ECLI:NL:PHR:2019:150

Nr. 17/03147 H Zitting: 19 februari 2018 Mr. T.N.B.M. Spronken Nadere conclusie inzake: [aanvrager] 1Inleiding 1.1. Op 13 februari 2018 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot schorsing van de behandeling van het herzieningsverzoek van de aanvrager: - hetzij totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ EU) de prejudiciële vraag gesteld door het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof in de zaak C-234/17 heeft beantwoord; - hetzij met het oog op vragen van uitleg die de Hoge Raad aan het HvJ EU zal stellen met de strekking in hoeverre het Unierecht verplicht tot herziening van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling als deze in het licht van een later arrest van het HvJ EU in strijd met het Unierecht blijkt te zijn. 1.2. Op 18 december 2018 heeft de Hoge Raad in een tussenarrest mij in de gelegenheid gesteld een nadere conclusie te nemen gelet op het arrest dat het HvJ EU in de hiervoor gemelde zaak C-234/17 op 24 oktober 2018 heeft gewezen. Van deze gelegenheid maak ik graag gebruik. 2Samenvatting herzieningsverzoek en conclusie 18 februari 2018 2.1. Onderhavig herzieningsverzoek heeft betrekking op het onherroepelijke arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 oktober 2009 waarbij de aanvrager ter zake van "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, derde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd", vanwege het produceren van een synthetische drug meta-Chloorfenylpiperazine (hierna: mCPP), is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren. 2.2. De herzieningsaanvraag is gebaseerd op de stelling dat indien het hof ten tijde van de behandeling van de strafzaak tegen de aanvrager bekend was geweest met de latere uitspraak van het HvJ EU van 10 juli 2014 in de zaak Markus D. en G., waarin het HvJ EU een andere uitleg heeft gegeven aan het begrip geneesmiddel in de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening dan waarvan het hof in zijn arrest van 6 oktober 2009 is uitgegaan, het hof de aanvrager zou hebben vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging. In de herzieningsaanvraag zijn als nieuwe gegevens in de zin van art. 457 lid 1 aanhef en onder c Sv aangedragen: i. het arrest van het HvJEU van 10 juli 2014 in de zaken Markus D. en G; ii. het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:218 waarbij op grond van het arrest van het HvJEU een veroordeling door het hof Den Haag wegens het produceren van mCPP is vernietigd; iii. het na terugwijzing door de Hoge Raad van voorgaande zaak vrijsprekend arrest van het hof Den Haag; iv. een deskundigenrapport van [betrokkene 1] en v. een deskundigenrapport van [betrokkene 2]. 2.3. In mijn conclusie van 13 februari 2018 heb ik tot uitgangspunt genomen dat de vijf in het herzieningsverzoek aangedragen nieuwe gegevens alle zijn te herleiden tot het arrest van het HvJ EU in de zaak Markus D. en G., zodat dit arrest moet worden beschouwd als het centrale novum, waarvan de andere aangedragen nieuwe gegevens zijn afgeleid. Verder meen ik dat – gelet op het arrest van het HvJ EU in de zaak Markus D. en G. en de daarop gevolgde Nederlandse rechtspraak – als vaststaand kan worden aangenomen dat het hof ’s-Hertogenbosch een onjuiste betekenis heeft toegekend aan het begrip geneesmiddel als bedoeld in art. 1 onder punt 2 sub b van de Geneesmiddelenrichtlijn en art. 2, lid 3, van de toen geldende Wet op de Geneesmiddelenvoorziening. Dat betekent dat de veroordeling van de aanvrager achteraf bezien in strijd is met het Unierecht. Het probleem in onderhavige zaak is dan ook niet zozeer of is voldaan aan het voor herziening vereiste ernstige vermoeden, dat indien het hof ’s-Hertogenbosch wel bekend was geweest met de juiste uitleg van het begrip geneesmiddel dit tot vrijspraak dan wel ontslag van rechtsvervolging zou hebben geleid, maar of het arrest van het HvJ EU in de zaak Markus D. en G. kan worden aangemerkt als een nieuw gegeven in de zin van art. 457 lid 1 Sv. 2.4. De aanvrager heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitspraak van het HvJ EU als nieuw gegeven in de zin van art. 457 lid 1 onder c Sv moet worden aangemerkt. In mijn conclusie van 13 februari 2018 ben ik in dat verband, naast de beantwoording van de vraag of dat standpunt juist is, ook ingegaan op de vraag of een oordeel van het HvJ EU op één lijn zou kunnen worden gesteld met een vaststelling van een schending van het EVRM door het EHRM en dus onder de reikwijdte van de herzieningsgrond van art. 457 lid 1 onder b Sv zou kunnen worden gebracht. 2.5. Ik kwam tot de conclusie dat het antwoord op voorgaande vragen afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het Unierecht noopt tot een zodanig ruime interpretatie van de herzieningsgronden genoemd in art. 457 Sv dat een uitspraak van het HvJ EU moet leiden tot herziening van een eerdere strafrechtelijke veroordeling indien uit die uitspraak van het HvJ EU blijkt dat die strafrechtelijke veroordeling – achteraf bezien – niet verenigbaar is met het Unierecht. Anders geformuleerd: verplicht het Unierecht de nationale rechter om nationale procedureregels die betrekking hebben op het gezag van gewijsde in strafzaken te doorbreken of buiten toepassing te laten als daardoor een schending van het Unierecht ongedaan zou kunnen worden gemaakt? 2.6. Ten tijde van mijn eerste conclusie in deze zaak was door de Oostenrijkse rechter een prejudiciële vraag voorgelegd aan het HvJ EU in de zaak C-234/17 die veel overeenkomst vertoont met de kwestie die in onderhavige herzieningszaak aan de orde is. Daarom heb ik bepleit de beslissing in onderhavige zaak aan te houden totdat het HvJ EU op de Oostenrijkse prejudiciële vraag heeft beslist. Dat heeft de Hoge Raad blijkens zijn tussenarrest in onderhavige zaak gedaan. 2.7. Hierna zal ik ingaan op de beslissing van het HvJ EU in de zaak C-234/17 en vervolgens bespreken welke implicaties dit arrest voor de onderhavige herzieningsaanvraag heeft. 3Arrest HvJ EU 24 oktober 2018 C-234/17 3.1. Het arrest van het HvJ EU is gewezen naar aanleiding van een verzoek van het Oberste Gerichtshof in Oostenrijk om een prejudiciële beslissing. 3.2. Hieraan ligt kort en in grote lijnen samengevat het volgende feitencomplex ten grondslag. XC, YB en ZA hebben zich ten overstaan van de Oostenrijkse rechter verweerd tegen een rechtshulpverzoek aan Oostenrijk van de Zwitserse autoriteiten die hen wilden horen wegens een verdenking van ontduiking van de Zwitserse btw-wetgeving. Daartoe hebben zij gesteld dat ten aanzien van dezelfde verdenking in Duitsland en Liechtenstein reeds strafrechtelijke procedures waren afgesloten en dat het inwilligen van het rechtshulpverzoek in strijd zou zijn met het ne bis in idem-beginsel. Nadat dit verweer tot in hoogste instantie door het Oberlandesgericht Innsbruck is verworpen, hebben zij het Oberste Gerichtshof van Oostenrijk op grond van art. 363a van het Oostenrijkse Wetboek van Strafvordering om herziening van deze beslissing verzocht en daarbij gesteld dat de verlening van rechtshulp aan de Zwitserse autoriteiten in strijd is met art 6 EVRM, art. 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM, art. 50 van het Handvest van de EU en art. 54 SUO. 3.3. Art. 363a van het Oostenrijkse Wetboek van strafvordering bevat een bepaling die vergelijkbaar is met art.

457 lid 1 onder b van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering en luidt: 1) Indien in een arrest van het [EHRM] wordt vastgesteld dat een beslissing of een maatregel van een strafrechter inbreuk maakt op het [EVRM], dan moet het proces op verzoek worden overgedaan, indien niet kan worden uitgesloten dat die inbreuk een voor de betrokkene nadelige invloed zou kunnen hebben op de inhoud van de strafrechtelijke beslissing. (2) Op het verzoek om het proces over te doen, wordt in alle gevallen beslist door het Oberste Gerichtshof. Zowel degenen die door de inbreuk zijn geraakt als de Generalprokurator [procureur-generaal] (...) kunnen een dergelijk verzoek indienen. Het verzoek moet worden ingediend bij het Oberste Gerichtshof. De Generalprokurator wordt gehoord indien de betrokkene hierom verzoekt en de betrokkene wordt gehoord indien de Generalprokurator hierom verzoekt; (...).” 3.4. Alvorens op het herzieningsverzoek te beslissen heeft het Oberste Gerichtshof van Oostenrijk het HvJ EU de navolgende prejudiciële vraag gesteld: “Moet het Unierecht - inzonderheid artikel 4, lid 3, VEU, gelezen in samenhang met de daaruit af te leiden beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid - aldus worden uitgelegd dat het Oberste Gerichtshof op grond hiervan verplicht is om op verzoek van een betrokkene te toetsen of een onherroepelijke uitspraak van een strafrechter in strijd is met het Unierecht (in casu met artikel 50 van het [Handvest] en artikel 54 [SUO]), wanneer het nationale recht (§ 363a van het wetboek van strafvordering) slechts in de mogelijkheid van een dergelijke toetsing voorziet voor gevallen waarin schending van het EVRM of een van de protocollen daarbij wordt aangevoerd?" 3.5. De Grote Kamer van het HvJ EU heeft in zijn arrest van 24 oktober 2018 deze vraag ontkennend beantwoord. Daarbij heeft het HvJ EU onder punt 21 en 22 van zijn arrest vooropgesteld dat lidstaten zelf kunnen bepalen hoe zij het beginsel van gezag van gewijsde ten uitvoer leggen, nu daaromtrent een Unieregeling ontbreekt, maar zij daarbij wel gebonden zijn aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Dat betekent dat op grond van art. 4, lid 3, VEU waarin het beginsel van loyale samenwerking is vastgelegd, de procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en dat die procedureregels de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel). 3.6. Wat de toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel op de zaak betreft heeft het HvJ EU het volgende overwogen: “Gelijkwaardigheidsbeginsel 25. Volgens de in punt 22 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak verbiedt het gelijkwaardigheidsbeginsel een lidstaat om procedureregels vast te stellen die minder gunstig zijn voor vorderingen ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het Unierecht ontlenen dan voor soortgelijke nationale vorderingen. 26. In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing en uit het antwoord op een vraag die het Hof ter terechtzitting aan de Oostenrijkse regering heeft gesteld, dat het in § 363a van het wetboek van strafvordering bedoelde verzoek strekkende tot het overdoen van de strafzaak moet worden beschouwd als een nationale vordering. 27. Derhalve moet worden nagegaan of die vordering vergelijkbaar is met een vordering die ertoe strekt de uit het Unierecht voortvloeiende rechten, in het bijzonder de daarin neergelegde grondrechten, te beschermen, gelet op het voorwerp, de oorzaak en de voornaamste kenmerken van die vorderingen (zie in die zin arrest van 27 juni 2013, Agrokonsulting-04, C-93/12, EU:C:2013:432, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 28. Ter verduidelijking van zijn twijfel of § 363a van het wetboek van strafvordering in overeenstemming is met het gelijkwaardigheidsbeginsel, wijst de verwijzende rechter erop dat, in het kader van een op die bepaling gebaseerde vordering, een grief inzake schending van een door het EVRM gewaarborgd grondrecht hetzelfde voorwerp en dezelfde grondslag kan hebben als een grief inzake schending van een door het Handvest gewaarborgd recht. Hij wijst er ook op dat de door het Handvest gewaarborgde rechten krachtens artikel 52, lid 3, van het Handvest ten minste dezelfde reikwijdte hebben als de overeenkomstige rechten die door het EVRM worden gewaarborgd. 29. § 363a van het wetboek van strafvordering bepaalt dat een strafprocedure wordt overgedaan indien in een arrest van het EHRM wordt vastgesteld dat een beslissing of een maatregel van een strafrechter inbreuk maakt op het EVRM of een van de protocollen erbij. Uit de formulering van deze bepaling blijkt dus dat dit rechtsmiddel in beginsel vooronderstelt dat het EHRM vooraf schending van het EVRM of een van de protocollen daarbij vaststelt. 30. De verwijzende rechter preciseert echter dat hij in een beginselarrest van 1 augustus 2007 heeft geoordeeld dat de strafprocedure niet alleen kan worden overgedaan wanneer het EHRM vooraf heeft vastgesteld dat een beslissing of een maatregel van een strafrechter inbreuk maakt op het EVRM of een van de protocollen, maar ook wanneer hij zelf heeft vastgesteld dat sprake is van een dergelijke schending. Wanneer een zaak niet bij het EHRM maar bij hem aanhangig wordt gemaakt, en zulks niet op basis van een vaststelling door het EHRM van een schending van het EVRM of een van de protocollen daarbij, breidt het Oberste Gerichtshof, mits is voldaan aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een beroep bij het EHRM, deze procedure uit tot eenieder die stelt dat een van zijn door dat Verdrag of die protocollen gewaarborgde rechten is geschonden, en anticipeert het aldus op een beslissing ten gronde van het EHRM. 31. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat het in § 363a van het wetboek van strafvordering bedoelde buitengewone rechtsmiddel zijn rechtvaardiging vindt in de aard zelf van het EVRM en, zoals het door de Oostenrijkse wetgever is vastgesteld, een nauw functioneel verband heeft met de procedure voor het EHRM. Dit rechtsmiddel werd immers ingevoerd om uitvoering te geven aan de arresten van het EHRM, waarbij de Oostenrijkse regering heeft benadrukt dat de wetgever op deze wijze beoogde de in artikel 46 EVRM neergelegde verplichting na te komen. 32. Dienaangaande zij eraan herinnerd, zoals de advocaat-generaal in punt 75 van zijn conclusie heeft gedaan, dat het vereiste van artikel 35, lid 1, EVRM, volgens hetwelk het EHRM een zaak pas in behandeling kan nemen nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, impliceert dat er sprake is van een beslissing die is genomen door een nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, en die gezag van gewijsde heeft. 33. Zoals blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt, is juist om rekening te houden met deze situatie en om ervoor te zorgen dat in de nationale rechtsorde uitvoering wordt gegeven aan arresten van het EHRM, de procedure van § 363a van het wetboek van strafvordering ingevoerd, op grond waarvan een strafprocedure die met een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing is afgesloten, kan worden overgedaan. 34 Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing en uit de toelichting van de Oostenrijkse regering volgt bovendien dat aan de nauwe functionele band tussen de in die bepaling bedoelde procedure en de procedure voor het EHRM niet wordt afgedaan door de uitbreiding van de werkingssfeer van die eerste procedure door het beginselarrest van het Oberste Gerichtshof van 1 augustus 2007.

Zoals in punt 30 van het onderhavige arrest is opgemerkt, gelden voor een beroep dat op grond van deze bepaling wordt ingesteld voordat het EHRM heeft vastgesteld dat er sprake is van schending van het EVRM of een van de protocollen daarbij, dezelfde ontvankelijkheidsvoorwaarden als voor een beroep dat bij het EHRM wordt ingesteld, en heeft een dergelijk beroep volgens de door de nationale rechter verstrekte uitleg uitsluitend tot doel te anticiperen op een dergelijke vaststelling. 35. Evenwel moet worden vastgesteld dat de procedure van § 363a van het wetboek van strafvordering, gelet op het voorwerp, de oorzaak en de essentiële kenmerken ervan, zoals deze hierboven zijn uiteengezet, niet kan worden geacht vergelijkbaar te zijn met een vordering tot vrijwaring van een grondrecht dat door het Unierecht, en met name door het Handvest, wordt gewaarborgd, vanwege de specifieke kenmerken die verband houden met de aard zelf van dat recht. 36. In dat verband zij eraan herinnerd, zoals het Hof herhaaldelijk heeft opgemerkt, dat het Unierecht hierdoor wordt gekenmerkt dat het zijn oorsprong vindt in een autonome rechtsbron, de Verdragen, dat het voorrang heeft boven het recht van de lidstaten [zie in die zin arresten van 15 juli 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, en 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, EU :C: 1970:114, punt 3; adviezen 1/91 (EER-Overeenkomst - I) van 14 december 1991, EU:C:1991:490, punt 21, en 1/09 van 8 maart 2011, EU:C:2011:123, punt 65; arrest van 26 februari 2013, Melloni, C-399/11, EU:C:2013:107, punt 59] en dat een hele reeks op de onderdanen van de lidstaten en op de lidstaten zelf toepasselijke bepalingen rechtstreekse werking heeft [zie in die zin arrest van 5 februari 1963, Van Gend & Loos, 26/62, EU:C: 1963:1, blz. 23; adviezen 1/09 van 8 maart 2011, EU:C:2011:123, punt 65, en 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 166 en de aldaar aangehaalde rechtspraak]. 37. Voorts vormen de grondrechten die erkend zijn door het Handvest - dat krachtens artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft - een wezenskenmerk van deze juridische constructie. De eerbiediging van deze rechten vormt een voorwaarde voor de rechtmatigheid van de handelingen van de Unie, zodat maatregelen die onverenigbaar zijn met deze rechten niet kunnen worden toegestaan in de Unie [zie in die zin arresten van 18 juni 1991, ERT, C-260/89, EU:C: 1991:254, punt 41; 29 mei 1997, Kremzow, C-299/95, EU:C: 1997:254, punt 14; 12 juni 2003, Schmidberger, C-112/00, EU:C:2003:333, punt 73, en 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, C-402/05 P en C-415/05 P, EU:C:2008:461, punten 283 en 284, en advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU C: 2014:2454, punt 169]. 38. Het Hof heeft overigens in verband met het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel, dat in het hoofdgeding aan de orde is, geoordeeld dat die bepaling rechtstreekse werking heeft (arrest van 20 maart 2018, Garlsson Real Estate e.a., C-537/16, EU:C:2018:193, punt 68). 39. Om het behoud van de specifieke kenmerken en de autonomie van die rechtsorde te waarborgen, hebben de Verdragen een rechterlijk systeem ingesteld dat de coherente en eenvormige uitlegging van het Unierecht dient te verzekeren [advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 174]. 40. In dat kader staat het aan de nationale rechterlijke instanties en aan het Hof om te waarborgen dat het recht van de Unie in alle lidstaten ten volle wordt toegepast en dat de rechten die de justitiabelen aan dat recht ontlenen, rechterlijke bescherming genieten [adviezen 1/09, EU:C:2011:123, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 175]. 41. De hoeksteen van het aldus opgezette rechterlijke systeem wordt gevormd door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, die tot doel heeft de eenvormige uitlegging van het Unierecht te verzekeren door specifiek tussen het Hof en de rechterlijke instanties van de lidstaten een dialoog van rechter tot rechter tot stand te brengen (zie in die zin arrest Van Gend & Loos, 26/62, EU:C: 1963:1, blz. 23), en die aldus de mogelijkheid biedt de coherentie, de volle werking en de autonomie van het Unierecht te verzekeren en, in laatste instantie, de eigenheid van het door de Verdragen geschapen recht in acht te nemen [advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 176]. 42. Volgens vaste rechtspraak kent artikel 267 VWEU de nationale rechterlijke instanties de meest uitgebreide bevoegdheid toe om zich tot het Hof te wenden indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het recht van de Unie opwerpt waarover ter beslechting van het hun voorgelegde geschil moet worden beslist. De nationale rechterlijke instanties mogen die bevoegdheid overigens uitoefenen op elk tijdstip in de procedure dat zij daarvoor geschikt achten (arrest van 5 juli 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 43. Bovendien zij eraan herinnerd dat een nationale rechterlijke instantie zich in beginsel overeenkomstig artikel 267, derde alinea, VWEU tot het Hof dient te wenden wanneer tegen haar beslissing volgens het nationale recht geen hoger beroep openstaat en voor haar een vraag over de uitlegging van het Unierecht wordt opgeworpen (zie in die zin arrest van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 44. Ten slotte moeten de nationale rechterlijke instanties die in het kader van hun bevoegdheden belast zijn met de toepassing van de bepalingen van het Unierecht, volgens vaste rechtspraak van het Hof de volle werking van die bepalingen verzekeren en moeten zij daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige nationale bepaling buiten toepassing laten zonder dat zij eerst de intrekking hiervan bij wet of enige andere constitutionele procedure hoeven te vragen of af te wachten (zie in die zin arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, EU:C: 1978:49, punten 21 en 24, en 6 maart 2018, SEGRO en Horvéth, C-52/16 en C-113/16, EU:C:2018:157, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 45. De in het bijzonder in het Handvest erkende grondrechten moeten dus in de Unie worden uitgelegd en toegepast met inachtneming van dit constitutionele kader [advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 177]. 46. Zoals in punt 36 van het onderhavige arrest is aangegeven en door de advocaat-generaal in punt 55 van zijn conclusie is opgemerkt, waarborgt dit constitutionele kader derhalve dat eenieder de mogelijkheid heeft om de hem door de rechtsorde van de Unie verleende rechten daadwerkelijk te beschermen, zelfs voordat een nationale beslissing met gezag van gewijsde wordt uitgesproken. 47. Gelet op het voorgaande dient de conclusie te luiden dat de verschillen tussen de procedure van § 363a van het wetboek van strafvordering, enerzijds, en de vorderingen ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen, anderzijds, van dien aard zijn dat deze vorderingen niet als soortgelijk kunnen worden beschouwd in de zin van de in de punten 22 tot en met 25 van het onderhavige arrest gememoreerde rechtspraak. 48.

Hieruit volgt dat de nationale rechter op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel niet verplicht is om een rechtsmiddel naar nationaal recht waarmee bij schending van het EVRM of van een van de protocollen erbij kan worden verkregen dat een strafprocedure die is afgesloten met een in kracht van gewijsde gegane nationale beslissing wordt overgedaan, uit te breiden tot het geval van vermeende schending van een door het Unierecht, met name het Handvest, gewaarborgd grondrecht.’’ 3.7. Deze overwegingen van het HvJ EU komen erop neer dat de herzieningsgrond van art. 363a van het Oostenrijkse Wetboek van Strafvordering, die het mogelijk maakt een onherroepelijke rechterlijke beslissing te herzien, nadat door het EHRM (of het Obergerichtshof ) is vastgesteld dat in de daaraan voorafgaande procedure een van de grondrechten van het EVRM is geschonden, niet vergelijkbaar is met het toetsingsmechanisme dat voor het Unierecht geldt. Uitspraken van het EHRM komen tot stand nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput terwijl het Unierecht rechtstreeks van toepassing is en de interpretatie daarvan hangende de nationale procedure middels prejudiciële vragen aan het HvJ EU kan worden voorgelegd. Omdat de vaststelling van schendingen van bepalingen van het EHRM pas kunnen plaatsvinden nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput en de uiteindelijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, voorziet art. 363a van het Oostenrijkse Wetboek van Strafvordering, net als het Nederlandse strafproces, in een herzieningsmogelijkheid om schendingen van het EVRM te repareren. Vragen over het Unierecht en het Handvest kunnen door de justitiabelen en de nationale rechter hangende een procedure worden voorgelegd aan het HvJ EU zodat (idealiter) een onjuiste toepassing van Unierecht wordt voorkomen. Omdat het hier procedureel gezien gaat om verschillende vormen van rechtsbescherming, dwingt het gelijkwaardigheidsbeginsel de nationale rechter niet de reikwijdte van de herzieningsmogelijkheid, die bedoeld is om schendingen van het EVRM te repareren zodanig uit te breiden dat hieronder ook schendingen van het Unierecht kunnen worden gebracht. 3.8. Vervolgens toetst het HvJ EU de prejudiciële vraag ook aan het doeltreffendheidsbeginsel en overweegt daarover het volgende: “Doeltreffendheidsbeginsel 49. Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak bij het onderzoek van elk geval waarin de vraag rijst of een nationaal procedurevoorschrift de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, rekening moet worden gehouden met de plaats van dat voorschrift in de gehele procedure voor de verschillende nationale instanties, alsook met het verloop en de bijzonderheden van deze procedure. Vanuit dit oogpunt dient in voorkomend geval met name rekening te worden gehouden met de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure (arrest van 22 februari 2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, punt 44). 50. Om te beoordelen of er sprake is van schending van het beginsel van doeltreffendheid van het Unierecht, moet worden vastgesteld of de onmogelijkheid om op grond van § 363a van het wetboek van strafvordering te verzoeken om een strafrechtelijke procedure die is afgesloten met een in kracht van gewijsde gegane beslissing, over te doen, door zich te beroepen op de schending van een door het Unierecht gewaarborgd grondrecht, zoals het grondrecht dat is neergelegd in artikel 50 van het Handvest en artikel 54 SUO, het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten uit te oefenen. 51. In dat verband zij opgemerkt dat het VWEU niet beoogde de lidstaten ertoe te verplichten om voor hun nationale rechterlijke instanties andere rechtsmiddelen in te voeren ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het Unierecht ontlenen dan die welke in het nationale recht zijn vastgesteld (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, EU:C:2007:163, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 52. Bovendien moet worden herinnerd aan het belang dat het beginsel van het gezag van gewijsde zowel in de rechtsorde van de Unie als in de nationale rechtsorden heeft. Om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtspleging te garanderen, is het immers van belang dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, niet opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld (arresten van 16 maart 2006, Kapferer, C-234/04, EU:C:2006:178, punt 20; 29 juni 2010, Commissie/Luxemburg, C-526/08, EU:C:2010:379, punt 26; 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, C-352/09 P, EU:C:2011:191, punt 123, en 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, punt 58). 53. Derhalve gebiedt het recht van de Unie een nationale rechter niet, nationale procedureregels die een rechterlijke beslissing gezag van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor een nationale situatie die onverenigbaar is met dat recht kunnen worden hersteld (arresten van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014;2067, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 6 oktober 2015, Târşia, C-69/14, EU:C:2015:662, punt 29). 54. Het Unierecht vereist dus niet dat een rechterlijke instantie uit principe terugkomt op een beslissing met gezag van gewijsde om rekening te houden met de uitlegging die het Hof na vaststelling van die beslissing aan een relevante bepaling van het Unierecht heeft gegeven (zie in die zin arresten van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, punt 60, en 6 oktober 2015, Târ§ia, C-69/14, EU:C:2015:662, punt 38). 55. In casu wettigt niets in het dossier waarover het Hof beschikt de conclusie dat er in het Oostenrijkse rechtsstelsel geen rechtsmiddelen bestaan die de bescherming van de rechten die justitiabelen aan artikel 50 van het Handvest en artikel 54 SUO ontlenen doeltreffend verzekeren. 56. Integendeel, vast staat dat verzoekers in het hoofdgeding zich bij het aanvechten van de verzoeken om wederzijdse rechtshulp van het openbaar ministerie van het kanton Sankt Gallen voor de Oostenrijkse rechterlijke instanties ten volle konden beroepen op de niet-nakoming van die bepalingen en dat deze instanties die grieven hebben onderzocht. De verwijzende rechter wijst er ook op dat het wetboek van strafvordering de betrokkenen een groot aantal mogelijkheden biedt om de rechten die de rechtsorde van de Unie hun biedt, te doen gelden. 57. Bijgevolg garandeert dit kader de doeltreffendheid van het Unierecht zonder dat uitbreiding noodzakelijk is van het in § 363a van het wetboek van strafvordering bedoelde buitengewone rechtsmiddel, dat het mogelijk maakt nationale beslissingen die in kracht van gewijsde zijn gegaan opnieuw aan de orde te stellen. 58. Overigens, zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verzet het beginsel van eerbiediging van het gezag van gewijsde zich niet tegen de erkenning van het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat voor de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie (arrest van 30 september 2003, Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, punt 40).

Aangezien een schending van de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen door een dergelijke beslissing gewoonlijk niet meer kan worden hersteld, mag hun immers niet de mogelijkheid worden ontzegd om de staat aansprakelijk te stellen en zo rechtsbescherming van hun rechten te krijgen (arresten van 30 september 2003, Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, punt 34, en 6 oktober 2015, Târşia, C-69/14, EU:C:2015:662, punt 40). 3.9. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat gelet op het belang van het gezag van gewijsde de nationale rechter niet verplicht is “uit principe” terug te komen op onherroepelijke beslissingen die onverenigbaar blijken te zijn met een latere uitleg van het HvJ EU van het Unierecht. Van belang is ook dat het HvJ EU, verwijzend naar de conclusie van AG Saugmandsgaard Øe overweegt dat burgers, als rechten die zij kunnen ontlenen aan het Unierecht zijn geschonden, de staat wel aansprakelijk kunnen stellen in het geval de oorspronkelijke nationale beslissing niet meer kan worden hersteld. Nu de betrokkenen in casu zich ten overstaan van de nationale Oostenrijkse rechter ten volle konden beroepen op het ne bis in idem-beginsel zoals dat is vastgelegd in art. 50 van het Handvest en art. 54 SUO, is volgens het HvJ EU de doeltreffendheid van het Unierecht voldoende gewaarborgd zodat er geen noodzaak bestaat voor een herzieningsmogelijkheid zoals voorzien in art. 363a van het Oostenrijkse Wetboek van Strafvordering. Het HvJ EU komt dan ook tot de volgende conclusie en verklaring voor recht: “59. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het Unierecht, in het bijzonder de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, aldus dient te worden uitgelegd dat de nationale rechter op grond hiervan niet verplicht is om een rechtsmiddel naar nationaal recht waarmee uitsluitend bij schending van het EVRM of van een van de protocollen erbij kan worden verkregen dat een strafprocedure die is afgesloten met een in kracht van gewijsde gegane nationale beslissing wordt overgedaan, uit te breiden tot schendingen van het Unierecht, met name tot inbreuken op het grondrecht dat is gewaarborgd in artikel 50 van het Handvest en artikel 54 SUO. [….] “Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: Het Unierecht, in het bijzonder de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, dient aldus te worden uitgelegd dat de nationale rechter op grond hiervan niet verplicht is om een rechtsmiddel naar nationaal recht waarmee uitsluitend bij schending van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of van een van de protocollen bij dat Verdrag kan worden verkregen dat een strafprocedure die is afgesloten met een in kracht van gewijsde gegane nationale beslissing wordt overgedaan, uit te breiden tot schendingen van het Unierecht, met name tot inbreuken op het grondrecht dat is gewaarborgd in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, die op 19 juni 1990 te Schengen (Luxemburg) is ondertekend en op 26 maart 1995 in werking is getreden.” 4Implicaties van het arrest van het HvJ EU van 24 oktober 2018 C-234/17 4.1. Onderhavige zaak verschilt van de Oostenrijkse zaak nu het hier niet gaat om de schending van een procedureel grondrecht (het ne bis in idem-beginsel) dat mede door het Unierecht wordt gewaarborgd, maar om de uitleg van een materiële bepaling van Unierecht die rechtstreeks gevolgen heeft voor het al dan niet strafbaar zijn van een overtreding van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening. Een ander verschil is dat in de strafprocedure die geleid heeft tot de veroordeling van aanvrager geen prejudiciële vragen over de betekenis van het begrip geneesmiddel aan het HvJ EU zijn gesteld, ondanks dat de aanvrager hierop bij het hof ’s-Hertogenbosch heeft aangedrongen. In onderhavige zaak heeft het toetsingsmechanisme van het Unierecht dus niet gewerkt. Maakt dit laatste aspect onderhavige zaak nu significant anders met betrekking tot de beantwoording van de vraag of in casu het Unierecht noopt tot een verplichting tot herziening van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling, als deze in het licht van een later arrest van het HvJ EU in strijd met het Unierecht blijkt te zijn? Ik meen van niet en zal hierna toelichten waarom ik die mening ben toegedaan. 4.2. AG Saugmandsgaard Øe wijst in zijn conclusie onder punt 55 op de rechtstreekse werking en het beginsel van voorrang van het Unierecht in combinatie met de bevoegdheid van de nationale rechter zich tot het HvJ EU te wenden. Daarbij merkt hij op dat het constitutionele kader van de EU: “in beginsel de mogelijkheid voor iedere normaal zorgvuldige persoon om de hem door de rechtsorde van de Unie verleende rechten uit te oefenen [waarborgt, AG] nog voordat jegens hem een beslissing met gezag van gewijsde wordt uitgesproken. Dit kader waarborgt dan ook de doeltreffendheid van het Unierecht zonder dat behoeft te worden voorzien in een rechtsmiddel waarmee een in kracht van gewijsde gegane nationale beslissing opnieuw in het geding kan worden gebracht.” 4.3. In onderhavige zaak is slechts in hoger beroep aan het hof ’s-Hertogenbosch verzocht een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EU en is in de daaropvolgende cassatieprocedure over de uitleg van het hof van het begrip ‘geneesmiddel’ geen klacht geformuleerd en is evenmin een verzoek gedaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ EU. Weliswaar ontslaat dit de nationale rechter niet van zijn verplichting om ook ambtshalve over de correcte toepassing van Unierecht te waken, maar bezien vanuit de positie van de aanvrager had het voor de hand gelegen dat hij de Hoge Raad als de hoogste instantie die over zijn zaak oordeelde, wederom zou hebben verzocht het HvJ EU te laten vaststellen hoe het begrip ‘geneesmiddel’ dient te worden uitgelegd. Op grond van art. 267 VWEU zijn rechterlijke instanties waarvan beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals de Hoge Raad in onderhavige zaak, verplicht een vraag tot uitlegging van een bepaling van Unierecht voor te leggen aan het HvJ EU als een kwestie in dat verband wordt opgeworpen in een aanhangige zaak. Op grond van het CILFIT-arrest van het HvJ EU vervalt de verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen slechts dan, als de rechter heeft vastgesteld dat de betreffende Uniebepaling al door het HvJ EU in een vrijwel identiek geval is uitgelegd in een prejudiciële procedure (acte éclairé) of de toepassing van gemeenschapsrecht “zo evident” is, “dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan” omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost (acte clair). Ik begrijp het arrest van het HvJ EU in de zaak C-234/17 en de daaraan voorafgaande conclusie van AG Saumandsgaard Øe zo, dat het feit dat de Hoge Raad in de strafzaak tegen aanvrager niet ambtshalve prejudiciële vragen heeft gesteld, nog niet hoeft te betekenen dat daardoor het doeltreffendheidsbeginsel is geschonden. De aanvrager had immers de mogelijkheid in cassatie om een prejudiciële verwijzing te vragen, hetgeen hij niet gedaan heeft. Hij heeft dus van de mogelijkheden die het constitutionele kader van het Unierecht hem biedt, geen volledig gebruik gemaakt.

4.4. Maar ook indien de aanvrager wel aan de Hoge Raad zou hebben verzocht een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EU en de Hoge Raad dit verzoek zou hebben afgewezen omdat hij in de veronderstelling was dat er sprake was van acte clair, dan nog is het de vraag of het Unierecht eist dat een dergelijke verkeerde aanname tot herziening van het veroordelende arrest van het hof ’s-Hertogenbosch zou moeten leiden. In mijn conclusie van 13 februari 2018 heb ik besproken dat de rechtspraak van het HvJ EU de nationale rechter niet gebiedt nationale procedureregels die betrekking hebben op het gezag van gewijsde te doorbreken of buiten toepassing te laten, als daardoor een schending van het Unierecht ongedaan zou kunnen worden gemaakt. De vraag was of dit (ook) onverkort voor strafrechtelijke beslissingen geldt. Dat laatste wordt nu in het arrest van het HvJ EU van 24 oktober 2018, C-234/17 bevestigd. Het HvJ EU blijft ook in een zaak met een strafrechtelijke context vasthouden aan het uitgangspunt dat burgers aan het Unierecht rechtstreeks rechten kunnen ontlenen en de nationale rechter verplicht is voorrang aan Unierecht te geven en bij twijfel prejudiciële vragen moet voorleggen. Gaat het desalniettemin mis, en kan een beslissing die achteraf bezien in strijd is met het Unierecht niet worden herzien, dan blijft de mogelijkheid bestaan om de staat hiervoor aansprakelijk te stellen, aldus het HvJ EU, maar tot een herziening van de beslissing is de lidstaat op grond van het doeltreffendheidsbeginsel dus niet verplicht. 4.5. Dat betekent voor onderhavige zaak dat naar mijn mening de Hoge Raad op grond van het Unierecht niet verplicht is het arrest van het HvJ EU van 10 juli 2014 in de zaken Markus D. en G. aan te merken als nieuw gegeven in de zin van art. 457 lid 1 sub c Sv of om dit arrest van het HvJ EU op één lijn te stellen met uitspraken van het EHRM die op grond van art. 457 lid 1 onder b Sv tot herziening kunnen leiden. Dit brengt mij ertoe te concluderen dat het herzieningsverzoek zal worden afgewezen. 4.6. Bevredigend is dit echter niet. Ik heb in mijn conclusie van 13 februari 2018 besproken dat in de literatuur ervoor is gepleit om ook voor uitspraken van het Luxemburgse hof, net als voor het Straatsburgse hof, een herzieningsmogelijkheid te creëren, maar dat dit tot nu toe niet tot een aanpassing van de herzieningsregeling heeft geleid. Een zaak als de onderhavige maakt duidelijk dat het wenselijk is dat ook uitspraken van het HvJ EU als een nieuw gegeven in de zin van art. 457 lid 1 Sv kunnen worden aangemerkt. De mogelijkheid van het toekennen van schadevergoeding laat immers onverlet dat een evident onterechte veroordelende einduitspraak waarbij gevangenisstraf is opgelegd in stand blijft. Het is naar mijn mening echter niet aan de rechter om in deze lacune te voorzien door een extensieve uitleg van de herzieningsgronden van art. 457 lid 1 Sv. Daartoe noodzaakt het arrest van het HvJ EU van 24 oktober 2018 C-234/17 ook niet. Bovendien kan een dergelijke uitleg verstrekkende consequenties hebben voor mogelijke inbreuken op het gezag van gewijsde, hetgeen de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Dat laat onverlet dat ik de Hoge Raad in overweging geef de wetgever te adviseren om de herzieningsregeling in bovengemelde zin aan te passen. 5. Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van de aanvraag. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG ECLI:NL:PHR:2018:118. ECLI:NL:HR:2018:2339. ECLI:EU:C:2014:2060. Zie mijn conclusie van 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:118, onder 7.1. en 7.4.1. Zie mijn conclusie van 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:118, onder 6. Zie mijn conclusie van 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:118, onder 7.3. Zie mijn conclusie van 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:118, onder 7.3.12 en 8. Zie ook HvJ EU 24 oktober 2018, C-234/17, punt 6. Zie Conclusie AG Saugmandsgaard Øe 5 juni 2018, C-234/17, onder punt 56 waarin hij schrijft dat lidstaten verplicht zijn te voorzien in een rechtsmiddel waarmee de staat aansprakelijk kan worden gesteld voor nationale beslissingen die in kracht van gewijsde zijn gegaan, als daarna is komen vast te staan dat er sprake is geweest van schending van Unierecht. Hij verwijst daarbij naar de arresten van het HvJ EU 30 september 2003, Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, punten 34-36 en 40 en 6 oktober 2015, Târşia C-69/14, EU:C:2015:662, punt 40. Zie onder punt 44 van het arrest van het HvJ EU van 24 oktober 2018 C-234/17 waarin het hof overweegt: ‘’Ten slotte moeten de nationale rechterlijke instanties die in het kader van hun bevoegdheden belast zijn met de toepassing van de bepalingen van het Unierecht, volgens vaste rechtspraak van het Hof de volle werking van die bepalingen verzekeren en moeten zij daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige nationale bepaling buiten toepassing laten zonder dat zij eerst de intrekking hiervan bij wet of enige andere constitutionele procedure hoeven te vragen of af te wachten (zie in die zin arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, punten 21 en 24, en 6 maart 2018, SEGRO en Horváth, C-52/16 en C-113/16, EU:C:2018:157, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).” Art. 267 VWEU luidt: “Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen a. over de uitlegging van de Verdragen, b. over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden. Indien een dergelijke vraag wordt opgeworpen in een bij een nationale rechterlijke instantie aanhangige zaak betreffende een gedetineerde persoon, doet het Hof zo spoedig mogelijk uitspraak.” HvJ EU, CILFIT, Zaak C-283/81, 6 oktober 1982. Zie Koen Lenaerts en Piet van Nuffel, Europees Recht, Antwerpen e.a.: Intersentia, 2011, p. 645-647. Zie mijn conclusie van 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:118, onder 7.4.5-7.4.7. Uit bij de Hoge Raad binnengekomen correspondentie is mij gebleken dat de aanvrager de Nederlandse staat op 6 juli 2018 aansprakelijk heeft gesteld wegens onrechtmatige overheidsdaad en schadevergoeding heeft gevorderd. Uit een brief van de landsadvocaat d.d. 14 december 2018 waarin de Hoge Raad wordt verzocht om informatie over onderhavige herzieningsaanvraag kan worden opgemaakt dat een procedure inmiddels door de aanvrager aanhangig is gemaakt. Zie in vergelijkbare zin de uitspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9272, BNB 2011/245. Zie mijn conclusie onder punt 7.3.9. Zoals de Hoge Raad ook gedaan heeft in de herzieningsprocedure naar aanleiding van de Van Mechelen-zaak, waarbij een schending van art. 6 EVRM aan de orde was, die toentertijd nog niet tot herziening kon leiden, HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1603, NJ 1999/800 m.nt. De Hullu.