ECLI:NL:RBDHA:2021:11197

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 20/3139 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 oktober 2021 in de zaak tussen [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. B.J. Maes), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. N. Majid).

In het besluit van 3 december 2019 (primair besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 10.000,- wegens vijf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. In het besluit van 13 maart 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2021. De rechtbank heeft de zaak gevoegd behandeld met de zaak SGR 20/903. De rechtbank heeft de zaken voor de uitspraak gesplitst. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Waar gaat deze zaak over? 1.1 In 2006 is het bedrijf [eiseres] B.V., het moederbedrijf van eiseres, (hierna: het moederbedrijf) opgericht. Het moederbedrijf is een erkend referent. Bij een herstructurering is de statutaire naam van het moederbedrijf gewijzigd in [eiseres] Nederland B.V. en is eiseres opgericht (met de voormalige naam van het moederbedrijf, namelijk [eiseres] B.V.). Door de herstructurering zijn alle werknemers van het moederbedrijf, waaronder vijf kennismigranten, in dienst getreden bij eiseres. 1.2 Naar aanleiding van een telefoongesprek met de IND ging eiseres ervan uit dat het niet nodig was om een nieuwe aanvraag te doen om als referent erkend te worden, nu het moederbedrijf al erkend referent was. 1.3 Toen het voor eiseres duidelijk werd dat zij toch een eigen aanvraag had moeten doen om als referent erkend te worden, zijn de vijf kennismigranten tijdelijk bij een andere erkend referent (een payrollorganisatie) in dienst getreden zodat zij op die manier hun werk konden blijven doen voor eiseres. Eiseres heeft vervolgens een aanvraag ingediend om alsnog als referent erkend te worden en zij heeft een vrijwillige melding gedaan van de tijdelijke illegale tewerkstelling van de vijf kennismigranten. 1.4 Naar aanleiding van de melding heeft de Inspectie SZW op 19 september 2018 een controle uitgevoerd. Uit het op 25 februari 2019 op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport volgt dat tijdens de controle en na nader onderzoek is gebleken dat eiseres vijf vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten, terwijl eiseres niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen. Uit het boeterapport volgt verder dat de eigenaar van eiseres tijdens de controle verschillende bescheiden heeft overgelegd aan de inspecteurs, waaronder een mailwisseling tussen hem en de gemachtigde. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bij het primaire besluit opgelegde boete van € 10.000,- gehandhaafd, omdat eiseres de vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Wat vindt eiseres in beroep? 3. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Zij voert aan dat het bestreden besluit vernietigd moet worden dan wel dat de boete op nihil moet worden gesteld, omdat verweerder in het boeterapport correspondentie tussen haar en haar gemachtigde heeft betrokken. Dit is volgens eiseres in strijd met het verschoningsrecht. Eiseres voert verder aan dat de boete op nihil moet worden gesteld, omdat verwijtbaarheid aan haar zijde volledig ontbreekt en omdat sprake is van vrijwillige terugtred. Tot slot voert eiseres aan dat verweerder had moeten volstaan met een waarschuwing, nu sprake is van meerdaadse samenloop. Wat zijn de regels? 4. De relevante regels zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Wat is het oordeel van de rechtbank? 5. De rechtbank stelt voorop dat eiseres niet betwist dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dit heeft eiseres ter zitting bevestigd en blijkt ook uit het feit dat zij vrijwillig melding heeft gedaan van de overtreding. Verschoningsrecht 6. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat het bestreden besluit moet worden vernietigd dan wel dat de boete op nihil moet worden gesteld vanwege het feit dat er correspondentie in het boeterapport is opgenomen tussen eiseres en haar gemachtigde. De rechtbank overweegt hiertoe dat de eigenaar van eiseres zelf de betreffende correspondentie heeft overgelegd tijdens de controle, dat de inspecteur in principe verplicht is om al de verkregen stukken te vermelden in het boeterapport en dat eiseres pas later kenbaar heeft gemaakt dat de betreffende correspondentie niet betrokken mocht worden. Ondanks de omstandigheid dat verweerder, nadat zij er door de gemachtigde van eiseres van op de hoogte was gebracht dat het om vertrouwelijke correspondentie ging, deze vermelding had moeten schrappen uit het boeterapport en de stukken had moeten terugsturen aan eiseres, acht de rechtbank van belang dat eiseres door deze gang van zaken niet in haar belangen is geschaad. Daarbij is van belang dat de informatie uit de correspondentie niet relevant was voor de geconstateerde overtredingen en in het geheel niet gebruikt is voor de onderbouwing van de boeteoplegging. Eiseres heeft dit, onder meer ter zitting, ook niet ontkend. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank daarom geen aanleiding het bestreden besluit om deze reden te vernietigen dan wel om de boete om deze reden op nihil te stellen. Verwijtbaarheid 7.1 De rechtbank overweegt dat verweerder bevoegd is tot het opleggen van een boete. Verweerder moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder heeft beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk vindt, moet verweerder in elk individueel geval beoordelen of de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, ook evenredig is. De rechter toetst het besluit van verweerder naar de huidige omstandigheden en zonder terughoudendheid. 7.2 In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. 7.3 De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Van belang is dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij de aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Als dat niet voldoende gebeurt, zijn de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de werkgever. Nu eiseres de overtreding heeft begaan door een eigen fout, komen de gevolgen daarvan dus voor haar rekening. De stelling dat zij door een telefoongesprek met de IND dacht dat zij voldeed aan de regels, kan niet tot een ander oordeel leiden. Los van het feit dat zij deze stelling niet met stukken heeft onderbouwd, blijft het in geval van onduidelijkheid de verantwoordelijkheid van eiseres om na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Zij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door de website van verweerder, waarop informatie te vinden is over de situatie waarin zij zich begaf, te raadplegen. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond om de opgelegde boete op nihil te stellen wegens het ontbreken van verwijtbaarheid. Vrijwillige terugtred 8. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar betoog dat de boete op nihil gesteld moet worden vanwege vrijwillige terugtred. De rechtbank stelt voorop dat een dergelijke inkeerbepaling niet is opgenomen in de Wav, zoals verweerder al in het bestreden besluit heeft gemotiveerd. Verder acht de rechtbank van belang dat de overtredingen zich in het geval van eiseres al hebben voorgedaan, waardoor van een onvoltooide overtreding geen sprake is. Meerdaadse samenloop 9. De rechtbank volgt eiseres tot slot evenmin in haar betoog dat verweerder had moeten volstaan met een waarschuwing, omdat sprake zou zijn van meerdaadse samenloop.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, rechter, in aanwezigheid van mr. J.F.A. Bleichrodt, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2021. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. BIJLAGE Wet arbeid vreemdelingen Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.[…] Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 Artikel 12 1. Bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen, wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien:a. het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door de werkgever betreft;b. niet tevens overtreding van artikel 2a, eerste lid, artikel 15 of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd;c. bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken; end. niet tevens sprake is van een boeteverhogende omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van deze beleidsregel. 2. De in het eerste lid bedoelde waarschuwing wordt uitsluitend gegeven in één van de volgende situaties:[…]c. de werkgever heeft de illegale tewerkstelling zelf voortijdig beëindigd en aantoonbaar bij de Inspectie SZW gemeld, uiterlijk binnen een termijn van één loonperiode;[…] Wet arbeid vreemdelingen. Immigratie- en Naturalisatiedienst. Op grond van artikel 19a, eerste lid, en artikel 2, eerste lid, van de Wav. Zie artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Zie voor het voorgaande de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1097. Zie hiervoor ook de uitspraak van 26 mei 2021. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1957.