ECLI:NL:RBDHA:2020:10052

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/559607 / HA ZA 18-965 Vonnis van 30 september 2020 in de zaak van [eiser] , te [plaats] , eiser, advocaat mr. A.G. de Jong te Den Haag, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (MIN VAN VWS), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. G.C. Nieuwland te Den Haag. Partijen worden hierna [eiser] en de Staat genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 10 augustus 2018, de rolbeslissing van 19 september 2018, waarbij [eiser] in de gelegenheid is gesteld ontbrekende gegevens in te dienen, de akte van 3 oktober 2018 aan de zijde van [eiser] , de conclusie van antwoord, met producties het tussenvonnis van 30 januari 2019, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen, de schriftelijke toelichting aan de zijde van [eiser] , met producties, de schriftelijke toelichting aan de zijde van de Staat. 1.2. De comparitie van partijen die bepaald was op 19 mei 2020 kon vanwege de landelijke maatregelen in verband met het coronavirus niet doorgaan. Partijen hebben vervolgens eenstemmig gekozen voor de schriftelijke procedure, die deze rechtbank gedurende de beperkende maatregelen in verband met het coronavirus tijdelijk mede hanteert. Daarbij is door partijen eenstemmig afgezien van hun recht op een mondelinge behandeling. 1.3. Vervolgens is een datum bepaald voor het wijzen van vonnis.

2.1. [eiser] heeft bedrijfsmatig zogenoemde mCPP-pillen geproduceerd en verkocht. mCPP staat voor meta-Chloro-Phenyl-Piperazine. Hij heeft daartoe ongeveer 100 kilo mCPP ingevoerd vanuit India en de daarmee geproduceerde pillen verkocht als legale XTC-pillen. 2.2. [eiser] is strafrechtelijk vervolgd. Bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) van 6 oktober 2009 (hierna: het arrest) is [eiser] , voor zover relevant, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar wegens opzettelijke overtreding van artikel 2 lid 3 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (nu Geneesmiddelenwet). Kort gezegd gaat het om het onbevoegd (namelijk zonder vergunning) produceren en verkopen van een geneesmiddel. Het hof heeft na inwinning van deskundigenadvies geconcludeerd dat mCPP een enkelvoudige substantie is, die bij de mens kan worden gebruikt, of aan de mens kan worden toegediend, om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen. Op grond van het zogenoemde ‘toedieningscriterium’ valt mCPP volgens het hof daarmee onder de definitie van het begrip geneesmiddel als bedoeld in Richtlijn 2001/83/EG (hierna: de Richtlijn), gewijzigd in Richtlijn 2004/27/EG en is het tevens een geneesmiddel in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening. 2.3. [eiser] is in cassatie gegaan van dit arrest. Bij arrest van 14 juni 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie. 2.4. Het Openbaar Ministerie is vervolgens een procedure gestart om [eiser] het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de productie en levering van de mCPP-pillen te ontnemen. Bij arrest van 22 november 2013 heeft het hof [eiser] in deze procedure veroordeeld tot betaling van € 22.588,87 aan de Staat ter ontneming van dit voordeel. [eiser] is in cassatieberoep gekomen van dit arrest. Op 23 oktober 2014 heeft hij dit cassatieberoep weer ingetrokken. 2.5. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in een prejudiciële procedure op verzoek van het Duitse Bundesgerichtshof in een arrest van 10 juli 2014 in de gevoegde zaken C‑358/13 en C‑181/14 [… 1]. geoordeeld dat substanties waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, niet onder het begrip geneesmiddel zoals gedefinieerd in de Richtlijn vallen. 2.6. Op basis van dit arrest van het HvJEU worden synthetische cannabinoïden en andere zogeheten New Psycho-active Substances, zoals mCPP, niet meer als een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet beschouwd. Producenten van NPS worden niet meer vervolgd voor overtreding van de Geneesmiddelenwet. 2.7. [eiser] heeft op 30 juni 2017 naar aanleiding van het arrest van het HvJEU van 10 juli 2014 op grond van artikel 457 lid 1c, Wetboek van Strafvordering (Sv), een verzoek tot herziening van het arrest ingediend. Voor herziening is de aanwezigheid van een novum vereist. Daarbij moet het gaan om een nieuw gegeven dat bij het onderzoek ter terechtzitting de rechter niet bekend was, en dat een ernstig vermoeden doet ontstaan dat indien dit wel het geval zou zijn geweest, dit tot vrijspraak had geleid. 2.8. Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad mr. Spronken heeft bij conclusie van 13 februari 2018 geconcludeerd tot schorsing van de behandeling van het herzieningsverzoek door de Hoge Raad, hetzij totdat HvJEU de prejudiciële vraag zou hebben beantwoord die het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof in de zaak C-234/17 XC e.a. had gesteld, hetzij totdat door de Hoge Raad zelf te stellen vragen aan het HvJEU met de strekking in hoeverre het Unierecht verplicht tot herziening van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling als deze in het licht van een later arrest van het HvJEU in strijd met het Unierecht blijkt te zijn, zouden zijn beantwoord. Daarbij heeft de Advocaat-Generaal ook opgemerkt dat het volgens haar evident is, zoals ook in de herzieningsaanvraag wordt betoogd, dat het hof bij de behandeling van de zaak tegen [eiser] in 2009 niet tot een veroordeling van [eiser] was gekomen indien het op de hoogte zou zijn geweest van de uitleg van het begrip geneesmiddel zoals het HvJEU in 2014 heeft gegeven. 2.9. [eiser] heeft de Staat bij brief van 6 juli 2018 aansprakelijk gesteld omdat het hof hem volgens [eiser] onterecht heeft veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. De Staat heeft bij brief van 1 augustus 2018 bericht dat hij (vooralsnog) geen aanleiding ziet om aansprakelijkheid te erkennen. 2.10. In de zaak C-234/17 XC e.a. lag de prejudiciële vraag voor – samengevat – of het Unierecht de nationale rechter ertoe verplicht om op verzoek van een betrokkene te toetsen of een onherroepelijke uitspraak van een strafrechter in strijd is met het Unierecht wanneer het nationale recht slechts in de mogelijkheid van een dergelijke toetsing voorziet voor gevallen waarin schending van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of een van de protocollen daarbij wordt aangevoerd. Bij arrest van 24 oktober 2018 heeft het HvJEU geoordeeld dat de nationale rechter op grond van het Unierecht niet verplicht is om een rechtsmiddel naar nationaal recht waarmee, kort gezegd, uitsluitend bij schending van het EVRM kan worden verkregen dat een onherroepelijke nationale beslissing in een strafprocedure wordt overgedaan, uit te breiden tot schendingen van het Unierecht. 2.11. De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad heeft in vervolg op dit arrest van het HvJEU in haar nadere conclusie geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek om herziening. Daarin heeft zij onder meer opgemerkt dat een zaak als de onderhavige duidelijk maakt dat ook uitspraken van het HvJEU als een nieuw gegeven in de zin van artikel 457 lid 1c kunnen worden aangemerkt. Zij geeft de Hoge Raad in overweging de wetgever te adviseren om de herzieningsregeling in die zin aan te passen. 2.12. De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 april 2019, mede onder verwijzing naar de uitspraak van het HvJEU van 24 oktober 2018, de aanvraag van [eiser] tot herziening afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat uit die uitspaak van het HvJEU volgt dat ook in het onderhavige geval het Unierecht er niet toe verplicht dat het bijzondere rechtsmiddel herziening - waarmee een onherroepelijk geworden strafrechtelijke veroordeling kan worden herzien op de gronden genoemd in artikel 457 Sv, waaronder is begrepen een vastgestelde schending van het EVRM - wordt uitgebreid in die zin dat ook als grond voor herziening moet worden aangemerkt een na het onherroepelijk worden van die veroordeling gebleken strijdigheid met het Unierecht, in het bijzonder met de Richtlijn en de daaraan door het HvJEU in zijn arrest van 10 juli 2014 met betrekking tot het begrip ‘geneesmiddel’ gegeven uitleg. Verder overweegt de Hoge Raad dat nieuwe of gewijzigde rechtspraak niet kan worden aangemerkt als een (nieuw) gegeven zoals bedoeld in artikel 457 lid1c Sv. 2.13. Bij arrest van 2 maart 2020 heeft het hof het verzoek van [eiser] tot kwijtschelding van het ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk voordeel op grond van artikel 6:6:26 Sv toegewezen en de teruggave van het reeds betaalde of verhaalde bedrag van € 714,01 bevolen. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar de conclusies van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad voor het arrest van de Hoge Raad 9 april 2019 waarbij de aanvraag tot herziening is afgewezen.

3.1. [eiser] vordert – samengevat – de Staat te veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding, op te maken bij staat, vermeerderd met rente en de Staat te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. De Staat voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Aan de orde is of de Staat aansprakelijk is op grond van onrechtmatige rechtspraak, in de eerste plaats vanwege schending van het Unierecht. [eiser] stelt dat het hof in het arrest in strijd met het Unierecht geoordeeld heeft dat mCPP onder de definitie van geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet valt en dat hij daardoor ten onrechte twee jaar een gevangenisstraf heeft moeten ondergaan. Blijkens het arrest van het HvJEU van 10 juli 2014 was en is mCPP geen geneesmiddel, aldus [eiser] . Hij beroept zich ook op een ander, niet gepubliceerd, arrest van het gerechtshof Den Haag van 27 juni 2017 (rolnummer [nummer] ) in een strafprocedure, waarin geoordeeld is dat de stof mCPP geen geneesmiddel is en dat het produceren en verkopen van mCPP (ook) niet strafbaar is op grond van artikel 174 van het Wetboek van Strafrecht, waarin is strafbaar gesteld het verkopen van waren waarvan men weet dat het schadelijk is voor de gezondheid. 4.2. De Staat is volgens [eiser] ook naar nationaal recht aansprakelijk tegenover hem. Hij stelt daartoe dat er geen herziening heeft plaatsgevonden, waardoor een rechterlijke uitspraak in stand is gelaten waarin het Unierecht onjuist is geïnterpreteerd. Hij beroept zich in dit verband op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Staat/ [… 2] (HR 9 mei 1986). 4.3. Volgens de aansprakelijkstelling die [eiser] bij brief van 6 juli 2018 aan de Staat heeft uitgebracht, beloopt zijn materiële en immateriële schade door het onrechtmatig handelen van de Staat ten minste € 14.500.000. 4.4. De Staat voert allereerst aan dat de vordering van [eiser] is verjaard. [eiser] had hem vóór 15 juni 2016, vijf jaar na het arrest van 14 juni 2011 van de Hoge Raad in de strafprocedure, aansprakelijk moeten stellen. Daarnaast stuit de vordering van [eiser] volgens de Staat ook af op inhoudelijke gronden. Aan de zogenoemde Köbler-criteria, de voorwaarden waaronder de Staat aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die particulieren zoals [eiser] hebben geleden wegens schending van het Unierecht in rechterlijke uitspraken, is volgens de Staat niet voldaan. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 3:310 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Daarbij hoeft het niet te gaan om absolute zekerheid. Het houdt ook niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (vgl. HR 9 oktober 2009). 4.6. De vordering van [eiser] is gebaseerd op onrechtmatige rechtspraak. De verjaringstermijn voor de op die juridische grondslag gebaseerde rechtsvordering is gaan lopen de dag nadat het arrest onherroepelijk is geworden, dus de dag na het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2011, oftewel op 15 juni 2011. Vanaf dat moment was [eiser] immers bekend met de schade die hij vanwege de gestelde onrechtmatige rechtspraak leed en met de Staat als de op grond van die rechtspraak aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn is vijf jaar later verstreken, dus op 16 juni 2016. Omdat [eiser] voordien de verjaring niet heeft gestuit, is zijn vordering verjaard. 4.7. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is het arrest van het HvJEU van 14 juli 2014 niet van belang. Evenmin is van belang dat de (rechts)praktijk na dit arrest van het HvJEU is gewijzigd. Die omstandigheden zijn zelfs niet van belang als de conclusie zou moeten zijn, zoals [eiser] stelt onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal in de herzieningsprocedure, dat het hof hem in de strafprocedure vermoedelijk zou hebben vrijgesproken als het toen al op de hoogte zou zijn geweest van de nadien door het HvJEU gegeven uitleg van de Richtlijn, of als het toen zelf prejudiciële vragen had gesteld. 4.8. Volgens vaste rechtspraak geldt dat bekendheid met de juridische beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden niet relevant is voor het aanvangen van de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW. Deze – niet relevante – juridische bekendheid strekt zich ook uit over juridische vragen over de uitleg van Unierecht waarover in de rechtspraak onduidelijkheid of discussie bestond. De omstandigheid dat met het arrest van het HvJEU is komen vast te staan dat de uitleg van de Richtlijn door het hof in het arrest niet overeenstemt met de uitleg die het HvJEU nadien heeft gegeven en in zoverre onjuist is, maakt dan ook niet, anders dan [eiser] betoogt, dat pas vanaf de datum van het arrest van het HvJEU, 10 juli 2014, de verjaringstermijn is gaan lopen. 4.9. Voor zover [eiser] aanvoert dat de Staat ook naar nationaal recht aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige rechtspraak, is deze vordering eveneens verjaard. Het maakt voor de aanvang van de verjaringstermijn niet uit of de gestelde onrechtmatige rechtspraak haar grond vindt in het Unierecht of in het nationale recht. Daarbij verdient opmerking dat de Staat volgens vaste rechtspraak op grond van het nationale recht alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor schade voortvloeiend uit schending van het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijke en onpartijdige behandeling, indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan (HR 3 december 1971, NJ 1972/137). Geen van de stellingen van [eiser] duidt erop dat aan dit criterium is voldaan. 4.10. [eiser] doet tevens een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018 in de zaak van TMG/Staat. Volgens hem is sprake van voortdurend onrechtmatig handelen van de Staat door het in stand houden van het arrest met een evident onjuiste uitleg van het begrip geneesmiddel omdat de Staat nimmer heeft erkend dat de veroordeling van [eiser] onterecht is geweest. De vordering is volgens [eiser] daarom in ieder geval niet verjaard tot vijf jaar terug te rekenen vanaf de aansprakelijkstelling van 6 juli 2018. 4.11. Ook deze stelling faalt. Het arrest van de Hoge Raad in de zaak TMG/Staat heeft betrekking op de situatie waarin sprake is van schending door de Staat van zijn op grond van het Unierecht geldende verplichting om Europese richtlijnen juist te implementeren. Daaronder valt mede het na een onjuiste implementatie alsnog juist implementeren daarvan. Voor die situatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, zolang geen juiste implementatie plaatsvindt, dit iedere dag een zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat oplevert, hetgeen meebrengt dat daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. In dit geval stoelt de rechtsvordering van [eiser] niet op nalaten van de Staat om Europese richtlijnen juist te implementeren, maar op onrechtmatige rechtspraak. Daarmee is geen sprake van voortdurend onrechtmatig handelen van de Staat. De Staat is overigens tegenover [eiser] rechtens niet verplicht tot erkenning dat de uitleg van de Richtlijn in het arrest onjuist is, laat staan dat de strafveroordeling van [eiser] achteraf bezien onterecht is geweest.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van [eiser] af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van de Staat begroot op € 1.548, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na heden; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling in 5.2 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, mr. J.S. Honée en mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020. ECLI:NL:2009:GHSHE:BJ9596. ECLI:NL:HR:2011:BQ3655, het arrest is niet gepubliceerd. ECLI:NL:GHSHE:2013:5853. ECLI:EU:C:2014:2060. ECLI:NL:PHR:2018:118. ECLI:EU:2018:853. ECLI:NL:PHR:2019:150. ECLI:NL:HR:2019:546. ECLI:NL:HR:1986:AC0867. ECLI:NL:HR:2009:BJ4850. ECLI:NL:HR:2018:677.