ECLI:NL:RBDHA:2020:7337

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/506752 / HA ZA 16-269 Vonnis van 29 juli 2020 in de zaak van GEMEENTE DEN HAAG, te Den Haag, eiseres, advocaat mr. J.S. Procee te Den Haag, tegen BULERS B.V., te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag, en BRICORAMA B.V., te Breda, interveniënt, advocaat: mr. A. de Snoo te Amsterdam. Partijen zullen hierna respectievelijk de gemeente, Bulers en BG Retail worden genoemd. 1De verdere procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het herstelvonnis van 21 december 2016 en de daarin genoemde stukken; de nota voor deskundigen van de gemeente van 13 juni 2018, met bijlagen; de nota ter descente van Bulers van 13 juni 2018, met bijlagen; de e-mail van 13 juni 2018 van de deskundigen, met bijlage; de brief van 3 augustus 2018 zijdens BG Retail, met bijlagen; de brief van 3 augustus 2018 zijdens gemeente, met bijlagen; de brief van 6 augustus 2018 zijdens Bulers, met bijlagen; het conceptdeskundigenrapport van 22 oktober 2018 (het conceptrapport); de brief van 6 december 2018 zijdens de gemeente; de brief van 6 december 2018 zijdens Bulers, met bijlagen; de brief van 6 december 2018 zijdens BG Retail, met bijlagen; de brief van 22 oktober 2019 zijdens de gemeente; de brief van 28 oktober 2019 zijdens BG Retail, met bijlage; het op 28 november 2019 ter griffie gedeponeerde definitieve deskundigenrapport; de akte van 5 juni 2020 van de zijde van BG Retail; de aanvullende akte van 16 juni 2020 met bijlagen, van de zijde van Bulers; de akte producties van 16 juni 2020 met producties, van de zijde van Bulers; de akte van 16 juni 2020, met producties, van de zijde van BG Retail; de brief van 22 juni 2020 van de deskundigen, met kostenopgaaf; de akte van 1 juli 2020 zijdens Bulers, met bijlage; de akte van 1 juli 2020 zijdens BG Retail, met bijlagen; de antwoordakte van 8 juli 2020 zijdens de gemeente. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Deze procedure betreft de schadeloosstellingen bij de onteigening van het perceel kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage , [sectie x] , [nummer 1] , in totaal groot 00.34.81 hectare (grondplannummer 1 ), gelegen nabij het adres [adres 1] en [adres 2] te [plaats] (hierna het onteigende). 2.2. Het onteigende omvat een op de hoek van de [straatnaam 1] en [straatnaam 2] gelegen perceel dat in eigendom was van Bulers. Op het onteigende bevond zich een bedrijfspand waarin door BG Retail als huurster van Bulers een bouwmarkt werd geëxploiteerd. 2.3. De eerste opneming door de rechter-commissaris en de deskundigen als bedoeld in artikel 54a van de Onteigeningswet (hierna: Ow) heeft plaatsgevonden op 23 maart 2016. 2.4. Bij vonnis van 23 november 2016 (hierna: het onteigeningsvonnis) heeft de rechtbank vervroegd de onteigening uitgesproken ten behoeve en ten name van de gemeente. 2.5. In het onteigeningsvonnis is het voorschot op de schadeloosstelling voor Bulers vastgesteld op een bedrag van ‘€ 2.4300.000,-’ en is het voorschot op de schadeloosstelling voor BG Retail (in het vonnis Bricorama genoemd) vastgesteld op een bedrag van € 360.000,-. Bij herstelvonnis van 21 december 2016 is een verschrijving in het voorschotbedrag aan Bulers verbeterd naar het bedrag van € 2.430.000,-. 2.6. Tegen het onteigeningsvonnis is cassatie ingesteld. Op 22 december 2017 is arrest gewezen, waarbij de Hoge Raad een som van € 270.000,00 heeft bepaald als zekerheidsstelling voor Bulers en het onteigeningsvonnis van de rechtbank voor het overige in stand heeft gelaten. 2.7. Op 21 februari 2018 is het onteigeningsvonnis in de openbare registers ingeschreven. Deze datum geldt daarom als de peildatum. 2.8. Op 13 juni 2018 is een tweede plaatsopneming gehouden in aanwezigheid van partijen en de deskundigen. 2.9. Naar aanleiding van het conceptrapport heeft BG Retail de deskundigen in overweging gegeven externe deskundigheid over bouwmarkten in te winnen. Hierop hebben de deskundigen één van de hiervoor door partijen voorgestelde deskundigen, te weten de heer drs. [deskundige x ] (hierna [deskundige x ] ), gevraagd hen op dit punt te adviseren. 2.10. In het definitief deskundigenrapport, ter griffie gedeponeerd op 28 november 2019, hebben de deskundigen omtrent de schadeloosstelling als volgt geadviseerd: Waarde € 2.945.000,00 Overige schade van Bulers € 99.629,00 Schade van BG Retail € 417.947,00 Schade van derde-belanghebbenden geen Totaal € 3.462.576,00 2.11. Ter zitting hebben de deskundigen kenbaar gemaakt dat er een verschrijving staat op pagina 46 van het definitieve deskundigenrapport. In de optelling van de schadeloosstelling aan BG Retail is abusievelijk nog een bedrag opgenomen van € 37.500,00, terwijl dit bedrag na het conceptrapport is gewijzigd en niet meer in de optelsom thuishoort. Deskundigen adviseren per saldo een schadeloosstelling aan BG Retail van € 380.447,00 (€ 20.000,00 + € 136.106,00 + € 45.944,00 + € 31.180,00 + € 750,00 + € 9.100,00 + € 4.324,00 + € 255.200,00 - € 122.157,00). 2.12. Partijen hebben bij pleidooi gereageerd op het definitieve deskundigenrapport. Schadeloosstelling ten aanzien van Bulers Eliminatie bestemmingsplan 2.13. Tussen de gemeente en Bulers is onder meer in geschil welke bestemmingsplannen voor de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling van Bulers dienen te worden geëlimineerd. 2.14. Ter plaatse van het onteigende vigeerde op peildatum het bestemmingsplan Rotterdamsebaan (hierna ook wel ‘het vigerend bestemmingsplan’), waarbij aan het onteigende deels de bestemming "verkeer­hoofdverkeersweg" en deels de bestemming "verkeer-verblijfsgebied 1" is toegekend. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Rotterdamsebaan gold ter plaatse het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ), waarin aan het onteigende deels de bestemming "verkeer-hoofdverkeersweg" en deels de bestemming "groen-uit te werken bestemming" was toegekend. Dit plan is door de gemeenteraad op 1 oktober 2009 vastgesteld en is daarna in 2012 onherroepelijk geworden. Voorafgaand aan het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) gold het bestemmingsplan Binckhorst uit 1989. In dat bestemmingsplan was aan het onteigende de bestemming "bedrijfsdoeleinden en volumineuze detailhandel, waarboven kantoren toegestaan" en de bestemming "bedrijfsdoeleinden" toegekend.

2.37. De rechtbank is voor het overige niet gebleken dat de deskundigen onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd of relevante factoren over het hoofd hebben gezien. De rechtbank zal de schadeloosstelling voor Bulers overeenkomstig het advies vaststellen op een bedrag van € 3.044.629,00 (€ 2.945.000,00 + € 99.629,00). Het voorschot was bepaald op € 2.430.000, zodat een door de gemeente nog te betalen bedrag resteert van € 614.629. Schadeloosstelling ten aanzien van BG Retail 2.38. BG Retail huurde het onteigende ten behoeve van de exploitatie van een bouwmarkt. Als gevolg van de onteigening is de huurovereenkomst per peildatum geëindigd. De gemeente heeft aan BG Retail het voortgezet gebruik om niet aangeboden tot 1 juli 2018. Dat aanbod heeft BG Retail aanvaard. Partijen en deskundigen zijn het eens dat de schadeloosstelling moet worden begroot op basis van liquidatie van de bouwmarkt. De rechtbank ziet geen aanleiding daarvan af te wijken. Het geschil tussen de gemeente en BG Retail spitst zich toe op diverse posten die de rechtbank in de volgende volgorde zal bespreken: liquidatiekosten, goodwill, franchise fee, huur van het belendend perceel en voortgezet gebruik. 2.39. Voordat de rechtbank tot bespreking van de verschillende posten overgaat, worden twee andere posten besproken: de vermogensschade en de inkomensschade. Gelet op de negatieve bedrijfsresultaten van BG Retail is er volgens de deskundigen geen sprake van inkomensschade. Partijen hebben dit niet weersproken, zodat de rechtbank op dit punt geen schadevergoeding aan BG Retail zal toekennen. De deskundigen begroten de vermogensschade op € 20.000,00. Dit bedrag berust op een door hen zelf gemaakte inschatting naar aanleiding van hun waarnemingen tijdens de plaatsopnemingen in 2016 en 2018. BG Retail stelt dat dit bedrag te laag is en begroot deze schade op basis van een eigen inschatting in 2016 op € 40.000,00. Ter motivering stelt zij enkel dat het rekenkundig niet juist is om na 2016 nog verder af te schrijven. Nu BG Retail haar eigen inschatting niet nader heeft onderbouwd, en de deskundigen constateren dat hen niet gebleken is van recente investeringen ziet de rechtbank geen aanleiding om het advies van de deskundigen op dit punt niet te volgen. De vermogensschade zal dan ook worden vastgesteld op een bedrag van € 20.000,00. Liquidatiekosten 2.40. Als gevolg van de beëindiging van de exploitatie van de bouwmarkt per 1 juli 2018 is sprake van kosten die als gevolg van de onteigening vergoed dienen te worden aan BG Retail. BG Retail heeft na de sluiting van de bouwmarkt voor de deskundigen een opgave gemaakt van de door haar werkelijk gemaakte liquidatiekosten. De rechtbank zal deze posten bespreken in de volgorde waarin zij ook in het deskundigenrapport zijn besproken. Margeverlies 2.41. De post margeverlies ziet op het verlies aan brutomarge in de periode van de opheffingsuitverkoop voorafgaand aan de sluiting per 1 juli 2018. BG Retail heeft aan de deskundigen toegelicht dat de brutowinst van week 15 tot en met week 24 van 2017 € 132.467,00 bedroeg. Over dezelfde periode in 2018 is een negatieve brutowinst (derhalve een verlies) van € 3.639,00 gerealiseerd als gevolg van kortingen tot onder de kostprijs tijdens de uitverkoop. Hierdoor dient een margeverlies van € 136.106,00 vergoed te worden. De deskundigen zien geen reden om te twijfelen aan de opgave van BG Retail en hebben dan ook zelf geen boekenonderzoek gedaan. Zij baseren dit oordeel mede op de omstandigheid dat de door BG Retail over 2017 gemelde brutowinst overeenkomt met de eigen schatting van de deskundigen op basis van de jaarstukken. Zij adviseren daarom een bedrag van € 136.106,00 te vergoeden aan brutomargeverlies. 2.42. De gemeente stelt dat van vergoeding van margeverlies geen sprake kan zijn. Het betreft een margeverlies gerealiseerd na de peildatum, ten tijde van het voortgezet gebruik om niet. Was die periode er niet geweest, dan had BG Retail na de onteigening meteen moeten sluiten en had beoordeeld moeten worden of sprake was van misgelopen winst. Gelet op het verlies dat BG Retail leed, was daarvan geen sprake geweest. Verder heeft volgens de gemeente te gelden dat de onteigening weggedacht het resultaat in 2018 naar verwachting sowieso slechter zou zijn geweest dan in 2017, omdat de cijfers van BG Retail al jarenlang een omzetdaling laten zien. Daarbij komt dat het op de weg van de deskundigen had gelegen om de daadwerkelijke cijfers te laten onderzoeken teneinde haar advies op dit punt deugdelijk te onderbouwen. 2.43. De deskundigen hebben op de zitting desgevraagd toegelicht dat zij hebben gekozen voor een eigen benadering van deze post omdat zij vraagtekens hebben bij de toegankelijkheid van de daadwerkelijke cijfers van BG Retail als onderdeel van een groter geheel, waarbij zij ook opmerken dat onderzoek naar het verschil in de kostenstructuur in 2017 en 2018 een aanzienlijke inspanning zou hebben gevergd zonder te weten hoe betrouwbaar het resultaat zou zijn. De rechtbank overweegt dat het de deskundigen vrij staat zelf te bepalen op welke wijze zij hun onderzoek uitvoeren en hoe zij hun advisering op deugdelijke wijze onderbouwen. De rechtbank ziet in hetgeen de gemeente heeft aangevoerd geen aanleiding om aan de werkwijze van de deskundigen te twijfelen. Wat betreft de hoogte van deze schadepost is de rechtbank van oordeel dat deze waarschijnlijk nog hoger zou zijn geweest wanneer het aanbod voor voortgezet gebruik niet was aanvaard. Dan was de complete voorraad waardeloos geworden, had deze moeten worden afgevoerd en had de gemeente deze moeten vergoeden, terwijl zij nu alleen het margeverlies dient te vergoeden over de alsnog verkochte goederen. Door het voortgezet gebruik kon immers in ieder geval een deel van de aanwezige goederen alsnog worden verkocht. Dat als gevolg van de onteigening tijdens het voortgezet gebruik goederen onder de inkoopprijs moesten worden verkocht, is een rechtstreeks en direct gevolg van de onteigening en de tijdsdruk voor de verkoop die daarmee ontstond. Het margeverlies komt dan ook voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank ziet geen aanleiding op dit punt van het advies van de deskundigen af te wijken en stelt deze vergoeding vast op een bedrag van € 136.106,00. Derving inventarisatie 2.44. De door BG Retail opgevoerde post derving inventarisatie bestaat volgens haar deels uit onverkoopbare goederen en deels uit verlies vanwege verkoop onder de inkoopprijs. Wat betreft de onverkoopbare spullen in voorraad overweegt de rechtbank dat BG Retail niet heeft toegelicht waarom zij deze goederen de onteigening weggedacht wel had kunnen verkopen. Het is haar immers ook tijdens de voortgezette opening niet gelukt deze goederen te verkopen, zelfs niet voor prijzen onder de inkoopprijs. Aannemelijk is dan ook dat deze goederen, de onteigening weggedacht, ook onverkoopbaar waren gebleken. Zonder nadere toelichting, die BG Retail niet heeft gegeven, is niet duidelijk waarom vergoeding voor verlies vanwege verkoop onder de inkoopprijs niet al is opgenomen onder de post margeverlies. Voor wat betreft goederen die door verlies niet meer aanwezig zijn, heeft Bulers zelf al erkend, dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor goederen die beschadigd waren. Transitievergoeding 2.45. BG Retail maakt aanspraak op een transitievergoeding die ziet op de kosten die zij heeft moeten maken vanwege het gedwongen ontslag van in de geliquideerde bouwmarkt werkzame werknemers. BG Retail heeft deze kosten aan de deskundigen gespecificeerd.

2.70. De rechtbank is voor het overige niet gebleken dat de deskundigen onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd of relevante feiten of factoren over het hoofd heeft gezien. De rechtbank zal de schadeloosstelling voor BG Retail deels in afwijking van het advies vaststellen op een bedrag van € 502.604,00 (€ 20.000,00 + € 136.106,00 + € 45.944,00 + € 31.180,00 + € 750,00 + € 9.100,00 + € 4.324,00 + € 255.200,00 ). Derde-belanghebbenden 2.71. Van derde-belanghebbenden die ter zake het onteigende enig recht op schadeloosstelling zouden hebben, is niet gebleken. De deskundigen begroten deze schaden op nihil. De rechtbank zal de deskundigen hierin volgen. Voorts 2.72. Op grond van artikel 50 Ow komen de kosten van het proces in beginsel geheel voor rekening van de onteigenende partij, in dit geval de gemeente. Daaronder vallen ook pre-processuele kosten. Het gaat daarbij om de kosten van rechtsbijstand en de kosten van eventuele partijdeskundigen van de onteigende met betrekking tot de onteigeningsprocedure bij de rechtbank, voor zover deze kosten redelijkerwijs zijn gemaakt. Indien kan worden vastgesteld dat de opgevoerde kosten betrekking hebben op de onteigeningsprocedure moet volgens vaste rechtspraak worden getoetst of het redelijk is dat bijstand is ingeroepen van een advocaat en/of een andere deskundige en of de hoogte van de opgevoerde kosten redelijk zijn (de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets). Kosten deskundigen 2.73. De kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen bedragen volgens hun opgave € 147.541,35 (inclusief de kosten van [deskundige x ] en btw). Nu de gemeente geen bezwaar maakt tegen de hoogte van deze kosten en deze de rechtbank ook overigens redelijk voorkomen, verstaat de rechtbank dat de gemeente als onteigenaar de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen zal voldoen. De rechtbank ziet geen aanleiding om BG Retail (een deel van) de kosten van de heer [deskundige x ] te laten voldoen. Dat de uitkomst van zijn inschakeling niet heeft geleid tot het overnemen van het standpunt van BG Retail doet daar niet aan af. Deskundigen waren immers van oordeel dat het noodzakelijk was voor de beoordeling van dit onderwerp een extra deskundige in te schakelen, omdat zij zelf niet over voldoende kennis op dit punt beschikten. Kosten Bulers 2.74. Bulers maakt aanspraak op vergoeding van de volgende kosten, inclusief btw: bijstand kantoor [A] € 96.387,23 bijstand kantoor [B] € 30.250,00 bijstand kantoor [C] € 116.989,24 totaal € 238.376,47 De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen (een deel van) deze kosten. Daartoe stelt zij dat voornamelijk het kantoor [A] , dat Bulers tijdens het titelverweer bijstond, een overlap in werkzaamheden heeft laten bestaan door met meerdere advocaten te werken. De tijd die aan het titelverweer is besteed is mede daardoor buitenproportioneel en ook de tijd die aan individuele werkzaamheden door [A] is besteed is te hoog. Daarbij komen bovendien opgevoerde kosten voor de cassatieprocedure en voor andere samenhangende procedures, niet voor vergoeding in aanmerking in de onderhavige procedure. De bezwaren tegen de kosten van kantoor [B] en de voorgestelde aftrek van 10 uur daarop zijn gelet op de door Bulers gegeven toelichting bij pleidooi door de gemeente ingetrokken. Voor wat betreft de kosten van kantoor [C] stelt de gemeente zich op het standpunt dat de uren en het tarief van kantoor [C] bovenmatig zijn. Er zijn veel medewerkers betrokken bij het dossier wat leidt tot onnodig veel overleg. Ook zijn in de specificatie verrichtingen te vinden die niets te maken hebben met onderhavige procedure, wat een aftrek van 25 uur rechtvaardigt. Het door ir. [X] gehanteerde tarief van € 230,00 is te hoog en bovendien is de overgelegde urenspecificatie niet van declaraties voorzien, waardoor niet zeker is of deze kosten daadwerkelijk zijn gedeclareerd en door Bulers voldaan. 2.75. Bulers heeft erkend dat de kosten voor werkzaamheden in cassatie en in andere samenhangende procedures op grond van artikel 50 Ow inderdaad niet voor vergoeding in aanmerking komen, zodat ruimte is voor een bescheiden aftrek op de kosten van kantoor [A] , maar niet zo omvangrijk als door de gemeente wordt voorgesteld. Ir. [X] heeft toegelicht lange tijd bij het dossier betrokken te zijn, namelijk sinds de administratieve fase. Zij heeft ook werkzaamheden verricht in andere procedures en heeft daarom een schatting gemaakt van haar uren in deze procedure. Zij stelt dat de kosten voor deze uren zijn voldaan. Het hoge aantal uren wordt verklaard door de complexiteit van de zaak, waardoor veelvuldige contact met de gemeente en eigen kantoorgenoten noodzakelijk was. Daarnaast stelt ir. [X] meer te hebben gedaan dan alleen taxateurswerkzaamheden, wat mede haar tarief rechtvaardigt. Zij wordt ook ingeschakeld als deskundige door rechtbanken en ook dan wordt het door haar thans gehanteerde tarief vergoed. 2.76. De rechtbank overweegt naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd als volgt. Er bestaat aanleiding om op de kosten van kantoor [A] een aftrek toe te passen. Bulers heeft erkend dat de kosten voor verschotten en werkzaamheden in de cassatieprocedure en andere procedures niet voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank zal de gemeente daarom volgen in de door haar voorgestelde aftrek van 45 uur op de kosten van mr. [Y] , wat neerkomt op een bedrag van € 14.429,25 (45 uur x € 265,00 = € 11.925,00 + 21% btw) en een bedrag ad € 7.790,85 ter zake van verschotten. Tot slot ziet de rechtbank ook aanleiding om de gemeente te volgen in haar standpunt dat door met meerdere advocaten, waaronder twee ervaren advocaten, te werken onnodig hoge kosten zijn gemaakt doordat dubbel werk is verricht. De door mr. [Y] gegeven toelichting geeft de rechtbank geen aanleiding om hier anders over te oordelen. Daarom zal de door de gemeente verzochte aftrek van 20 uur op dit punt worden toegewezen, te weten een bedrag van € 6.413,00 (20 uur x € 265,00 = € 5.300 + 21% btw). Totaal zal derhalve een bedrag van € 28.633,10 (€ 6.413,00 + € 7.790,85 + € 14.429,25) in mindering worden gebracht op de kosten van kantoor [A] . 2.77. Voor wat betreft de kosten van kantoor [C] overweegt de rechtbank als volgt. In het algemeen onderschrijft de rechtbank dat het door ir. [X] gehanteerde tarief hoog te noemen is. Daarnaast onderschrijft de rechtbank ook de complexiteit van het dossier en de omstandigheid dat de werkzaamheden van ir. [X] verder reikten dan uitsluitend taxateurswerkzaamheden, zoals het begeleiden van de administratieve fase. De rechtbank acht daarom een gemiddeld uurtarief van € 180,00 redelijk in dit onderhavige geval. De bijstelling door aanpassing van het tarief is daarnaast opgenomen als correctie op de vele interne overleguren van [C] . De gemeente heeft op dat punt terecht betoogd dat het overleg van zeven taxateurs heeft geleid tot een onredelijk aantal interne overleguren. De rechtbank volgt de gemeente in haar stelling dat 25 uur aan werkzaamheden zijn besteed die geen verband houden met de onteigening. Dit brengt het volgende mee.

De rechtbank ten aanzien van Bulers 3.1. stelt de schadeloosstelling voor Bulers vast op een bedrag van € 3.044.629,00, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 2.430.000, het nog uit te keren bedrag aan schadeloosstelling van € 61.4629,00 vermeerderd met een samengestelde rente van 1,5% per jaar over vanaf 23 november 2016 tot heden; 3.2. veroordeelt de gemeente tot betaling aan Bulers van een bedrag van € 61.4629,00 vermeerderd met de hiervoor onder 3.1. vermelde rente, de som daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening; 3.3. veroordeelt de gemeente tot betaling aan Bulers van een bedrag van € 181.639,33 (inclusief btw) ter zake van door Bulers gemaakte kosten van rechtsbijstand en kosten van deskundigenbijstand; 3.4. veroordeelt de gemeente tot betaling aan Bulers van het door haar betaalde griffierecht van € 3.903,00; ten aanzien van BG Retail 3.5. stelt de schadeloosstelling voor BG Retail vast op een bedrag van € 502.604,00, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 360.000,00, het bedrag van € 98.768,81 aan nog uit te keren schadeloosstelling vermeerderd met een samengestelde rente van 1,5% per jaar vanaf 26 november 2016 tot heden; 3.6. veroordeelt de gemeente tot betaling aan BG Retail van een bedrag van € 98.768,81 vermeerderd met de hiervoor onder 3.5. vermelde rente, de som daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening; 3.7. veroordeelt de gemeente tot betaling aan BG Retail van een bedrag van € 154.328,00 (inclusief btw) ter zake van door BG Retail gemaakte kosten van rechtsbijstand en kosten van deskundigenbijstand; 3.8. veroordeelt de gemeente tot betaling aan BG Retail van het door haar betaalde griffierecht van € 3.903,00; overig 3.9. verstaat dat de gemeente de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen zal voldoen; 3.10. wijst “AD / Haagsche Courant” en “De Posthoorn” aan als nieuws- en advertentieblad waarin de griffier van deze rechtbank dit vonnis bij uittreksel zal plaatsen. Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft, mr. A.C. Bordes en mr. W. van de Wetering en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2020. Vlg. Toelichting op het bestemmingsplan Binckhorst ( Binckhorst Zuid ), pag. 29 type: 2184

2.15. Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt geen rekening gehouden met voor- of nadelen die worden teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt of door de plannen voor dat werk (artikel 40 c Ow). Als hoofdregel geldt dat het vigerende bestemmingsplan niet in aanmerking komt als plan voor het werk waarvoor onteigend wordt. Dit betekent dat bij de waardering van het onteigende rekening wordt gehouden met de geldende bestemming. Als uitzondering op deze hoofdregel kan de vigerende bestemming op grond van artikel 40c Ow worden ‘weggedacht’, dat wil zeggen dat de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van een bestemming bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven. Dat is het geval als de aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende en het bestemmingsplan in zoverre slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk te maken. Daarbij is van belang dat het een overheidswerk betreft en dat het bestemmingsplan in zoverre niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld. Beoordeeld moet worden of de aan het onteigende gegeven bestemming zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor onteigend wordt, dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Van belang is dat deze uitzondering terughoudend moet worden toegepast (onder meer Hoge Raad 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:25). 2.16. De deskundigen en partijen zijn het er over eens dat het bestemmingsplan Rotterdamsebaan op grond van artikel 40c Ow moet worden geëlimineerd. 2.17. Met de deskundigen stelt de gemeente dat het onteigende moet worden gewaardeerd op grond van de bestemming uit het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ). Bulers stelt zich op het standpunt dat ook dit plan moet worden geëlimineerd en dat het onteigende moet worden gewaardeerd op grond van de bestemming van het bestemmingsplan Binckhorst uit 1989 dat lucratieve bouw- en ontwikkelingsmogelijkheden bood. Bulers had concrete plannen om ter plaatse een kantoorlocatie te ontwikkelen. 2.18. Voor de vraag of het bestemmingsplan Rotterdamsebaan en het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) moeten worden geëlimineerd is de planologische voorgeschiedenis van deze plannen van belang. Aan de plannen ontleent de rechtbank het volgende. Aanleiding voor het vaststellen van bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) was een ingrijpend transformatieproces van het gebied Binckhorst Zuid van bedrijventerrein naar gemengd woon- en werkgebied. Dit transformatieproces is begin deze eeuw gestart. Tussen het Stadsgewest Haaglanden, de gemeenten Den Haag, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg is in verband hiermee langdurig overleg gevoerd over de ontsluiting van dit gebied. Gesproken is, naast de ontsluiting via de A/12 Utrechtsebaan, over de aanleg van het zogeheten Trekvliettracé, waarbij verkeer vanuit de richting Rotterdam vanaf de A13 Binckhorst Zuid kan bereiken. Voor het Trekvliettracé zijn verschillende alternatieven besproken en onderzocht. In 2007 heeft het Stadsgewest Haaglanden besloten om de zogenaamde ‘Noordelijke Boortunnel’ aan te wijzen als Voorkeursalternatief voor het Trekvliettracé. In 2009 is het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) vastgesteld door de gemeenteraad van Den Haag. Het bestemmingsplan spreekt over de aanleg van het Trekvliettracé, waarbij is vermeld dat de Noordelijke Boortunnel het Voorkeursalternatief is voor het Trekvliettracé. Aan een deel van het onteigende is in dit bestemmingsplan de bestemming "verkeer-hoofdverkeersweg" toegekend en aan het resterend gedeelte de bestemming "groen-uit te werken bestemming". Op enig moment is de term Trekvliettracé vervangen door Rotterdamsebaan . In 2010 is een Nota van Uitgangspunten vastgesteld door het Stadsgewest Haaglanden en de gemeenten Den Haag, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg, waarna in 2012 diverse varianten van het gekozen voorkeursalternatief zijn getrechterd in de Notitie Reikwijdte en Detailniveau en het Trechteringsdocument. De hieruit naar voren komende voorkeursvariant is in augustus 2012 door de colleges van Den Haag, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg vastgesteld. In september en oktober 2012 vond definitieve besluitvorming plaats over de voorkeursvariant in de gemeenteraden van Den Haag, Leidschendam-Voorburg en Rijswijk. Uiteindelijk heeft dit geleid tot de vaststelling van het bestemmingsplan Rotterdamsebaan . In dit plan zijn aan het onteigende de bestemmingen "verkeer­hoofdverkeersweg" en "verkeer-verblijfsgebied 1" toegekend. 2.19. Bulers stelt dat sinds 2007 vaststaat dat de Rotterdamsebaan op het onteigende komt te liggen. Toen heeft het Stadsgewest Haaglanden besloten om de Noordelijke Boortunnel aan te wijzen als Voorkeursalternatief. De weg werd toen nog aangeduid met de naam Trekvliettracé. Dit plan was al bekend voor de vaststelling van het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) in 2009. Dit laatste bestemmingsplan en het bestemmingsplan Rotterdamsebaan vormen dan ook louter de juridisch-planologische onderbouwing voor de aanleg van het tracé van de Rotterdamsebaan . Ter plaatse van het onteigende is dit tracé, na vastlegging in het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ), in het bestemmingsplan Rotterdamsebaan niet gewijzigd. De bestemmingen die aan het onteigende zijn gegeven in de bestemmingsplannen Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) en Rotterdamsebaan zijn nagenoeg hetzelfde. De deskundigen zijn hieraan ten onrechte voorbij gegaan. De naam Voorkeursvariant is enigszins misleidend, want in elk geval sinds 2007 stond vast dat het tracé van de Rotterdamsebaan op het onteigende perceel zou worden aangelegd. Dat nadien nog hier en daar op onderdelen aan het plan is gesleuteld doet niet aan de concreetheid van dat plan af. Er is naar het oordeel van Bulers dus wel degelijk aanleiding om ook het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) op grond van artikel 40c Ow te elimineren. Het onteigende moet dan ook volgens haar worden gewaardeerd op grond van de mogelijkheden die het bestemmingsplan Binckhorst uit 1989 bood. 2.20. De rechtbank overweegt als volgt. Zij neemt als uitgangspunt dat uiterst terughoudend moet worden omgegaan met het elimineren van bestemmingsplannen. Aan een deel van het onteigende is in de bestemmingsplannen Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) en Rotterdamsebaan de bestemming "verkeer­hoofdverkeersweg" gegeven. In beide gevallen had/heeft die bestemming tot doel de aanleg van de Rotterdamsebaan op dit deel van het onteigende mogelijk te maken. In zoverre volgt de rechtbank de stelling van Bulers dat met de komst van de weg op haar perceel al in het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) rekening werd gehouden. Echter, de rechtbank volgt Bulers niet in haar stelling dat dit meebrengt dat het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) op die grond moet worden weggedacht. Met de deskundigen constateert de rechtbank dat ten tijde van het vaststellen van het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) nog onvoldoende concreet was uitgedacht hoe het tracé voor de Rotterdamsebaan er ter plaatse van het onteigende uit zou komen te zien. De rechtbank verwijst op dit punt naar hetgeen de deskundigen hebben overwogen: er zijn nadien nog meerdere varianten getrechterd tot de uiteindelijk in 2012 gekozen variant die thans wordt gerealiseerd. De rechtbank verwijst naar de Notitie Reikwijdte en Detailniveau en het Trechteringsdocument uit 2012.

Deskundigen achten voldoende aannemelijk gemaakt dat een bedrag in deze orde van grootte als door de onteigening veroorzaakte schade vanwege betaalde transitievergoedingen kan worden aangemerkt. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit advies van de deskundigen niet te volgen en zal deze vergoeding vaststellen op een bedrag van € 45.944,00. Managementsupport, ondersteuning collega BM en verwerking ontvangen goederen 2.46. De deskundigen hebben van BG Retail een opgave ontvangen van kosten voor managementsupport van € 40.000,00, ondersteuning collega BM ter hoogte van € 9.100,00 en verwerking ontvangen goederen ter hoogte van € 23.400,00, bij elkaar opgeteld € 72.500,00. De deskundigen hebben over deze kosten opgemerkt dat ze erg hoog zijn en dat BG Retail met minder manuren had toegekund dan door haar is opgegeven. Op basis van door BG Retail aangeleverde gegevens over urenopgaven en uurtarieven hebben de deskundigen een onderbouwde eigen inschatting van de kosten gemaakt en deze vastgesteld op € 31.180,00 in totaal. 2.47. BG Retail maakt bezwaar tegen de door deskundigen geadviseerde aftrek op de door haar aangevoerde kosten. De specificatie die zij heeft aangeleverd betreft de daadwerkelijk gemaakte uren en er is geen aanleiding om de hiervoor werkelijk gemaakte kosten niet te vergoeden. De gemeente stelt daarentegen dat deze kosten niet zijn aan te merken als onteigeningsgevolg maar behoren tot de normale bedrijfsvoering waarbij ook sprake is van pieken en dalen bij de verwerking van goederen. 2.48. De deskundigen zijn op basis van de door BG Retail aangeleverde gegevens tot een zelfstandige schatting gekomen van de bij een sluiting van de bouwmarkt redelijkerwijs te maken kosten die uitgaan boven de normale bedrijfsvoering en als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening kunnen worden beschouwd. De rechtbank ziet op basis van de stellingen van partijen geen aanleiding om op dit punt van het advies van de deskundigen af te wijken. De door de deskundigen geschatte kosten komen dan ook voor vergoeding in aanmerking. 2.49. BG Retail heeft als verklaring voor de opgevoerde kosten nog aangevoerd dat het pand leeg en ontruimd moest worden opgeleverd en dat er ook kosten door externen zijn gemaakt omdat niet alle voor deze oplevering te verrichten werkzaamheden door eigen personeel konden worden uitgevoerd, zoals het verwijderen van diverse installaties. Deze door externen gemaakte kosten zijn niet onderbouwd met facturen of op andere wijze inzichtelijk gemaakt. Ook is kennelijk geen overleg geweest tussen partijen over het volledig strippen van het pand dat direct daarna is gesloopt. BG Retail verwijst wel naar de overeenkomst voor voortgezet gebruik, die zij met de gemeente heeft gesloten en waarin de verplichting is opgenomen het onteigende leeg en ontruimd op te leveren. Hoewel dit inderdaad in deze overeenkomst is opgenomen, had BG Retail echter, gelet op de geplande sloop, moeten begrijpen dat zij op dit punt had kunnen overleggen met de gemeente alvorens hoge en wellicht overbodige externe kosten te maken. Al met al concludeert de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van hetgeen door de deskundigen op dit punt is geadviseerd. Zij zal deze post vaststellen op een bedrag van € 31.180,00 in totaal. Reiskosten 2.50. De deskundigen adviseren een vergoeding voor reiskosten van € 750,00. Partijen hebben hiertegen geen onderbouwde bezwaren aangevoerd. De rechtbank zal dit bedrag daarom overnemen. Promotiekosten 2.51. Voor promotiekosten maakt BG Retail aanspraak op een bedrag van € 10.100,00. De deskundigen overwegen dat het daarin opgenomen bedrag wegens interne communicatie van € 1.000,00 niet als direct en noodzakelijk gevolg van de onteigening valt aan te merken en adviseert een vergoeding van € 9.100,00. Namens BG Retail wordt bezwaar gemaakt tegen het niet vergoeden van kosten wegens interne communicatie. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat interne communicatie valt onder de normale bedrijfsvoering en niet onder extra kosten die onteigeningsschade vormen. Deze post zal daarom worden vastgesteld op een bedrag van € 9.100,00. Transportkosten 2.52. De deskundigen adviseren een vergoeding voor transportkosten van € 4.324,00. Partijen hebben hiertegen geen onderbouwde bezwaren aangevoerd. De rechtbank zal dit bedrag daarom overnemen. Goodwill 2.53. Namens BG Retail wordt gesteld, dat als gevolg van de sluiting van de bouwmarkt sprake is van verlies van goodwill ten bedrage van € 2.300.000,00. In het conceptrapport oordeelden de deskundigen dat het in de rede ligt dat de winstgevendheid van een bouwmarkt een doorslaggevende rol speelt bij de vraag of goodwill aanwezig is of niet. Zij achtte niet aannemelijk dat de sluiting van een bouwmarkt, die door een ervaren partij als BG Retail wordt geëxploiteerd, en (toch) reeds vele jaren zwaar verliesgevend is, kan leiden tot een verlies van daadwerkelijk bestaande goodwill. De gemeente kon (en kan) zich in deze conclusie van de deskundigen vinden. BG Retail kon zich uitdrukkelijk niet hierin vinden en heeft gesteld dat deskundigen onvoldoende kennis bezitten van de branche waarin BG Retail actief is. Zij drong er op aan dat een deskundige met kennis van de bouwmarktenbranche zou worden betrokken bij de advisering. In opdracht van de deskundigen zijn partijen gezamenlijk met twee mogelijke deskundigen gekomen, waaronder [deskundige x ] . Geen van partijen had voorkeur voor één van de voorgestelde namen. De deskundigen hebben vervolgens in openheid met partijen een opdracht geformuleerd voor [deskundige x ] en hem van de revelante stukken voorzien. Partijen hebben gereageerd op zijn conceptadvies en [deskundige x ] heeft die reacties verwerkt in zijn definitieve advies aan de deskundigen. Op basis van dat advies hebben de deskundigen (wederom) geconcludeerd dat aan BG Retail geen vergoeding van verloren gegane goodwill toekomt. 2.54. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen er juist aan hebben gedaan een extern deskundige te consulteren, gelet op het debat tussen partijen over dit onderwerp. De wijze waarop [deskundige x ] is benaderd en hij zijn opdracht heeft uitgevoerd komt de rechtbank alleszins redelijk en onpartijdig voor. 2.55. BG Retail maakt bezwaar tegen het volgen van het advies van [deskundige x ] , waarbij haar grootste punt van kritiek is dat [deskundige x ] de opdracht te beperkt heeft opgevat en uitgevoerd, waardoor hij tot onjuiste conclusies is gekomen. Dit heeft BG Retail ook in haar reactie op het conceptrapport van [deskundige x ] aan hem kenbaar gemaakt. BG Retail voert aan dat uit de rapportage niet blijkt van specifieke kennis bij [deskundige x ] van de bouwmarktenbranche. Evenmin blijkt dat [deskundige x ] zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de waarde van de bouwmarkt of andere relevante transacties bij zijn oordeel heeft betrokken. [deskundige x ] trekt zijn conclusie op basis van algemene uitgangspunten en zijn conclusie gaat niet verder dan een inschatting van de aannemelijkheid van verloren gegane goodwill. BG Retail stelt dat [deskundige x ] ten onrechte voorbij gaat aan de kritiek dat hij een onjuiste waarderingsmethode heeft gehanteerd. BG Retail benadrukt dat als uitgangspunt had moeten dienen het potentieel te behalen winstniveau in een vestiging en niet het uitsluitend toepassen van een winstmultiple op basis van behaalde historische winsten, die volgens haar niet representatief zijn. BG Retail heeft [deskundige x ] er op gewezen dat de omzetten en resultaten in de periode 2011-2017 niet representatief zijn voor omzet- en winstverwachtingen op de peildatum.

In totaal voert kantoor [C] 409 uur op in haar tijdspecificatie. Na aftrek van 25 uur resteert 384 uur die tegen het gemiddelde uurtarief van € 180,00 zal worden vergoed, wat leidt tot vergoeding van in totaal € 83.635,20 (€ 69.120,00 + 21% btw). 2.78. Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat de volgende kosten, inclusief btw, voor vergoeding door de gemeente in aanmerking komen: bijstand kantoor [A] € 67.754,13 bijstand kantoor [B] € 30.250,00 bijstand kantoor [C] € 83.635,20 totaal € 181.639,33 De gemeente zal tot betaling van deze kosten worden veroordeeld. Kosten BG Retail 2.79. BG Retail heeft na de zitting, in de bij akte van 30 juni 2020 overgelegde productie 15 een overzicht gegeven van de gemaakte kosten waar zij aanspraak op maakt. Onder punt 3.6. van haar akte geeft zij aan welke kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Met aftrek van die bedragen maakt BG Retail aanspraak op vergoeding van de volgende kosten, exclusief btw: bijstand kantoor [D] € 17.581,87 bijstand kantoor [E] € 16.125,63 bijstand kantoor [F] € 40.048,64 bijstand [G] € 32.315,00 bijstand [H] € 44.952,45 totaal € 151.023,59 De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen (een deel van) deze kosten. Ook heeft zij bezwaar gemaakt tegen de toelichting van BG Retail in haar akte van 30 juni 2020 – die afwijkt van de eerder door haar gegeven toelichting –, nu niet meer gereageerd mocht worden op de uitgewisselde standpunten. Zij verzoekt dan ook randnummers 3.1 tot en met 3.4. van de akte buiten beschouwing te laten. Kantoor [D] was alleen aanwezig ter descente, was niet (direct) betrokken bij onderhandelingen en voert kosten op die zien op het voeren van verweer tegen de onteigening van een andere locatie. De gemeente stelt voor alleen de declaraties van februari 2014 en maart 2016 te vergoeden. Door [E] / [F] zijn ook werkzaamheden opgevoerd die niet met de onteigening te maken hebben, deze kosten kunnen niet worden vergoed. De kosten van [G] zijn gemaakt in de discussie omtrent goodwill, die niet heeft geleid tot een ander oordeel van de deskundigen. Ook heeft [G] in november 2018 uren besteed aan een zienswijze waarvan niet duidelijk is in hoeverre deze verband houdt met de onderhavige onteigening. De tijd die is genomen voor het opstellen van rapportages en het reageren op de stukken van [deskundige x ] is onredelijk hoog. De kosten van [H] zitten vooral in het veelvuldig voeren van overleggen en bestuderen van stukken. De gemeente stelt dat de helft hiervan niet redelijk is vanwege dubbel werk en onnodige overleggen en stelt een aftrek van 30 uur voor. 2.80. De rechtbank overweegt als volgt. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat er geen ruimte is geboden voor napleiten, enkel voor het geven van een toelichting op de bijgewerkte facturen. Randnummers 3.1 tot en met 3.4 van de akte van 30 juni van BG Retail zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. Voor [E] / [F] heeft BG Retail in haar laatste akte al een correctie toegepast voor werkzaamheden die zijn opgevoerd die niet met de onteigening te maken hebben. Naast deze correctie ziet de rechtbank geen aanleiding een verdere aftrek toe te passen. Ten aanzien van de kosten voor kantoor [D] is de rechtbank met de gemeente van oordeel dat een groot deel van de declaraties niet te herleiden is naar werkzaamheden in verband met deze procedure. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de facturen die niet zijn betwist (de werkzaamheden in februari 2014) en de facturen van het jaar 2016 te laten vergoeden door de gemeente. Daarbij wordt opgemerkt dat in de declaratie van 12 april 2016 ook het griffierecht is opgenomen, terwijl de gemeente afzonderlijk tot vergoeding daarvan zal worden veroordeeld. De door [D] gemaakte kosten die voor vergoeding in aanmerking komen tellen op tot op een bedrag van € 4.972,00, exclusief btw. Dit bedrag is opgebouwd uit de declaraties d.d. 4 maart 2014 (€ 1.032,00), 2 februari 2016 (€ 240,00), 1 maart 2016 (€ 188,00), 12 april 2016 (€ 3.512,00), zoals overgelegd bij productie 7 bij de akte van 16 juni 2020. 2.81. BG Retail heeft toegelicht dat de reactie op de zienswijze door [G] een reactie op het conceptrapport van de deskundigen betrof. Gelet op deze toelichting, de omstandigheid dat [G] heeft aangegeven welke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen en de complexiteit van de zaak ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere mindering op de opgevoerde kosten. 2.82. Wat betreft de kosten van deskundige [H] overweegt de rechtbank als volgt. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat het gehanteerde uurtarief van € 195,00 aan de hoge kant is. Mede gelet op hetgeen is overwogen ten aanzien van het uurtarief van ir. [X] komt de rechtbank tot de conclusie dat een uurtarief van € 160,00 redelijk is. Echter, de rechtbank beschikt niet over een overzicht waarop het totaal aantal bestede uren van [H] overzichtelijk is weergegeven, wel over een overzicht van de totalen van de verschillende facturen over de jaren. En hoewel de rechtbank het standpunt van de gemeente dat sprake is van dubbel werk of onnodige overleggen deelt, acht zij de door de gemeente voorgestelde aftrek van 50 uur erg groot. Al met al komt de rechtbank tot een aftrek van 20 uur tegen het tarief van € 195,00 wat neerkomt op een bedrag van € 3.900,00. Dan resteert een totaalbedrag van € 41.052,45 waar een korting van 17% zal worden toegepast om schattenderwijs te komen tot een bedrag dat past bij het uurtarief dat de rechtbank redelijk voorkomt. Derhalve komt voor vergoeding in aanmerking een bedrag van € 34.073,53, exclusief btw.

Daaruit blijkt dat het tracé voor de beoogde Noordelijke boortunnel weliswaar vanaf 2007 vastlag, maar dat dit niet geldt voor de verdere invulling van het tracé, dus ook niet van het tracé ter plaatse van het onteigende. Zo was bijvoorbeeld in 2009 nog niet duidelijk hoe de weg in het verlengde van de boortunnel zou worden aangesloten op het stedelijke wegennet (de centrumring) van Den Haag ter hoogte van de kruising [straatnaam 1] / [straatnaam 2] , waar het onteigende is gelegen. Hierover is pas in 2012 besloten. Dit betekent dat ter plaatse van het onteigende voor wat betreft het tracé van de Rotterdamsebaan pas bij de vaststelling van het bestemmingsplan Rotterdamsebaan kan worden gesproken van een voldoende concreet plan waarvoor nu is onteigend. De rechtbank weegt mee dat de bestemming die in beide bestemmingsplannen hetzelfde is gebleven slechts een klein gedeelte van het onteigende betreft. Het overgrote deel heeft in de twee bestemmingsplannen verschillende bestemmingen gekregen, in het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) een "groen-uit te werken bestemming" (als onderdeel van een grotere groenstructuur, nader uit te werken) en in het vigerende bestemmingsplan "verkeer-verblijfsgebied 1". Dit betekent dat bij het vaststellen van het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) niet alleen het tracé voor de Rotterdamsebaan en de ontsluiting daarvan op de centrumring, die deels over het onteigende zouden lopen, onvoldoende concreet waren uitgewerkt, maar ook dat bij de invulling van het overige (grootste) deel van het perceel kennelijk nog meerdere planologische afwegingen mogelijk waren. Om die redenen kwalificeert dit bestemmingsplan niet als een concreet plan in de zin van artikel 40 c OW, maar als een plan dat zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat ‘het plan voor het werk waarvoor wordt onteigend’ in de zin van artikel 40 c OW tot stand is gekomen na de vaststelling van het bestemmingsplan Binckhorst Zuid, met de vaststelling van het bestemmingsplan Rotterdamsebaan . 2.21. De rechtbank komt tot het oordeel dat het bestemmingsplan Rotterdamsebaan wél en het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) níet moet worden geëlimineerd op grond van artikel 40c Ow. Waardering 2.22. De deskundigen hebben in hun advies de marktwaarde van het onteigende per peildatum getaxeerd op € 2.945.000,-. Daarbij hebben zij als uitgangspunt genomen dat het onteigende niet zijn hoogste waarde ontleent aan de verkeers- en groenbestemming in het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) maar aan het (toegestane) voortgezet gebruik van verhuur als bouwmarkt. Bij hun waardering hebben de deskundigen de huurwaardekapitalisatiemethode gehanteerd. Daarbij hebben de deskundigen een marktconforme huur van € 253.270,- per jaar als uitgangspunt genomen. Bij de waardering is voorts rekening gehouden met een zogeheten topslice, in verband met de hogere huur van € 352.899,- per jaar die Bulers ontving van BG Retail. Ter zitting hebben de deskundigen toegelicht dat een redelijk handelend koper weet dat hij niet langer dan vier maanden op deze hogere huur kan rekenen. Een redelijk handelend huurder zal, gelet op de omstandigheid dat de feitelijke huur hoger is dan de markconforme huur, huurverlaging aanvragen en dit binnen een termijn van vier maanden kunnen realiseren. De gemeente kan zich vinden in dit advies van de deskundigen. Bulers kan zich, voor de situatie dat alleen het bestemmingsplan Rotterdamsebaan wordt geëlimineerd, vinden in toepassing van de huurwaardekapitalisatiemethode maar stelt dat daarbij gerekend moet worden met de daadwerkelijk betaalde huur in plaats van met de marktconforme huur. Dit omdat Bulers het onteigende al 20 jaar lang voor deze prijs verhuurde en de huurder in die periode nooit om huurverlaging heeft verzocht. Uitgaande van de daadwerkelijke huur en de berekening door de deskundigen zou dat leiden tot een waarde van € 4.326.344,-. 2.23. De rechtbank neemt op dit punt het oordeel van de deskundigen over. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat het hanteren van een marktconforme huur bij toepassing van de huurwaardekapitalisatiemethode een juist uitgangspunt is bij het waarderen van het onteigende. Een redelijk handelend koper zal immers ook uitgaan van een marktconforme huur. De deskundigen hebben de door hen berekende marktconforme huur onderbouwd met een tweetal referenties en de kenmerken daarvan (zoals ouderdom, nuttig aanwendbare oppervlakte en parkeergelegenheid) afgewogen tegen het onteigende. Bulers heeft hier geen andere referenties tegenover gezet of op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de hogere huur marktconform zou zijn. De deskundigen hebben rekening gehouden met de hogere huur, maar dan in het kader van de topslice. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat het in de rede ligt dat een redelijk handelend huurder bij een nieuwe eigenaar een huurverlaging zal willen bewerkstelligen en dat daarmee een termijn van ongeveer vier maanden gemoeid zal zijn. Een redelijk handelend koper houdt er rekening mee dat de huurder met een huur die fors boven de markthuurwaarde ligt op elk moment een lagere huur zal bedingen, althans hij zal in dat geval voor het bepalen van zijn prijs een fors hogere risicofactor hanteren dan bij een marktconforme huur. Bulers heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom een redelijk handelend koper langer dan vier maanden zou rekenen op het kunnen innen van deze hogere huur. 2.24. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog als volgt. De deskundigen hebben in hun rapport een alternatieve waardering opgenomen waarbij het onteigende gewaardeerd is als bouwkavel conform de mogelijkheden uit het bestemmingsplan Binckhorst , te weten ‘bedrijfsdoeleinden en volumineuze detailhandel waarboven kantoren zijn toegestaan’. De deskundigen hebben deze waardering opgenomen voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat ook het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) moet worden geëlimineerd. Bij deze waardering ligt het volgens de deskundigen in de rede om de waarde van het onteigende residueel te benaderen. Bij de berekening hebben zij onder meer de volgende omstandigheden in acht genomen. Op de peildatum was er nagenoeg geen vraag naar kantoorruimte op het onteigende, al helemaal niet van het formaat dat Bulers voor ogen had om te ontwikkelen. Ook is het perceel van beperkte omvang en moeten hoge kosten worden gemaakt om te kunnen voldoen aan de geldende parkeernormen. In de concept-rapportage leidde deze waardering tot een negatief resultaat. In de definitieve rapportage hebben de deskundigen, naar aanleiding van stellingen van Bulers, rekening gehouden met lagere dan aanvankelijk opgenomen bouwkosten per parkeerplaats en met leges, aansluitkosten en verzekeringen als percentage van de bouwkosten en niet van de bijkomende kosten. Dit heeft geleid tot een aanpassing van de residuele waardering tot € 729.439,00. Dit bedrag is nog steeds lager dan de door de deskundige getaxeerde gebruikswaarde, zoals hiervoor besproken. De deskundigen zijn tot de conclusie gekomen dat ook bij eliminatie van het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) het onteigende de hoogste waarde ontleent aan het voortgezette gebruik van verhuur als bouwmarkt. 2.25. Bulers is het niet eens met de deskundigen. In haar commentaar op het concept-deskundigenrapport heeft zij een aantal parameters in de residuele berekening van de deskundigen genoemd die zouden moeten worden aangepast, waaraan de deskundigen volgens Bulers slechts beperkt gehoor hebben gegeven. Tijdens het pleidooi heeft zij betoogd dat aanpassing van parameters zoals Bulers voorstaat, tot een significant hogere waarde leidt.

Zij stelt dat [deskundige x ] de potentiële omzet en winstgevendheid op de peildatum zelfstandig had moeten onderzoeken, de onteigening weggedacht en zonder rekening te houden met de werkzaamheden en de (negatieve) resultaten in de crisisjaren (2011-2017). Tot slot stelt BG Retail dat de vraagstelling had moet zijn: wat zou een redelijk handelende partij over hebben voor de overname van de positie van BG Retail? Een redelijk handelende partij zou de potentie in dit gebied zien. De bouwmarktenbranche is verdeeld in geografische rayons en het is bijzonder moeilijk om in een rayon als nieuwkomer tussen te komen. De goodwill is verbonden aan het hebben van de sleutel tot zo’n rayon, waarbij het veel minder van belang is welke resultaten de bouwmarkt in de voorgaande jaren heeft behaald. Zelf wil zij die sleutel graag behouden, nu het rayon planologisch gezien niet verloren gaat en zij nog kans heeft op een andere locatie een bouwmarkt te exploiteren. Dat was ook de reden dat zij een verlieslatende bouwmarkt zo lang heeft aangehouden. 2.56. De gemeente stelt dat voor BG Retail behoud van het rayon belangrijk is, maar dat de vraag die voorligt moet zijn: wil een overnemende partij goodwill betalen? Zij beantwoordt die vraag ontkennend en stelt daartoe dat lange tijd een verlieslatende bouwmarkt is geëxploiteerd. De bereidheid om extra te willen betalen ziet dan op het rayon en daarom het locatiebehoud, wat niet als goodwill kan worden aangemerkt. Planologisch gezien gaat het rayon niet verloren en het eventueel alsnog vervallen van het rayon is niet een direct en rechtstreeks gevolg van de onteigening. 2.57. De rechtbank overweegt als volgt. In zijn definitieve rapport onderschrijft [deskundige x ] in zijn algemeenheid de stelling dat de waarde van een onderneming wordt bepaald door de verwachte winstgevendheid die in relatie staat tot de te verwachten omzet. Hij is van oordeel dat daarnaast de verwachte groei en het risicoprofiel van de onderneming van belang zijn voor de bepaling van de waarde. De verwachte winstgevendheid kan volgens hem echter niet los worden gezien van het 'track record' van de onderneming en de ontwikkelingen die zich in de sector en in de directe omgeving van de vestiging voordoen. In dit geval is sprake van een kleinschalige bouwmarkt in een stedelijke omgeving die in ieder geval sinds 2011 verlieslatend is, waarbij [deskundige x ] concludeert dat de verlieslatendheid al voor de werkzaamheden als gevolg van de onteigening bestond en dat de daling van de omzet van BG Retail tijdens de crisis veel groter was dan de landelijke trend. Daarbij komt dat de bouwmarktenbranche in de omgeving van het onteigende meer concurrentie heeft gekregen, wat een mogelijk herstel van de omzet en winstgevendheid bemoeilijkt. Al met al heeft [deskundige x ] , ook naar het oordeel van de deskundigen, op basis van een deugdelijke motivering geconcludeerd, dat in dit geval en gelet op alle feiten en omstandigheden niet aannemelijk is dat bij een veronderstelde verkoop door een koper goodwill zou worden betaald. 2.58. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat [deskundige x ] zich aan zijn opdracht heeft gehouden, op adequate en begrijpelijke wijze heeft gereageerd op de zienswijzen van partijen naar aanleiding van zijn conceptadvies en dat hij op goede gronden zijn advies kan handhaven. BG Retail heeft [deskundige x ] na voorafgaand onderzoek als deskundige op dit terrein voorgesteld en er is geen commentaar gegeven op de door deskundigen aan [deskundige x ] gegeven opdracht. [deskundige x ] en de deskundigen hebben hun advies dat geen sprake is van verloren gegane goodwill naar het oordeel van de rechtbank voldoende deugdelijk gemotiveerd. De rechtbank ziet in hetgeen BG Retail in dat kader heeft aangevoerd geen reden om daar anders over te oordelen. [deskundige x ] heeft in zijn advies gemotiveerd toegelicht waarom de door [G] berekende goodwill van 2,3 mio aan de hand van (enkel) omzet-multiples, zonder rekening te houden met de winstgevendheid van de onderneming, geen adequate waarderingsmethode is. [deskundige x ] ’s analyse aan de hand van bekende transacties uit het verleden bevestigen het beeld dat een relatie bestaat tussen winstgevendheid van een vestiging en betaalde goodwill. In de reactie van [G] van 5 juni 2020 en ter zitting zijn er geen zaken aan het licht gekomen waar niet al rekening mee is gehouden door de deskundigen. Een uitzondering daarop is het argument in de reactie van [G] van 5 juni 2020 dat [deskundige x ] niet in zijn rapport heeft vermeld dat er circa 5.000 woningen in Binckhorst zullen worden gerealiseerd. De rechtbank merkt op dat ook [G] dat niet eerder naar voren heeft gebracht als een essentiële stelling, terwijl [G] niet toelicht welke gevolgen aan deze stelling moeten worden verbonden. Ook met inbegrip van deze stelling en tegen de achtergrond van het advies van [deskundige x ] heeft BG Retail niet inzichtelijk gemaakt dat een substantieel bedrag aan goodwill verloren zou zijn gegaan. Het belang van het rayon is onderkend en desgevraagd hebben de deskundigen bevestigd dat als BG Retail elders in het rayon een andere plek vindt er niets aan de schadebegroting verandert. Partijen zijn het er immers over eens dat de onteigeningsschade moeten worden begroot op basis van liquidatie. Gelet op dit een en ander volgt de rechtbank het advies van de deskundigen en oordeelt zij dat geen sprake is van verloren gegane goodwill als direct en rechtstreeks gevolg van de onteigening. Franchise fee 2.59. Namens BG Retail wordt gesteld dat de verplichting van BG Retail als franchisenemer van de formule Karwei tot betaling van een franchise fee aan de franchisegever Intergamma B.V. ondanks de onteigening en de sluiting van de bouwmarkt doorloopt tot het einde van 2022. De schade wordt op basis van een percentage over een norm-omzet door haar begroot op € 340.000,00. De deskundigen zijn van oordeel dat BG Retail op grond van artikel 2.4 van de franchiseovereenkomst deze overeenkomst met een termijn van drie maanden kon opzeggen, waardoor geen sprake kan zijn van door de onteigening veroorzaakte schade. Uit dat artikel volgt dat de franchisenemer gerechtigd is de overeenkomst buiten rechte tussentijds per aangetekende brief aan franchisegever ontbonden te verklaren in het geval dat - na verloop van 24 maanden na opening van de bouwmarkt - blijkt dat naar het oordeel van franchisenemer de continuïteit daarvan niet voldoende gewaarborgd is. In dat geval eindigt de overeenkomst ten gevolge van de ontbindingsverklaring drie maanden na dagtekening van deze verklaring. Voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat de franchiseovereenkomst anders geïnterpreteerd moet worden en de overeenkomst niet op deze wijze tussentijds ontbonden kan worden, wijzen de deskundigen op artikel 15 van de franchiseovereenkomst met betrekking tot de franchise fee. De deskundigen leggen gedetailleerd uit dat daaruit valt op te maken dat de franchise fee verschuldigd is over de werkelijk door de bouwmarkt behaalde jaaromzet gedurende het daadwerkelijk aantal weken dat de bouwmarkt geopend is geweest. Naar het oordeel van de deskundigen zou BG Retail zich met recht op het standpunt kunnen stellen dat als de bouwmarkt, als gevolg van onteigening en dus van overmacht, moet sluiten, er ook geen franchise fee verschuldigd is aan de franchisegever. Er is dan immers een jaaromzet van nihil. 2.60. BG Retail stelt dat de deskundigenartikel 2.4 van de franchiseovereenkomst verkeerd hebben uitgelegd. De periode van 24 maanden geldt als een ‘proeftijd’, alleen binnen de eerste 24 maanden na opening kan de overeenkomst op grond van dit artikel worden ontbonden. Na ommekomst van deze termijn is dit niet meer mogelijk, zoals in dit geval aan de hand is.

Volgens Bulers hadden de deskundigen een BAR van 5,5% moeten hanteren in plaats van 6%, hadden zij niet met marketingkosten rekening moeten houden omdat voor het pand al een huurder zou zijn gevonden, had geen bijdrage in de inrichtingskosten hoeven worden opgenomen en zijn de leges te hoog gesteld. De deskundigen hebben in hun rapport en ter zitting gemotiveerd onderbouwd waarom zij de kritiekpunten van Bulers op haar residuele waardeberekening niet hebben overgenomen. 2.26. De aanpassingen van Bulers betreffen eigen inschattingen van parameters bij de waardering van onroerend goed. Hiervoor heeft de rechtbank het advies van de deskundigen ingewonnen. Zij ziet in de stellingen van Bulers, mede gelet op de deugdelijke motivering van de deskundigen in hun rapport en ter zitting, geen aanleiding om van het oordeel van de deskundigen af te wijken. Daarbij weegt mee dat Bulers eerder over het door de deskundigen gehanteerde BAR van 6 % enkel gezegd heeft dat dit duidt op zeer courant vastgoed en, mede gelet daarop, nu niet toereikend heeft onderbouwd waarom alsnog met een BAR van 5,5 % moet worden gerekend. Ook heeft zij haar stelling dat zij per peildatum een huurder beschikbaar had voor het te realiseren pand niet met voldoende concrete feiten onderbouwd. Een en ander betekent dat de rechtbank het oordeel van de deskundigen dat het onteigende bij eliminatie van het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) geen hogere waarde zou hebben, overneemt. 2.27. Tot slot speelt nog het vraagstuk of voor het onteigende verwachtingswaarde moet worden aangenomen. Bulers stelt dat op de peildatum rekening moet worden gehouden met een aanzienlijke verwachtingswaarde en dat het onteigende zijn hoogste waarde ontleent als te ontwikkelen bouwlocatie. Dit omdat het overgrote deel van het onteigende slechts tijdelijk in gebruik is als werk- en parkeerterrein maar zich daarna uitstekend leent voor interessante ontwikkelingen. Een redelijk handelend koper zal daar op de peildatum al rekening mee houden, zeker nu ook de gemeente aanleiding geeft om dergelijke verwachting aan te nemen. Bulers verwijst naar een op peildatum ter inzage gelegd ontwerp-omgevingsplan waarin ontwikkelingsmogelijkheden voor het onteigende waren opgenomen. De gemeente heeft dit plan weliswaar later aangepast maar ruim een week voor de peildatum heeft de gemeente nog een presentatie gegeven (de Prosodpresentatie) over de invulling van de Binckhorst waarbij op het onteigende een woontoren werd geprojecteerd. In navolging van de deskundigen oordeelt de rechtbank dat de plannen waarnaar Bulers verwijst onvoldoende concreet zijn en dat hiermee bij de waardering dan ook geen rekening hoeft te worden gehouden. Bovendien ligt het, gelet op hetgeen is geadviseerd en overwogen over de waardering als bouwlocatie, niet in de rede dat het onteigende een verwachtingswaarde heeft die uitstijgt boven de waarde op basis van het huidig voortgezet gebruik. 2.28. Daarmee komt de rechtbank tot de conclusie dat de deskundigen voor de waardering van het onteigende op goede gronden zijn uitgegaan van de door hen berekende gebruikswaarde als hoogste waarde en hun advies over deze waarde deugdelijk onderbouwd hebben. De rechtbank zal in aansluiting op dit advies de waarde van het onteigende bepalen op een bedrag van € 2.945.000,-. Bijkomende schaden Bulers 2.29. Bulers maakt aanspraak op vergoeding van bijkomende schaden als gevolg van de onteigening. Primair op de vergoeding van exploitatieschade, subsidiair op vergoeding van wederaankoopkosten. Ook maakt Bulers aanspraak op vergoeding van inkomensderving voor gemiste huuropbrengsten. 2.30. Het onteigeningsrecht kent in beginsel geen aanspraak op vergoeding van te derven voordeel uit een ten tijde van de onteigening niet bestaande, mogelijkerwijze zonder onteigening later aan te vangen exploitatie. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR) is er ruimte voor vergoeding van te derven toekomstige voordelen indien ten tijde van de onteigening het onteigende een bepaalde exploitatie-bestemming heeft en op dat moment ook voldoende aannemelijk is dat die bestemming zonder de onteigening zou zijn verwezenlijkt en voordeel zou hebben opgeleverd. Vastgesteld moet wel worden dat voordelen zouden worden behaald en dat die voordelen ten gevolge van de onteigening niet meer kunnen worden behaald. Ook bij de beoordeling van de exploitatieschade speelt eliminatie van de bestemming een rol (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7646, r.o. 3.3.2.). Indien na eliminatie de in aanmerking te nemen bestemming in de weg staat aan de herontwikkeling en bebouwing van het onteigende is dat niet een gevolg van de onteigening maar van de bestemmingsplanherziening. Op basis van het voorgaande wordt het bestemmingsplan Rotterdamsebaan geëlimineerd maar niet het daaraan voorafgaande bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ). Volgens dat laatste plan rusten op het onteigende een verkeers- en uit te werken groenbestemming en die bestemmingen stonden ook in de weg aan de realisering van bouwplannen. Ander dan Bulers aanvoert is het niet kunnen benutten van de bestemming bedrijfsdoeleinden uit het bestemmingsplan Binckhorst uit 1989 niet door de onderhavige onteigening veroorzaakt, maar door de onterechte weigering van de bouwvergunning fase 1 voor het project Crown Businesscentre en de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ). Zoals hiervoor overwogen ontleent het onteigende bovendien zijn hoogste waarde aan voortzetting van het huidig gebruik en niet aan waardering als bouwkavel ten behoeve van bedrijfsmatige doeleinden. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat van vergoeding van exploitatieschade daarom geen sprake kan zijn. 2.31. Wat betreft de aanspraak van Bulers op wederbeleggingskosten overweegt de rechtbank als volgt. Bulers hield het onteigende om er op te kunnen ontwikkelen en in afwachting daarvan verhuurde zij het onteigende. Dat impliceert dat het onteigende niet is aan te merken als een duurzame belegging en dus dat er om die reden geen aanspraak bestaat op vergoeding van wederbeleggingskosten. Voorts staat vast dat niet kan worden uitgegaan van de aanschaf van een vervangende onroerende zaak, waarop het op het onteigende uitgeoefende bedrijf wordt voortgezet. Ook op die grond komen de kosten van verwerving van een vervangende locatie niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank volgt dan ook het oordeel van de deskundigen dat de positie van Bulers vergelijkbaar is met de onteigende in het arrest Landinvest/Staat, HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3107, die ook geen vergoeding voor wederbeleggingskosten kreeg. 2.32. Tot slot de aanspraak van Bulers op vergoeding van gemiste huurinkomsten. Vast staat dat Bulers het onteigende jarenlang heeft verhuurd tegen een huurprijs van € 352.899,00 per jaar. Dit bedrag is aanzienlijk hoger dan een marktconforme huurprijs die door de deskundigen is begroot op € 253.270,00 per jaar en als uitgangspunt is gebruikt bij de taxatie van de marktwaarde. De deskundigen adviseren dat Bulers als gevolg van de onteigening een voordeel mist in de hogere huurprijs, en aanspraak kan maken op schadeloosstelling van dat gemis, daarbij rekening houdend met de kans dat dat voordeel op enig moment ook zonder onteigening teniet zou gaan. De deskundigen berekenen deze post inkomensschade door het verschil te nemen tussen de feitelijke huurprijs en de door hen berekende marktconforme huurprijs en daar bij, rekening houdend met de goede en kwade kansen, een kapitalisatiefactor 1 te hanteren. Dit leidt tot een te vergoeden bedrag van € 99.629,00.

De hoogte van de franchise fee wordt op grond van artikel 15 van de franchiseovereenkomst gerelateerd aan de omzet van de hele BG Retail groep en op grond daarvan is BG Retail een vast bodembedrag verschuldigd aan Intergamma, ongeacht de jaaromzet van de onteigende bouwmarkt zelf. Het is geen keus van BG Retail om nu met de bouwmarkt te moeten stoppen, dat is het direct en rechtstreeks gevolg van de onteigening en de schade die hieruit voortvloeit behoort te worden vergoed. Dit geldt dus ook voor de verschuldigde franchise fee. 2.61. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat, indien op grond van artikel 15 een franchise fee moet worden betaald op basis van de gerealiseerde omzet gedurende het daadwerkelijk aantal weken dat de bouwmarkt geopend is geweest, na de onteigening geen franchise fee meer verschuldigd kan zijn voor de bouwmarkt. BG Retail kan zich jegens de franchisegever op het standpunt stellen dat, nu de bouwmarkt als gevolg van de onteigening, dus op grond van overmacht moet sluiten, er geen franchise fee verschuldigd is omdat de jaaromzet na onteigening nihil is. BG Retail stelt nog wel dat zij een vast bodembedrag aan Intergamma verschuldigd is, maar zij maakt niet inzichtelijk (i) hoe dit vaste bodembedrag is opgebouwd en (ii) hoe het komt dat het wegvallen van de omzet van de bouwmarkt op het onteigende er niet toe leidt dat het bedrag van de franchise fee omlaag gaat, ondanks de duidelijk bewoordingen op dit punt van artikel 15 van de franchise overeenkomst. Gelet op de onteigening en de overmacht situatie die daardoor voor BG Retail is ontstaan, mocht bovendien van BG Retail worden verwacht dat zij met Intergamma in overleg was gegaan over het opzeggen van de franchise overeenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat BG Retail dit heeft gedaan en dat Intergamma hier afwijzend tegenover stond. Indien BG Retail dit niet heeft gedaan omdat zij haar rayon wenst te behouden en het daarom niet in haar belang is om de franchiseovereenkomst te ontbinden, dan is dit een keus van BG Retail, waarin zij overigens vrij is. Nu de schadeloosstelling echter wordt begroot op basis van liquidatie dient deze keuze voor haar eigen rekening en risico te blijven. Gelet op dit een en ander stelt de rechtbank vast dat het eventueel betalen van een franchise fee niet het gevolg is van de onteigening, zodat voor schadevergoeding op dit punt geen plaats is. Huur belendend perceel 2.62. BG Retail maakt aanspraak op vergoeding van de jaarlijkse huur van € 160.000,00 die moet worden doorbetaald voor het naastgelegen perceel, [adres 3] . De schriftelijke overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar ingaande 1 januari 2008 met aansluitende verlenging met telkens vijf jaar en loopt nog door tot 31 december 2022. Het gehuurde is een loods met bijbehorend onbebouwd terrein. Deze loods werd gebruikt voor opslag door zowel de onteigende bouwmarkt als door de bouwmarkt aan de [straatnaam 3] . Het onbebouwd terrein werd gebruikt als parkeerterrein voor de onteigende bouwmarkt. Gerekend vanaf het einde van het voortgezet gebruik van het onteigende en gelet op de jaarhuur per peildatum gaat het volgens BG Retail om een bedrag van € 720.000,00. Dit bedrag is aan te merken als schade omdat het gehuurde voor haar geen nut meer heeft na de sluiting van de bouwmarkt op het onteigende. De bouwmarkt aan de [straatnaam 3] maakt ook geen gebruik meer van de opslag. De gemeente stelt dat, omdat uit de huurovereenkomst blijkt dat huurder en verhuurder een fiscale eenheid vormen, zich als gevolg daarvan geen schade voordoet die door de gemeente moet worden vergoed. De onteigening weggedacht hadden huurder en verhuurder de overeenkomst in onderling overleg geëindigd of samen een andere oplossing gezocht. 2.63. De rechtbank overweegt als volgt. Het is juist dat de huurovereenkomst melding maakt dat huurder en verhuurder deel uitmaken van een fiscale eenheid, maar met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat het niet zo is, althans dat onvoldoende is vast komen te staan dat partijen zodanig tot hetzelfde concern behoren dat de kosten en baten probleemloos tegen elkaar kunnen worden weggestreept. Met de deskundigen en anders dan BG Retail is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het rapport van [G] van 14 juli 2016, 50 % van de huur vanwege gedeeld gebruik aan de vestiging aan de [straatnaam 3] kan worden toegerekend, nu niet valt in te zien waarom de onteigening tot gevolg zou hebben dat het belendend perceel ook niet meer voor de vestiging aan de [straatnaam 3] gebruikt zou kunnen worden. Voorts zijn deskundigen, na opmerkingen van de gemeente, nagegaan of een alternatieve aanwending van het gehuurde, mogelijk was. De rechtbank volgt de deskundigen in hun advies dat dit niet mogelijk was, nu de kosten voor het geschikt maken en de beperkte periode waarin het perceel kan worden gebruikt dit niet rendabel maken. Het deel dat dient te worden vergoed is de helft van de jaarhuur voor de tijd dat de huurovereenkomst nog loopt. In aansluiting op het advies van de deskundigen stelt de rechtbank dit bedrag vast op € 255.200,00. Voortgezet gebruik 2.64. Na de peildatum heeft de gemeente aan BG Retail voortgezet gebruik om niet aangeboden tot 1 juli 2018. BG Retail heeft dit aanbod aanvaard. De deskundigen adviseren dat het hieruit voortvloeiende voordeel voor BG Retail dient te worden verrekend met de aan BG Retail toekomende schadeloosstelling. Dit voordeel omvat volgens hen de bespaarde huur voor het onteigende over de periode van 21 februari 2018 tot 1 juli 2018 en zij begroten het te verrekenen voordeel op een bedrag van € 122.157,00 (18/52 x € 352.899,00). 2.65. BG Retail maakt bezwaar tegen de verrekening van voordeel met de schadeloosstelling. Zij heeft er geen rekening mee hoeven houden dat zij, na de afspraak van voortgezet gebruik ‘om niet’ toch nog zou moeten betalen voor het voortgezet gebruik. Zij stelt verder dat zij kosten heeft moeten maken om aan de voorwaarden voor voortgezet gebruik te voldoen. Voor zover deze kosten niet als liquidatiekosten worden toegewezen, moeten die op een eventueel voordeel in mindering worden gebracht. Het voortgezet gebruik heeft bovendien niet in die zin voordeel gehad dat zij daardoor elders geen ruimte hoefde te huren. BG Retail stelt voorts dat de gemeente het voortgezet gebruik heeft aangeboden om de schade te beperken. Het alternatief was voor BG Retail om de exploitatie direct te staken. Alsdan had BG Retail alle voorraden direct door de gemeente vergoed gekregen. Nu heeft zij die voorraden zelf nog kunnen verkopen, waardoor de door de gemeente te betalen schadeloosstelling lager is uitgevallen. Daardoor heeft de gemeente een voordeel gehad en niet BG Retail. 2.66. De deskundigen onderbouwen de verrekening als volgt. Het voordeel van BG Retail bij het voortgezet gebruik moet als voordeel worden verrekend met de aan BG Retail toe te kennen schadevergoeding voor de nadelen. Het voortgezet gebruik is BG Retail niet opgedrongen, het was een aanbod dat zij heeft aanvaard, waarbij zij zal hebben afgewogen wat het beste was. De voordelen die er bij komen kijken zijn verrekend op basis van de daadwerkelijk betaalde huur. De gemeente sluit zich hierbij aan. 2.67. De rechtbank neemt het advies van de deskundigen op dit punt niet over en overweegt als volgt. De afspraken tussen de gemeente en BG Retail over het voortgezet gebruik om niet zijn helder uitgedrukt in de brief van mr. Procee van 5 maart 2018. Daarin staat onder meer: ‘Bricorama erkent dat het gaat om gebruik om niet en zij op geen enkele wijze een vergoeding aan de gemeente is verschuldigd’.

Bij de berekening van de goede en kwade kansen voor Bulers hebben de deskundigen de volgende omstandigheden in acht genomen: (i) op de peildatum heeft BG Retail voor zover bekend geen concrete actie ondernomen om een lagere, marktconforme, huur te bedingen of de huur te beëindigen; (ii) de exploitatie door BG Retail was al langere tijd verliesgevend; (iii) het was bekend dat Bulers plannen had voor herontwikkeling en daartoe eerder ook concrete stappen had gezet, wat ook een beëindiging van de huurovereenkomst met zich mee zou brengen; (iv) op de peildatum was al langere tijd bekend dat BG Retail naar een andere locatie zocht en dat zij de huur te hoog vond. 2.33. De gemeente maakt bezwaar tegen het opnemen van deze post in de schadeloosstelling. Daartoe stelt zij dat sprake is van dubbele vergoeding wanneer de gemiste huurinkomsten als inkomensschade wordt vergoed en bij de huurwaardekapitalisatie met een topslice voor de verhoogde huur wordt gerekend. Bulers stelt daarentegen dat de deskundigen dit bedrag te laag hebben begroot door de kapitalisatiefactor ten onrechte op 1 te stellen. De deskundigen hebben niet voldoende onderbouwd waarom wordt afgeweken van de gebruikelijke factor van 10 en bovendien kan het niet zo zijn dat wanneer de goede en kwade kansen worden gewogen, de kwade kansen zodanig kwaad zijn dat binnen een jaar tot het einde van de huur zou zijn gekomen, aldus Bulers. 2.34. De rechtbank is van oordeel dat naast de topslice in de waardering met de huurwaardekapitalisatiemethode ook de gemiste huuropbrengsten als inkomensschade van Bulers moeten worden vergoed. De topslice betreft een bedrag van € 32.680,00 dat is opgenomen bij de waardering van het onteigende, rekening houdend met hoe een redelijk handelend koper in zijn algemeenheid zou handelen. Die koper zou verwachten dat de huurder om huurverlaging zou vragen en zou zijn aanbod aan verkoper daarop afstemmen. Kijkend naar de situatie voor en na de onteigening is het wegvallen van de hogere dan de marktconforme huur, naast de waardering van het onteigende, een voordeel dat Bulers als gevolg van de onteigening mist. Dit gemiste voordeel komt in aanmerking voor vergoeding als inkomensschade. Anders dan Bulers is de rechtbank van oordeel dat de afweging van goede en kwade kansen door de deskundigen niet onjuist is. Bulers had concrete plannen om tot herontwikkeling te komen en verhuurde het onteigende alleen in afwachting daarvan. Daarbij komt dat BG Retail van deze plannen wist, dat zij de huur op goede gronden te hoog vond en dat haar exploitatie verlieslatend was. Op het feit dat BG Retail desondanks niet om huurverlaging heeft verzocht is ook acht geslagen bij de weging van de goede en kwade kansen. Niet is gebleken van andere omstandigheden die hadden moeten worden meegenomen in deze afweging. Daarmee komt de rechtbank tot de conclusie dat de deskundigen hun advies over de bijkomede schade van Bulers deugdelijk onderbouwd hebben en ziet zij geen argumenten om hiervan af te wijken. Van dubbeltelling vanwege de topslice, zoals de gemeente aanvoert, is slechts ten dele sprake. Bij de waardering van het onteigende gaat het bovendien om de maatstaf, wat een redelijk handelend koper voor het onteigende wil betalen. Daarmee is niet de vraag beantwoord of Bulers afdoende voor het door hem gemiste voordeel van de boven-marktconforme huur worden gecompenseerd. De deskundigen hebben uitdrukkelijk overwogen dat zij (naast de vergoeding met de topslice) een factor 1 voor het gemiste voordeel van de hogere huurprijs adviseren. De rechtbank ziet geen aanleiding de gemeente te volgen in het standpunt dat naast de topslice geen ruimte meer zou bestaan voor inkomensschade. Dit betekent dat de rechtbank in aansluiting op het advies van de deskundigen de bijkomende schaden voor Bulers vanwege het gemiste voordeel begroot op een bedrag van € 99.629,-. Belastingschade 2.35. In de onteigeningsdagvaarding van 25 februari 2016 heeft de gemeente het bijkomende aanbod gedaan dat zij eventuele belastingschade zal vergoeden. In de nota voor deskundigen van 13 juni 2008 heeft de gemeente het standpunt ingenomen dat Bulers geen belastingschade lijdt, maar dat, indien alsnog mocht blijken dat belastingschade wordt geleden, de gemeente die zal vergoeden volgens de regels van het onteigeningsrecht en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Bulers heeft op dit punt van de belastingschade geen standpunt ingenomen, zodat de rechtbank het er voor houdt dat Bulers op dit punt geen schade heeft geleden, noch belang heeft om het aanbod van de gemeente door de rechtbank vastgelegd te zien. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat de gemeente haar aanbod zo nodig gestand zal doen. Rente 2.36. De deskundigen hebben geadviseerd de te vergoeden rente over het verschil tussen het voorschot en het definitief vast te stellen bedrag aan schadeloosstelling voor Bulers te bepalen op 1,5%. De rechtbank zal de deskundigen hierin volgen. De gemeente zal voorts op de voet van artikel 55 lid 3 Ow aan Bulers de wettelijke rente over de door haar nog te betalen schadeloosstelling dienen te vergoeden vanaf heden tot de dag der algehele voldoening.