ECLI:NL:RBDHA:2020:8203

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 20/4489 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. L.V. Sloot), en het bestuur van de Stichting voor Openbaar Voortgezet Onderwijs Delft, verweerder (gemachtigde: B. Jurgens).

Eiser heeft een aanvraag grond van de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs (Zavo; bijlage 11 bij de CAO Voortgezet onderwijs 2018/2019) gedaan. De Zavo wordt voor verweerder uitgevoerd door WWPlus te Zwolle Bij besluit van 19 december 2019 (het primaire besluit) is de aanvraag op afgewezen. Bij besluit van 9 juni 2020 (het bestreden besluit) het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft via videoverbinding plaatsgevonden op 19 augustus 2020. Eiser heeft deelgenomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Inleiding 1. Eiser werkte voor de Stichting voor openbaar voortgezet onderwijs Delft. Op 9 mei 2019 heeft eiser zich ziek gemeld. Met ingang van 1 september 2019 heeft verweerder aan eiser strafontslag verleend. Het bestreden besluit 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder vermeld dat op basis van de rapportages van de bedrijfsarts van 29 mei 2019 en 10 juli 2019 niet kan worden vastgesteld of eiser nog steeds ziek is en/of ziek uit dienst is getreden. Aangezien eiser niet genoeg open kaart wil spelen over zijn (medische) situatie, althans onvoldoende duidelijk maakt of hij voldoet aan de vereisten van artikel 22, onder a, van de Zavo, wordt de uitkering niet toegewezen.Verder heeft eiser het plan van aanpak van 11 juli 2019 niet ingevuld en/of laten invullen. Maar het is zeer belangrijk dat achterhaald wordt of eiser dan al beter is en/of wat het re‑integratietraject inhoudt. Eiser heeft hierdoor niet voldaan aan artikel 11, onder a, onder II, van de Zavo waarin staat dat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten gehouden is zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 10, onder b van de Zavo. In het plan van aanpak van 11 juli 2019 staat dat het einddoel tevens het vinden van een andere baan bij een nieuwe werkgever kan zijn. Het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet als subsidiaire afwijzingsgrond worden gezien. Eiser heeft zich door eigen toedoen in de situatie gebracht dat hij geen aanspraak maakt of kan maken op een bovenwettelijke uitkering. Zelfs een aanvraag op grond van de Ziektewet is door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) afgewezen, omdat eiser er niet alles aan gedaan heeft om (zo lang mogelijk) loon van zijn oud-werkgever te krijgen. Er is hier sprake van een dusdanig bijzondere omstandigheid dat de dwingendrechtelijke bepalingen van de CAO, waaronder de Zavo, buiten toepassing gelaten dienen te worden in de situatie van eiser. Het betoog van eiser 3. Eiser heeft ten aanzien van de primaire afwijzingsgrond aangevoerd dat verweerder zijn arbeidsongeschiktheid tijdens zijn dienstverband niet heeft betwist. Verweerder heeft eiser per 1 september 2019 ziek uit dienst gemeld bij het UWV. Verweerder heeft niet de bedrijfsarts geconsulteerd, terwijl eiser verschillende malen heeft aangegeven mee te willen werken aan onderzoek door de bedrijfsarts. Het opstellen van een plan van aanpak is een verplichting van de werkgever, die het niet nodig heeft gevonden het plan van aanpak verder in te vullen. Ook heeft eiser niet zijn medewerking geweigerd. Ten aanzien van de subsidiaire afwijzingsgrond heeft eiser aangevoerd dat de toekenning van de uitkering op grond van de Zavo een gebonden bevoegdheid is. Verweerder komt dus geen eigen beoordelingsruimte toe, aldus eiser. Dat na strafontslag een uitkering kan worden ontvangen is volgens eiser niet ongebruikelijk. Hij heeft verwezen naar artikel 38 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement, zoals dat vóór 1 januari 2020 gold. Juridisch kader 4. Het juridisch kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

5. Voor zover verweerder heeft verzocht om (het bestuur van) de Stichting voor Openbaar Voortgezet Onderwijs Delft in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen, wijst de rechtbank dit verzoek af. WWplus neemt niet als partij deel, maar als gemandateerde van verweerder. Het is aan verweerder om te bepalen of hij via WWplus op de hoogte wil blijven van rechterlijke procedures. 6. In zaken over uitkeringen op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) en over militaire invaliditeitspensioenen hanteert de Centrale Raad van Beroep een andere bewijslastverdeling dan verweerder heeft gehanteerd. Het is in die zaken aan het bestuursorgaan om naar aanleiding van een aanvraag medisch onderzoek te laten uitvoeren en op basis daarvan een beoordeling te verrichten. Het ligt vervolgens op de weg van de betrokkene om zo nodig de conclusies van de medische advisering gemotiveerd in twijfel te trekken. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 16 oktober 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:3393, en van 4 april 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:1214. 7. Naar het oordeel van de rechtbank geldt die bewijslastverdeling ook hier. Op grond van artikel 23, onder b, van de Zavo moet verweerder immers de aanspraak op een Zavo-uitkering vaststellen. Verweerder kon eiser daartoe op grond van artikel 23, onder d, van de Zavo verplichten zich aan een geneeskundig onderzoek te onderwerpen. Op grond van artikel 23, onder e, van de Zavo rust op eiser weliswaar een inlichtingenplicht, maar verweerder heeft niet in redelijkheid kunnen bepalen dat eiser geen aanspraak heeft op een Zavo-uitkering omdat hij vanuit privacyoverwegingen niet bereid is gegevens over zijn gezondheid met (de gemandateerde van) zijn oud-werkgever te delen. Eiser heeft meermaals aangeboden om mee te werken aan een onderzoek door een bedrijfsarts. Ook tijdens de zitting heeft eiser gezegd dat hij bereid is om gegevens over zijn gezondheid met een arts te delen. 8. Niet is gebleken dat verweerder naar aanleiding van eisers aanvraag eiser toestemming heeft gevraagd om via een arts navraag te mogen doen bij de behandelaars van eiser om inlichtingen te verkrijgen voor de vaststelling of eiser aanspraak kon maken op een uitkering, dan wel medisch onderzoek heeft laten uitvoeren. Het opvragen van medische gegevens door een niet‑medicus kan niet als een medisch onderzoek worden beschouwd. Verweerders standpunt dat niet vaststaat dat eiser ziek/arbeidsongeschikt uit dienst is getreden is daarom onvoldoende onderbouwd. Dit geldt des te meer omdat uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 29 mei 2019 blijkt van beperkingen van eiser en er zich in het dossier geen stukken bevinden waaruit blijkt dat eiser deze beperkingen op 1 september 2019 niet meer had. 9. Wat betreft het standpunt dat eiser niet het plan van aanpak van 11 juli 2019 heeft ingevuld en/of laten invullen is niet inzichtelijk waarom de betreffende gegevens noodzakelijk zijn voor de vaststelling van de aanspraak op een Zavo-uitkering. Voor zover verweerder vindt dat deze gegevens van belang zijn om vast te stellen of eiser nog ongeschikt is passende of gangbare arbeid te verrichten, ligt het naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg om dit uit te leggen. 10. Het evenredigheidsbeginsel kan voorts niet als grondslag dienen voor afwijzing van de aanvraag. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat de toepassing van artikel 22, onder a, van de Zavo buiten toepassing moet blijven omdat verweerder de uitkomst daarvan in het geval van eiser onaanvaardbaar vindt, heeft verweerder onvoldoende gesteld om te concluderen dat de CAO-partijen niet hebben gewild dat aanspraak op een uitkering zou bestaan in een geval van ontslag om dringende redenen of strafontslag. 11. Gelet op het voorgaande, is het bestreden besluit in strijd met artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb genomen. 12. Zoals hiervoor is overwogen onder 11, is het bestreden besluit in strijd met artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder medisch onderzoek laten uitvoeren en op basis van dat onderzoek een beoordeling verrichten. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak. 13. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 14. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank:- draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Sloots, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Bijlage Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Op grond van artikel 11, onder a, sub II, van de Zavo is de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten gehouden zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 10, onder b. Op grond van artikel 22, onder a, van de Zavo behoudt de gewezen werknemer die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid, ontstaan voor het tijdstip waarop hem ontslag is verleend, niet zijnde een ontslag op grond van ziekte of arbeidsongeschiktheid, nadien nog ongeschikt is hem passende, dan wel, na onafgebroken arbeidsongeschiktheid gedurende het in artikel 23 van de Wet WIA bedoelde tijdvak, al dan niet verlengd op grond van artikel 24 van de Wet WIA, gangbare arbeid te verrichten, gedurende zijn ongeschiktheid een uitkering ter hoogte van zijn laatstgenoten bezoldiging. Op grond van artikel 23, onder b, van de Zavo geschiedt de vaststelling en wijziging van de in dit artikel bedoelde aanspraken door de werkgever. Op grond van artikel 23, onder d, van de Zavo is de gewezen werknemer verplicht, indien de werkgever daartoe aanleiding ziet, zich te onderwerpen aan een geneeskundig onderzoek tot het verkrijgen van ieder mogelijke uitkering ingevolge arbeidsongeschiktheid, ter vervanging van de in artikel 22, onder a, b, d en g bedoelde aanspraken. Op grond van artikel 23, onder e, van de Zavo is de gewezen werknemer verplicht de werkgever uit eigen beweging onverwijld in kennis te stellen van alle omstandigheden, waarvan het hem redelijkerwijs duidelijk is, dan wel moet zijn, dat die van invloed kunnen zijn op de vaststelling van de in artikel 22, onder a, b, d en g, bedoelede aanspraken. Onder dergelijke omstandigheden vallen tevens te verwachten inkomsten, van welke aard ook, waarvan de hoogte en de duur nog niet of niet exact kunnen worden vastgesteld. Op grond van artikel 23, onder f, van de Zavo kan de werkgever bepalen, dat geen recht op de aanspraken, bedoeld onder a, b, d en g van artikel 22, bestaat indien de gewezen werknemer de gegevens die noodzakelijk zijn voor de vaststelling van deze aanspraken niet, niet volledig of onjuist heeft verstrekt.