ECLI:NL:RBROT:2019:6833

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 18/6442

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 augustus 2019 in de zaak tussen

[Naam vennootschap] , te [Plaats] , eiseres,

en

de Minister voor Medische Zorg, verweerder.

Bij besluit van 9 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 3 augustus 2018 (het primaire besluit), waarbij aan eiseres een bestuurlijke boete van € 1.360 is opgelegd wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet, ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. H.R. ten Broeke. Verschenen zijn verder [Naam] , middellijk bestuurder van eiseres. Voorts is desgevraagd verschenen (de verkoopster), die als getuige is gehoord. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Boer.

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.536,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 29 augustus 2019.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

1. Blijkens een niet ondertekend relaas van bevindingen, dat naar waarheid is opgemaakt op 12 juli 2018, heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), samen met een collega-toezichthouder, op 31 mei 2018 de vestiging van eiseres in Bilthoven, een tabaksverkooppunt genaamd [Naam] bezocht voor een inspectie. Samengevat is vastgesteld dat een jongen (de jongen) naar de balie liep, sprak met de verkoopster, dat de toezichthouder uit de conversatie tussen de jongen en de verkoopster afleidde dat zij elkaar kenden, dat is vastgesteld dat de verkoopster niet vroeg naar de leeftijd van de jongen en zij evenmin zijn leeftijd vaststelde aan de hand van enig document, dat zij een pakje Camelsigaretten uit het rek pakte en op de balie legde en dat de jongen afrekende en naar buiten liep. De toezichthouder geeft blijkens het relaas aan dat hij aan de hand van de uiterlijke kenmerken – zoals kleding, lichaamsbouw, uiterlijk en gedrag – niet kon vaststellen dat de jongen onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt en dat niet is gebleken hoe de medewerkster dit wel heeft kunnen vaststellen. De toezichthouders zijn blijkens het relaas naar de jongen toegelopen en hebben hem bevraagd. De jongen heeft volgens het relaas het volgende verklaard:

“Ik heb net een pakje sigaretten van het merk Camel gekocht. Ik kom hier vaker en ken de medewerkster wel. Er is nu of eerder niet gevraagd naar mijn leeftijd of identiteitsbewijs. Ik ben 18 jaar. Ik heb geen identiteitsbewijs bij me.”

De opgegeven persoonsgegevens van de jongen, zoals naam en adres, zijn bij de meldkamer van de NVWA nagetrokken. De gegevens kwamen volgens het relaas niet overeen met de gegevens uit de basisregistratie personen, omdat daaruit bleek dat de jongen was geboren op 3 oktober 2001 en tijdens de inspectie derhalve 16 jaar oud was. Aan eiseres is vervolgens een bestuurlijke boete opgelegd wegens het verkopen van rookwaren aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke boete verweerder in bezwaar heeft gehandhaafd.

2. In haar schriftelijke zienswijze op het boetevoornemen – dat is het eerste moment waarop eiseres heeft kunnen reageren nadat zij met het relaas van bevindingen is geconfronteerd – heeft eiseres verklaard dat de verkoopster haar de volgende verklaring heeft gegeven:

“Ik ken deze persoon en heb hem minimaal 3 maal gecontroleerd aan de hand van zijn legitimatiebewijs en hieruit bleek dat hij de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Het enige wat ik kan bedenken is dat hij het legitimatiebewijs van zijn broer heeft gebruikt. De broers lijken erg veel op elkaar en je kunt uiteraard bij een legitimatiebewijs wat al wat ouder is niet exact zien of dit de juiste persoon is, daar men op deze leeftijd nog erg verandert. Ik heb deze persoon niet meer gecontroleerd daar dit in de instructies die ik heb gekregen niet nodig is nadat er vastgesteld is dat iemand de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt en regelmatig in de winkel terugkomt. (…)”

In die zienswijze is verweerder verzocht de jongen te benaderen om een en ander te verifiëren en is verklaard dat de verkoopster bereid is onder ede te verklaren dat zij de jongen daadwerkelijk heeft gecontroleerd op zijn leeftijd. In bezwaar en beroep heeft eiseres volhard in deze lezing. Eiseres stelt zich gelet hierop op het standpunt dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

3.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

3.2. Artikel 8 van de Tabaks- en rookwarenwet luidt als volgt:

“1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten of aanverwante producten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. (…)

2. De vaststelling, bedoeld in het eerste lid, blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.

(…)”

3.3. Op de website van de NVWA is in het onderdeel Roken en tabak bij “vraag-en-antwoord” vermeld:

“Moet ik van een vaste klant bij elke aankoop opnieuw de leeftijd vaststellen?

Bij elke aankoop van een vaste klant moet u opnieuw de leeftijd vaststellen. U kunt daarvan afwijken als u bij een eerder bezoek al met zekerheid heeft vastgesteld dat deze klant 18 jaar of ouder is. Deze vaststelling moet dan correct zijn uitgevoerd. Wilt u weten hoe u de leeftijd correct vaststelt? Kijk dan hieronder bij het antwoord op de veelgestelde vraag ‘Hoe controleer ik de leeftijd van de koper?’

Hoe controleer ik de leeftijd van de koper?

De leeftijd van een koper controleert u aan de hand van een geldig identiteitsbewijs. Dit zijn documenten zoals een paspoort, identiteitsbewijs, vreemdelingendocument en rijbewijs (genoemd in artikel 1, eerste lid van de Wet op de identificatieplicht). Bibliotheekpassen, schoolpassen, kopieën of foto’s van identiteitsbewijzen en dergelijke zijn geen geldige identiteitsbewijzen en kunt u niet gebruiken om de leeftijd van een koper vast te stellen. Voor het vaststellen van de leeftijd gelden de volgende aandachtspunten:

 Vraag altijd of de koper het identiteitsbewijs uit de portemonnee wil halen.

 Controleer of het een geldig identiteitsbewijs is.

 Controleer of het identiteitsbewijs voorzien is van echtheidskenmerken (kijk voor meer informatie over echtheidskenmerken van identiteitsdocumenten op de website van de Rijksoverheid).

 Controleer of degene die u op het identiteitsbewijs ziet wel de persoon is die voor u staat.

 Controleer de geboortedatum en reken uit of deze persoon 18 jaar of ouder is.”

3.4. Op verweerder rust de bewijslast om aan te tonen dat een (rechts)persoon een overtreding heeft begaan van artikel 8, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. Daarbij geldt dat op grond de onschuldpresumptie, die besloten ligt in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, twijfel in het voordeel van de belanghebbende strekt (bijv. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, punt 4.8.3, en ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818, punt 7.5). Verweerder heeft in dit geval aan die bewijslast en bewijsmaatstaf voldaan, omdat is vastgesteld dat vanuit de winkel van eiseres aan een persoon sigaretten zijn verkocht, terwijl van die koper, waarvan niet in geschil is dat hij ten tijde van de koop niet onmiskenbaar 18 jaar was, niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Verweerder kan in een dergelijk geval ook uitgaan van het vermoeden dat eiseres van de overtreding een verwijt valt te maken.

3.5. Het is vervolgens aan eiseres om aannemelijk te maken dat zij, gelet op de informatie van de website van NVWA of op het door haar genoemde NIX 18-beleid, bij een eerdere transactie de leeftijd van de jongen aan de hand van een geldig identiteitsbewijs heeft vastgesteld en daarom bij de bewuste verkoop daarvan af heeft mogen zien of om aannemelijk te maken dat zich anderszins een uitzondering voordoet die in de weg staat aan boeteoplegging. Daarbij geldt voor dit tegenbewijs geen harde bewijsmaatstaf. Aannemelijk maken dat zich een uitzondering voordoet is voldoende (vgl.

ABRvS 4 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1886, punt 2.5.2, en CBb 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:326, punt 8.5).

3.6. De rechtbank stelt vast dat eiseres zich vanaf het eerste contactmoment met verweerder consequent bij haar lezing heeft gehouden dat de verkoopster bij eerdere gelegenheden de identiteit van de jongen heeft vastgesteld aan de hand van een legitimatiebewijs en dat zij veronderstelt dat de jongen het legitimatiebewijs van zijn broer, die op hem lijkt, bij die eerdere gelegenheden heeft laten zien. Dit komt ook overeen met wat de verkoopster, die ter zitting als getuige is gehoord, heeft verklaard. Hoewel niet (meer) kan worden vastgesteld of dit daadwerkelijk zo is gebeurd, staat deze lezing niet op gespannen voet met wat in het relaas van bevindingen is vastgesteld. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat daaruit volgt dat de verkoopster en de jongen elkaar al kenden. Hoewel de jongen aan de toezichthouders verklaarde dat hem nimmer naar een identiteitsbewijs is gevraagd, heeft hij ook verklaard 18 jaar te zijn, wat niet zo bleek te zijn, zodat die verklaring weinig gewicht in de schaal legt.

3.7. Daar komt bij dat verweerder in primo en bezwaar de lezing van eiseres niet in twijfel trok, maar uitging van een verwijtbare overtreding omdat de wet voorschrijft dat de leeftijd van een klant altijd aan de hand van een identiteitsbewijs moet worden vastgesteld, ook al meent de verkoopster aan de hand van een vals identiteitsbewijs te weten dat hij of zij18 jaar of ouder is. Eerst in het verweerschrift wordt afstand genomen van de lezing van eiseres, omdat zij innerlijk tegenstrijdige standpunten zou hebben ingenomen door in bezwaar en beroep van een vals identiteitsbewijs te spreken, terwijl in de zienswijze wordt gesproken van een identiteitsbewijs van de broer van de jongen. De rechtbank volgt verweerder niet in dit nieuwe standpunt. Het valse gebruik van een authentiek identiteitsbewijs door een ander wordt in het taalgebruik ook wel aangeduid als het gebruik van valse papieren, zodat het door elkaar gebruiken daarvan in dit geval geen tegenstrijdigheid oplevert. Voor het overige betwist verweerder de lezing van eiseres niet.

3.8. Gelet hierop acht de rechtbank de lezing van eiseres, die wordt ondersteund door de getuigenverklaring ter zitting, dat bij een eerdere transactie door de jongen een identiteitsbewijs van zijn (oudere) broer, die op de jongen zou lijken, is overgelegd voldoende aannemelijk. Omdat uitgaande van die lezing geen sprake zal zijn geweest van het tonen van een vervalst document, kon van de verkoopster niet worden verlangd dat zij bij een eerdere transactie vaststelde dat sprake was van ofwel een vervalst document of een geldig identiteitsbewijs die aan een ander toehoorde. Hoewel dus volgens verweerder, gelet op de gegevens uit de basisregistratie personen, vaststaat dat de verkoopster niet kan hebben vastgesteld dat de jongen tenminste 18 jaar was, kan eiseres hiervan geen verwijt worden gemaakt. En omdat de verkoopster, naar eiseres stelt en ook volgt uit informatie op de website van de NVWA, na een eerdere vaststelling van de leeftijd van de koper dit bij een volgende transactie niet nogmaals hoeft te doen, kan eiseres evenmin een verwijt worden gemaakt dat de verkoopster nagelaten heeft om op 31 mei 2018 opnieuw om een legitimatiebewijs te vragen.

4. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat haar van de overtreding geen verwijt valt te maken, zodat artikel 5:41 van de Awb in de weg staat aan boeteoplegging.

5. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd. Omdat ten onrechte een boete is opgelegd moet bovendien het primaire besluit worden herroepen.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1).