ECLI:NL:RBDHA:2018:9953

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel - voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: C/09/553485 / KG ZA 18-513 Vonnis in kort geding van 27 juli 2018 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLUS 100 HOLDING B.V., gevestigd te Breda en kantoorhoudende te Roosendaal, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLUS 100 B.V., gevestigd te Breda en kantoorhoudende te Roosendaal, eiseressen, advocaat: mr. M. Driessen te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DER GARDE BUITENLEVEN B.V., gevestigd te Veenendaal, gedaagde, advocaat: mr. B. Besseling te Apeldoorn. Partijen zullen hierna Plus 100 c.s. (enkelvoud) en Van der Garde genoemd worden en eiseressen ook afzonderlijk Plus 100 Holding en Plus 100. De zaak is voor Plus 100 c.s. inhoudelijk behandeld door mr. Driessen voornoemd en voor Van der Garde door mr. H.T.L. Stockmann, advocaat te Amersfoort.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 25 mei 2018, met productie 1 tot en met 15; de brief van mr. Stockmann van 21 juni 2018 met de akte overlegging producties van 29 juni 2018, met productie 1 tot en met 7; de brief van mr. Driessen van 22 juni 2018, met productie 16 tot en met 21 en een kostenopgave; de brief van mr. Driessen van 28 juni 2018 met de producties 22 tot en met 24; de akte overlegging aanvullende productie van de zijde van Van der Garde met productie 8 (een kostenopgave); de e-mail van mr. Driessen van 28 juni 2018 met een geactualiseerd kostenoverzicht alsmede een vervangende (getekende) pagina van productie 22; de mondelinge behandeling van 29 juni 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van Plus 100 c.s. en Van der Garde, met in de pleitnota van Plus 100 c.s. doorgehaald (op pagina 14 en 15) de “Verklaring [… 1]” en “Verklaringen [… 2] / HG Tuinmeubelen” welke niet zijn gepleit, en in de pleitnota van Van der Garde om dezelfde reden doorgehaald de paragrafen 18 en 71 tot en met 76. 1.2. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. Plus 100 is een groothandel in onder andere tuinmeubilair en is sinds 1980 actief op deze markt. Zij ontwerpt ook zelf tuinmeubelen. 2.2. Plus 100 Holding is als holdingmaatschappij enig aandeelhoudster en bestuurster van Plus 100, LIFE outdoor Living B.V. en Buitenhof Tuinmeubelen. De producten van Plus 100 worden door LIFE outdoor Living via tussenhandelaren verkocht en rechtstreeks aan consumenten door Buitenhof Tuinmeubelen. 2.3. Van der Garde is een familiebedrijf en verkoopt al ongeveer 65 jaar tuinmeubelen aan consumenten. Inmiddels telt het bedrijf 10 winkels. Tussen 2010 en 2016 heeft zij tuinmeubelen afgenomen van Plus 100. 2.4. Plus 100 Holding is houdster van de op 20 augustus 2012 onder nummers 002089409-0001 tot en met 002089409-0004 geregistreerde Gemeenschapsmodellen (hierna: Model 0001 tot en met 0004). De modellen betreffen “Garden furniture”, waarvan de hieronder opgenomen afbeeldingen zijn geregistreerd: Ten aanzien van Model 0001: 2.5. Plus 100 verkoopt uitvoeringen van deze loungesets onder de naam ‘PASSION Lounge-set’ vanaf december 2012 op de Nederlandse markt. De verkoopversie betreft een modulair systeem waarbij de klant kan kiezen welke combinatie zijn uiteindelijke loungeset vormt. De PASSION Lounge-set wordt/is - onder andere - op de volgende wijze aangeprezen en verkocht: 2.6. Begin 2018 heeft Van der Garde op haar website www.tuinmeubelshop.nl een loungeset aangeboden met de naam ‘Passion’ (hierna: de Passion). Een afbeelding van de productpagina van de Passion op de website van Van der Garde wordt hieronder weergegeven: 2.7. De Passion kan worden verlengd met een “ingevoegde stoel” op de volgende wijze: 2.8. Bij brief van 2 maart 2018 heeft Plus 100 c.s. Van der Garde gemeld dat zij inbreuk maakt op de Gemeenschapsmodelrechten en de auteursrechten van Plus 100 c.s. 2.9. Op 19 maart 2018 heeft Van der Garde schriftelijk gereageerd en betwist inbreukmakend te handelen. 2.10. Bij e-mail van 23 maart 2018 heeft Plus 100 c.s. hierop gereageerd en op 10 april 2018 heeft zij Van der Garde bij brief andermaal gesommeerd om elke inbreuk op de model- en auteursrechten van Plus 100 c.s. te staken en gestaakt te houden. 2.11. Op 10 en 11 april 2018 heeft Van der Garde (opnieuw) schriftelijk betwist inbreukmakend te handelen. 2.12. Tot het vormgevingserfgoed behoort de vervallen EU-modelregistratie van Plus 100 c.s. met nummer 000577119-0008, met de volgende afbeeldingen (hierna: de Wodan): alsmede de Rausch (geen modelregistratie), met de navolgende afbeeldingen:

3.1. Plus 100 c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. Primair Van der Garde zal bevelen iedere inbreuk op de ingeschreven modellen 0001 tot en met 0004 van Plus 100 c.s. te staken en gestaakt te houden, waaronder elk gebruik in de Europese Unie (daaronder mede begrepen het (laten) vervaardigen, aanbieden, invoeren, uitvoeren, in de handel brengen, verkopen of anderszins ter beschikking stellen aan derden, leveren, tentoonstellen, in voorraad hebben en afbeelden in brochures, op websites of anderszins) van de door en/of namens Van der Garde aangeboden Passion (hierna ook: Inbreukmakende Loungeset(s)), althans variaties daarop die geen andere algemene indruk wekken dan de PASSION Lounge tuinmeubelen; 2. Subsidiair Van der Garde zal bevelen iedere inbreuk op de auteursrechten van Plus 100 c.s. met betrekking tot de PASSION Lounge tuinmeubelen te staken en gestaakt te houden, waaronder elke openbaarmaking en verveelvoudiging (daaronder mede begrepen het (laten) vervaardigen, aanbieden, invoeren, uitvoeren, in de handel brengen, verkopen of anderszins ter beschikking stellen aan derden, leveren, tentoonstellen, in voorraad hebben en afbeelden in brochures, op websites of anderszins) van de door en/of namens Van der Garde aangeboden Inbreukmakende Loungeset, althans variaties daarop die een ongeoorloofde verveelvoudiging zijn van de PASSION Lounge tuinmeubelen; 3. Meer subsidiair Van der Garde zal bevelen elk onrechtmatig handelen jegens Plus 100 c.s. te staken en gestaakt te houden, door elke slaafse nabootsing van de PASSION Lounge tuinmeubelen te staken en gestaakt te houden waaronder het (laten) vervaardigen, aanbieden, invoeren, uitvoeren, in de handel brengen, verkopen of anderszins ter beschikking stellen aan derden, leveren, tentoonstellen, in voorraad hebben en afbeelden in brochures, op websites of anderszins en elk ander gebruik van de Inbreukmakende loungesets die een slaafse nabootsing zijn van de PASSION Lounge tuinmeubelen; 4. Van der Garde zal bevelen aan de advocaat van Plus 100 c.s. opgave te doen van: de totale hoeveelheid door/namens Van der Garde geproduceerde, bestelde, ingekochte/geïmporteerde en ontvangen Inbreukmakende Loungesets; de totale hoeveelheid door/namens Van der Garde uitgebrachte offertes ten aanzien van de Inbreukmakende Loungesets en de verkochte en/of anderszins afgeleverde Inbreukmakende Loungesets; de inkoopprijzen, verkoopprijzen en het totale bedrag van de als gevolg van de verhandeling van de Inbreukmakende Loungesets genoten bruto- en nettowinst; e totale hoeveelheid bij Van der Garde en alle aan Van der Garde verbonden vennootschappen/personen en bij houders namens Van der Garde in voorraad zijnde Inbreukmakende Loungesets; de naam- en adresgegevens en alle overige contactgegevens van alle bij de verhandeling en productie van de Inbreukmakende Loungesets betrokken (rechts)personen, waaronder producenten, leveranciers en afnemers (uitgezonderd consumenten); een en ander onder overlegging van (duidelijk leesbare kopieën van) alle betreffende bewijsstukken (waaronder inkoop- en verkoopfacturen) waaruit blijkt dat de opgevraagde informatie juist is; 5. Van der Garde zal bevelen al haar afnemers en (potentiële) afnemers aan wie door en/of namens Van der Garde een offerte is gestuurd met betrekking tot de Inbreukmakende Loungesets en/of aan wie Inbreukmakende Loungesets zijn geleverd, per fax of per aangetekende brief, op normaal briefpapier en zonder enig begeleidend commentaar in welke vorm dan ook, het volgende mee te delen en te verzoeken (aangevuld met de relevante artikelnummers): Inbreuk Passion loungesets Mijne dames en heren, Hierbij bericht ik u namens Van der Garde Buitenleven B.V./Van der Garde Tuinmeubelshop dat wij Passion loungesets hebben aangeboden van het merk Life Style Garden Furniture (artikelnummers: *****). Daarmee hebben wij inbreuk gemaakt op de exclusieve modelrechten en auteursrechten van Plus 100 met betrekking tot de door haar ontworpen loungesets PASSION Lounge ( www.buitenhof-tuinmeubelen.nl en www.lifeoutdoorliving.nl). Wij hebben het aanbieden en de verkoop van de loungesets op last van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag onmiddellijk gestopt. Wij verzoeken u de aan u geleverde Passion loungeset(s) van het merk Life Style Garden Furniture per omgaande aan ons te retourneren waarbij de door u betaalde inkoopprijs en te maken verzendkosten binnen zeven dagen zullen worden gerestitueerd. Indien u een offerte heeft ontvangen en/of bestelling heeft geplaatst, maar nog geen Passion loungeset geleverd heeft gekregen, verzoeken wij u de offerte als niet-geschreven en de bestelling als geannuleerd te beschouwen. De eventuele reeds betaalde inkoopprijs zal binnen zeven dagen na ontvangst van dit bericht worden gerestitueerd. Hoogachtend, Van der Garde Buitenleven B.V. en daarvan deugdelijk bewijs over te leggen aan de advocaat van Plus 100 c.s. door middel van toezending van kopieën en verzendbewijzen van alle aan de (potentiële) afnemers verzonden brieven/faxen; 6. Van der Garde zal bevelen bovenaan op de homepage van haar website www.tuinmeubelshop.nl de rectificatie als weergegeven onder 5 te plaatsen, welke tekst direct bij het openen van de homepage duidelijk zichtbaar moet zijn, en goed leesbaar zonder enig commentaar dient te worden weergegeven in minimale lettergrootte 11 met zwarte letters, lettertype Arial of Times New Roman, tegen een witte achtergrond, en welke tekst gedurende ten minste twee maanden op de homepage van de website blijft staan; 7. Van der Garde zal bevelen op eigen kosten de Inbreukmakende Loungesets die niet door afnemers zijn geretourneerd, terug te halen bij die afnemers of locaties waar de Inbreukmakende Loungesets zich bevinden, en deze sets binnen die termijn franco magazijn van Plus 100 c.s. af te geven ter vrije beschikking van Plus 100 c.s.; 8. Van der Garde zal bevelen de gehele voorraad Inbreukmakende Loungesets op eigen kosten franco magazijn van Plus 100 c.s. af te geven ter vrije beschikking van Plus 100 c.s. en voor zover nog Inbreukmakende Loungesets worden ontvangen ten gevolge van het onder 5 gevorderde of anderszins, deze na ontvangst af te geven ter vrije beschikking van Plus 100 c.s.; alles genoemd onder 1 tot en met 8 op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- ineens voor ieder niet nagekomen bevel, alsmede € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de niet-nakoming voortduurt; 9. de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv zal bepalen op zes maanden na betekening van het te wijzen vonnis; 10. Van der Garde zal veroordelen in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de nakosten. 3.2. Aan haar vorderingen genoemd in 3.1 onder 1 en 2 legt Plus 100 c.s. – zakelijk weergegeven – primair en subsidiair ten grondslag dat de Passion inbreuk maakt op haar model- en auteursrechten, nu de Passion voor de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene en totaalindruk wekt dan de Modellen 0001 tot en met 0004 dan wel de PASSION Lounge-set. De minimale verschillen tussen de PASSION Lounge-set en de Passion nemen die gelijke totaalindruk niet weg. 3.3. De meer subsidiaire vordering genoemd in 3.1 onder 3 grondt Plus 100 c.s.

Bevoegdheid 4.1. Met betrekking tot de primaire grondslag van inbreuk op de Modellen 0001 tot en met 0004, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, gelet op de vestigingsplaats van Van der Garde in Nederland, internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Plus 100 c.s. op grond van artikel 81 aanhef en onder a jo. artikel 80 lid 1 GModVo en artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen. Ten aanzien van de grondslagen inbreuk op auteursrecht en onrechtmatige daad is de voorzieningenrechter bevoegd reeds omdat Van der Garde de bevoegdheid niet heeft bestreden. Modelrechtinbreuk? 4.2. De voorzieningenrechter kan de vraag of Model 0001 tot en met 0004 voorshands geldig moeten worden geacht, onbeantwoord laten nu – uitgaande van die geldigheid – wordt geoordeeld dat de Passion niet inbreukmakend is. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.3. Voorop wordt gesteld dat volgens artikel 10 lid 1 GModVo de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel elk model omvat dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Volgens lid 2 wordt bij het beoordelen van de draagwijdte van de bescherming rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Bij de vergelijking is het model zoals ingeschreven in beginsel maatgevend voor de beschermingsomvang. Maar bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betreffende modellen wordt gewekt kunnen de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen in aanmerking worden genomen voor zover dit een bevestiging oplevert van hetgeen uit het model zoals ingeschreven blijkt, dus enkel ter verduidelijking, teneinde reeds eerder getrokken conclusies te bevestigen. Tussen de beantwoording van de vragen of een model geldig is, en wat de beschermingsomvang daarvan is, bestaat in die zin een verband dat, indien vaststaat dat een model geldig is, de beschermingsomvang daarvan (i) afhankelijk is van de afstand die bestaat tussen het model en eerdere soortgelijke modellen, en (ii) ten opzichte van latere modellen niet groter is dan de afstand die bestaat tussen het model en eerdere soortgelijke modellen. 4.4. De ‘geïnformeerde gebruiker’ ziet op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector. Deze gebruiker is gepositioneerd tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman met grondige technische deskundigheid. Voor wat betreft het aandachtsniveau van deze geïnformeerde gebruiker betekent dat dat deze weliswaar niet de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument is die een model gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet op de verschillende details ervan let, maar dat het evenmin gaat om de vakman die in detail de minieme verschillen die mogelijkerwijs tussen de conflicterende modellen bestaan, kan onderscheiden. Het betreft de gebruiker die, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan. Deze regel heeft tot consequentie dat eerder moet worden aangenomen dat het aangevallen model/voortbrengsel een andere algemene indruk wekt; ook detailverschillen moeten immers worden meegewogen. 4.5. In het onderhavige geval is sprake van een meervoudig depot (op de voet van artikel 37 GModVo), d.w.z. een depot van meerdere modellen. Dat betekent dat voor de beantwoording van de vraag of de Passion geen andere algemene indruk wekt steeds een vergelijking moet worden gemaakt met ieder van die modellen afzonderlijk. Het kennelijke argument van Van der Garde dat de beschermingsomvang van de Modellen 0001 tot en met 0004 wordt bepaald door de onderlinge verschillen tussen deze modellen, waarbij de Passion reeds vrij zou lopen indien deze loungeset meer verschilt van de Modellen 0001 tot en met 0004 dan deze modellen onderling, wordt dan ook verworpen. Met verwijzing naar r.o. 4.3 is de beschermingsomvang van een model afhankelijk van de afstand die bestaat tussen het model en eerdere soortgelijke modellen (het vormgevingserfgoed). Met haar verweer betoogt Van der Garde feitelijk dat de Modellen 0001 tot en met 0004 onderling als elkaars vormgevingserfgoed moeten worden gezien. Dat is uiteraard niet het geval nu de modellen op dezelfde datum, te weten 20 augustus 2012, als meervoudige aanvraag zijn geregistreerd. 4.6. Plus 100 c.s. heeft gesteld dat haar modellen de volgende kenmerkende elementen bezitten: de zeer lage (net boven de grond), extra brede en diepe zit; het ontbreken van zichtbare pootjes, en het plaatsen van de zitting op een (kleiner) plateau, zodat het zitvlak als het ware lijkt te zweven; het vierkante c.q. rechthoekige dichte (zit)vlak dat oogt als een massief blok; het ontbreken van armleuningen hetgeen zorgt voor een ruimtelijk effect; het rechthoekige vlak dat oversized is zodat het gedeelte waarop geen kussen wordt geplaatst als (bijzet)tafel kan worden gebruikt (dit kenmerk geldt alleen voor Model 0002); de hoge, licht naar achteren hellende rugleuningen die doorlopen vanuit het zitvlak en even breed en (nagenoeg) even diep zijn als het zitvlak; de rugleuningen die bij elke zitplaats karakteristieke verticale spijlen tonen; de ruimte tussen de spijlen die (nagenoeg) even breed is als de spijlen zelf; de strakke en minimalistische uitstraling. Van der Garde heeft zich bij deze kenmerken aangesloten. De voorzieningenrechter acht echter nog van belang dat de Modellen 0001 tot en met 0004 een zeer donkere (bijna zwarte) uitstraling hebben. Aan de genoemde negen kenmerken wordt derhalve een tiende kenmerk toegevoegd: de zeer donkere (bijna zwarte) uitstraling. Bovendien is in de Modellen 0002 tot en met 0004 tussen de zitvlakken en de rugleuningen een zwarte naad zichtbaar. Dit zal als het elfde kenmerk worden toegevoegd. 4.7. Bij de beoordeling van de draagwijdte van de bescherming wordt de voorzieningenrechter in zekere mate gehinderd door twee factoren. 4.8. In de eerste plaats heeft Plus 100 c.s. geen afbeeldingen in het geding gebracht van de Passion zonder kussens. Daardoor is enkel met een normaal ontwikkeld fantasiegevoel te beoordelen hoe het zitvlak er op de Passion uitziet. Gelet op de uitstekende gedeeltes aan de beide uiteindes van de Passion (vgl. 2.6), waar geen kussens zijn aangebracht, neemt de voorzieningenrechter het volgende aan. Het zitvlak onder de kussens zal, net als de uiteinden, een vlak zijn met van de voorzijde tot aan de rugleuning (i.e. over de korte kant) aangebrachte, naast elkaar gelegen planken van teakhout. 4.9. In de tweede plaats is in de Modellen 0002 tot en met 0004 tussen de zitvlakken en de rugleuningen een zwarte naad zichtbaar. Wanneer de daadwerkelijke verhandelde voortbrengselen van Plus 100 c.s. in aanmerking worden genomen, wordt bevestigd wat in genoemde modellen zichtbaar is. Deze voortbrengselen betreffen namelijk een modulair systeem, zoals Plus 100 c.s. ook zelf heeft gesteld. Van der Garde heeft echter onweersproken aangevoerd dat de Passion een ‘vaste opstelling’ kent. De gebruiker kan niet naar eigen inzicht een opstelling maken.

4.14. Gezien het voorgaande liggen alle vorderingen genoemd in 3.1 voor afwijzing gereed. 4.15. Plus 100 c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Van der Garde worden veroordeeld. Van der Garde maakt aanspraak op vergoeding van haar volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv en heeft specificaties van haar kosten (exclusief griffierecht) ten bedrage van in totaal € 15.952,50 exclusief BTW overgelegd. Plus 100 c.s. heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de redelijkheid en evenredigheid van de volgende kostenposten. Een totaalbedrag van € 2.355,- voor intern overleg tussen de beide advocaten. Plus 100 c.s. stelt dat dat niet voor haar rekening dient te komen, evenmin als dubbele uren die op 28 mei 2018 zijn gerekend voor een bespreking met Van der Garde. Voorts een bedrag van € 900,- op 18 juni 2018 voor 3 uur ‘overleg met diverse derden’, nu niet is gespecificeerd om welke derden het gaat. Ten slotte het totaalbedrag van € 2.090,-, dat volgens Plus 100 c.s. ziet op in totaal 11 uur die op 14 en 15 juni zijn geschreven voor de producties voor Van der Garde. Aangezien dit slechts heeft geleid tot zes inhoudelijke producties is ook deze kostenpost niet redelijk. 4.16. Dit bezwaar wordt gedeeltelijk gegrond geacht voor wat betreft de € 900,- ‘overleg met diverse derden’. Nu deze kostenpost niet nader is gespecificeerd en Van der Garde ter zitting ten aanzien van dit punt geen nadere toelichting heeft gegeven, komt dit bedrag niet voor toewijzing in aanmerking. De opgevoerde kosten van € 2.355,- en € 2.090,- acht de voorzieningenrechter op zichzelf wel redelijk en evenredig. Plus 100 c.s. heeft verschillende intellectuele eigendomsrechten en onrechtmatige handelen bij dagvaarding aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, waarmee het niet onredelijk is dat twee advocaten aan de zijde van Van der Garde aan deze zaak hebben gewerkt. Bovendien heeft Van der Garde gemeld dat zij ter zitting enkel advocaat Stockmann (en niet ook mr. Besseling) heeft meegenomen, juist om kosten te besparen. Met betrekking tot het bedrag van € 2.090,- volgt uit de kostenspecificatie dat die kosten niet enkel zijn gemaakt voor het gereed maken van producties, maar eveneens voor intern en telefonisch overleg en het verzamelen van onderbouwende stukken voor verweer. Het voorgaande betekent dat het totaalbedrag uitkomt op (€ 15.952,50 – € 900,- =) € 15.052,50 zal, welk bedrag zal worden toegewezen tot € 15.000,-, zijnde het maximale tarief voor een normaal kort geding volgens de IE-indicatietarieven 2017, waarbij de kosten voor de niet-IE grondslag als verwaarloosbaar op nihil worden begroot. Voor het totaalbedrag aan toe te wijzen proceskosten dient het griffierecht van € 626,- bij het salaris advocaat te worden opgeteld, waarmee het bedrag in totaal sluit op € 15.626,-. 4.17. De proceskostenveroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit niet is gevorderd en de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet zulks ambtshalve te bepalen op de voet van artikel 258 Rv.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Plus 100 c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Van der Garde begroot op € 15.626,-. Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2018. Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (Gemeenschapsmodellenverordening). HvJ EU 20 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:679, C-281/10 P, (PepsiCo & Grupo Promer/BHIM), r.o. 73 en gerechtshof Den Haag 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3356 (Bang & Olufsen/Loewe), r.o. 15 Hoge Raad, 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1983, NJ 2014, 193, (Apple/Samsung), r.o. 4.3 HvJ EU 20 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:679, C-281/10 P, (PepsiCo & Grupo Promer/BHIM), r.o. 53 en 59 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 24 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1612, r.o. 9.2

Hij kan de banken alleen langer maken door invoeging van een los enkelvoudig zitelement (vgl. 2.7). Dat element wordt niet los verkocht maar alleen in combinatie met de basisopstelling van de Passion. Van der Garde voert terecht aan dat de juiste toets daaruit bestaat dat de afzonderlijke ingeroepen modellen worden vergeleken met de door Van der Garde verhandelde Passion als geheel (eventueel met inbegrip van het losse element waardoor de bank verlengd wordt). De vergelijking die Plus 100 c.s. maakt gaat niet uit van de ingeschreven modellen maar als het ware van een combinatie van de Modellen 0001 tot en met 0004 die feitelijk de losse elementen van de totale daadwerkelijk verhandelde loungeset van Plus 100 c.s. zijn. De vaste opstelling van de Passion maakt echter dat het niet mogelijk is de Modellen 0002 en 0004, zoals Van der Garde het noemt, “exact” in de Passion is “in te passen”. In modelrechtelijke terminologie: alleen daarom al kan niet gezegd worden dat de Passion geen andere algemene indruk wekt dan de Modellen 0002 en 0004. 4.10. Maar ook los van het vorenstaande is om de navolgende redenen naar voorlopig oordeel van inbreuk geen sprake, ook niet ten opzichte van de Modellen 0001 en 0003. De geïnformeerde gebruiker zal direct stuiten op twee belangrijke verschillen tussen de Modellen 0001 tot en met 0004 en de vormgeving van de Passion. Voor alle modellen geldt dat de kenmerken 2 en 6 in de Passion ontbreken. In plaats van de plaatsing van de zitting op een kleiner plateau waardoor het zitvlak lijkt te zweven (kenmerk 2), bestaat het onderstel van de Passion uit vier losse (verstelbare) vierkante poten die goed zichtbaar op de hoeken onder de zittingen zijn geplaatst. Deze poten hebben een andere (donkere) contrasterende kleur ten opzichte van de rest van de loungeset, terwijl de Modellen een algehele donkere uitstraling hebben, zonder kleurverschillen. De rugleuning (element 6) is bij de Modellen licht naar achteren gebogen en volgt een curve wat de rugleuning stijlvol maakt. De Passion daarentegen heeft een rechte rugleuning. Ook kenmerk 3 (het vierkante c.q. rechthoekige dichte (zit)vlak dat oogt als een massief blok) is niet als zodanig in de Passion aanwezig. Met inachtneming van de makke dat er geen afbeelding van de Passion voorhanden is zonder kussens, is voorshands aannemelijk dat het (zit)vlak van de Passion bestaat uit teakhouten planken, vormgegeven op de wijze als hiervoor genoemd. Dat zorgt voor een andere algemene indruk waardoor niet gezegd kan worden dat het (zit)vlak van de Passion evenals in de Modellen oogt als een massief blok. De spijlen in de rugleuning (element 7) zijn qua vormgeving gelijk bij de Modellen en de Passion, maar per ‘stoel’ zijn in de Modellen tussen de ‘eindspijlen’ vijf spijlen geplaatst, terwijl dat er in de Passion maar drie zijn, waarmee de Modellen breder zijn uitgevoerd en ook breder ogen. De toepassing van dergelijke spijlen in de ruglening als zodanig is bovendien gebruikelijk in (houten) tuinmeubelen en zodoende weinig karakteristiek voor de Modellen te achten. In zijn algemeenheid oogt de Passion door de robuuste poten en de rechte rugleuningen lomper dan de Modellen en ook gedrongener doordat de uitvoeringsvorm van de Passion smaller is dan die van de Modellen. Daardoor kan van de Passion ook niet gezegd worden dat die een strakke en minimalistische uitstraling heeft (kenmerk 9). Tezamen met de “hout look” van het teakhout in plaats van de zeer donkere (bijna zwarte) uitstraling van de Modellen, de bij de Passion ontbrekende opvallende zwarte naad tussen de elementen (kenmerk 11), verschilt het aanzicht van de Passion zodanig van de Modellen dat deze naar voorlopig oordeel bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt. Daarbij weegt de voorzieningenrechter mee dat de kenmerken 1 (de zeer lage (net boven de grond), extra brede en diepe zit), 4 (het ontbreken van armleuningen hetgeen zorgt voor een ruimtelijk effect) en 5 (het oversized zijn van het zitvlak), die bij de Modellen en de Passion vergelijkbaar zijn, en kenmerkend zijn voor platform loungesets, eveneens vergelijkbaar terugkomen in de Wodan respectievelijk Rausch (het vormgevingserfgoed). De Wodan heeft, in tegenstelling tot de Modellen en de Passion geen verticale spijlen in de rugleuning (elementen 7 en 8) maar de rugleuning heeft een identieke curve als die in de Modellen, welke curve naar voorlopig oordeel in belangrijke mate bijdraagt aan het eigen karakter van de Modellen. 4.11. Het voorgaande betekent dat naar voorlopig oordeel van modelrechtinbreuk geen sprake is. Auteursrechtinbreuk? 4.12. Voor zover Plus 100 c.s. haar vorderingen baseert op de auteursrechtelijke grondslag geldt dat zij die, zoals Van der Garde terecht opmerkt, in de dagvaarding nauwelijks heeft aangekleed. Onder verwijzing naar de kenmerkende vormgevingselementen die zij in het kader van het modelrecht heeft genoemd, betoogt zij slechts dat de PASSION Lounge-set auteursrechtelijk is beschermd en Van der Garde met de Passion ook inbreuk maakt op haar auteursrecht. Wat daarvan ook zij, gegeven de ontbrekende kenmerken in de Passion (vide overwegingen modelrecht) valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet in te zien dat sprake zou zijn van dezelfde totaalindruk, althans heeft Plus 100 c.s. daarvoor onvoldoende gesteld. Slaafse nabootsing? 4.13. Ook de meer subsidiaire grondslag kan geen grond vormen voor toewijzing van vorderingen, waarbij de voorzieningenrechter – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de PASSION Lounge-set het benodigde onderscheidend vermogen bezit voor een eigen gezicht in de markt – verwijst naar de overwegingen die zien op de vraag of Van der Garde modelrechtinbreuk heeft gemaakt. Niet gezegd kan dan ook worden dat de Passion een slaafse kopie is van de PASSION Lounge-set. Dat Van der Garde dezelfde naam gebruikt voor haar product als Plus 100 c.s. kan niet tot een andere uitkomst leiden nu Plus 100 c.s. niet heeft gesteld en ook anderszins niet aannemelijk is geworden dat zij zich daartegen op basis van een intellectueel eigendomsrecht kan verzetten.