor een zienswijze te verlengen. Verder heeft zij in de zienswijze om fysiek overleg met verweerder gevraagd. Dit is haar goed recht. Tegelijkertijd was het hierdoor voor verweerder niet mogelijk om binnen dertien weken te beslissen. De termijnoverschrijding heeft in dit geval dan ook geen gevolgen voor de hoogte van de boete. De beroepsgrond slaagt niet. Onjuiste adressering van het bestreden besluit? 34. De rechtbank gaat niet mee in de stelling van eiseres dat verweerder het bestreden besluit ten onrechte niet aan [B.V.] heeft geadresseerd. Gelet op wat de rechtbank hierboven heeft overwogen, heeft verweerder terecht vier overtredingen geconstateerd. Vaststaat dat eiseres ten tijde van die overtredingen de exploitant van de centrale was. Daarmee is zij de overtreder. Uit het systeem van hoofdstuk 5 van de Awb volgt dat een bestuurlijke boete uitsluitend aan een overtreder kan worden opgelegd. Dat eiseres de centrale in mei 2019 heeft overgedragen aan [B.V.] (een dochterbedrijf dat eiseres verzelfstandigd heeft), is dus niet van belang. De rechtbank betrekt hierbij dat eiseres na de afsplitsing van de centrale niet is opgehouden te bestaan. De afspraken tussen eiseres en [B.V.] over aansprakelijkheid leiden niet tot een ander oordeel. Die afspraken regelen immers de onderlinge, civielrechtelijke positie van beide ondernemingen. De uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2010 - waar eiseres in dit verband naar verwijst - brengt de rechtbank niet op andere gedachten. In die uitspraak was immers sprake van een last onder dwangsom waarbij het al dan niet (meer) bestaan van een huurcontract bepalend was voor de vraag wie overtreder was. Die situatie is hier niet aan de orde. De beroepsgrond slaagt niet.