ECLI:NL:GHARL:2019:3167

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.211.957/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/162385 / HA ZA 15-248) arrest 9 april 2019 in de zaak van 1Bosma B.V., gevestigd te Drachten, hierna: Bosma, 2. [appellant2] , wonende te [A] , hierna: [appellant2], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: Bosma c.s., advocaat: mr. P. Wanders, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen HSK B.V., gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: HSK, advocaat: mr. H. Loonstein, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 mei 2018 hier over. Naar aanleiding van dat arrest heeft op 4 februari 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Daarna is arrest gevraagd op grond van het met het proces-verbaal aangevulde dossier. 2De vaststaande feiten 2.1 Tussen partijen staat in dit hoger beroep het volgende vast. 2.1.1 HSK exploiteert een keten van kledingwinkels onder de naam Skooter. [B] (hierna: [B] ) is bestuurder van HSK. 2.1.2 [appellant2] is advocaat. 2.1.3 Bosma heeft in 2013 bouwproducten aan HSK geleverd en heeft HSK daarvoor € 5.900,93 in rekening gebracht. De rekening bleef ondanks sommatie onbetaald. 2.1.4 In een brief van 8 juli 2014 heeft [appellant2] namens Bosma HSK een conceptverzoekschrift tot faillietverklaring gestuurd met de mededeling dat bij uitblijven van betaling een verzoekschrift bij de rechtbank zou worden ingediend. 2.1.5 Met een deurwaardersexploot van 22 juli 2014 heeft [appellant2] HSK namens Bosma laten oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 om 10.00 uur van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, om te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. 2.1.6 Dit verzoekschrift is pas daarna, op 20 augustus 2014, bij deze rechtbank ingediend. 2.1.7 HSK is niet op de zitting van 2 september 2014 verschenen en is nog diezelfde dag bij verstek in staat van faillissement verklaard. 2.1.8 Op 3 september 2014 is HSK van het vonnis van de rechtbank in verzet gekomen. De mondelinge behandeling van het verzetschrift heeft daarna plaatsgevonden op 9 september 2014. Eén dag eerder heeft de aandeelhouder van HSK in mindering op de vordering van Bosma "onder protest" € 7.908,35 aan [appellant2] betaald. 2.1.9 Op 11 september 2014 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard. 2.1.10 HSK is van het vonnis van 11 september 2014 van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. In een arrest van 9 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7804) is het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. 2.1.11 Op 5 juni 2015 heeft de Hoge Raad dit arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Den Bosch (ECLI:NL:HR:2015:1473). De Hoge Raad heeft onder meer overwogen dat het rechtsmiddel van verzet de strekking heeft dat het geding waarin verstek is verleend op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet is verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen daartoe alsnog de gelegenheid. Dit strookt met het beginsel van hoor en wederhoor. Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten bij dat verweer geen baat meer kan hebben. Dat is bijvoorbeeld aan de orde bij het verweer dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat. Als die stelling juist is, ontneemt dat de aanvrager de bevoegdheid het faillissement uit te lokken. Ten overvloede heeft de Hoge Raad hier aan toegevoegd dat HSK in dit geval gedurende meer dan vier weken in de veronderstelling heeft verkeerd dat de faillissementsaanvraag op een bepaalde dag zou worden behandeld, zonder dat bij de rechtbank die aanvraag bekend was. Daardoor konden naar het oordeel van de Hoge Raad misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden, en werd het die partij onmogelijk gemaakt op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren. Mochten Bosma c.s. zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank dag en uur van de zitting in het exploot hebben opgenomen, dan verdient naar het oordeel van de hoge Raad opmerking dat het toepasselijke procesreglement de tijdsvolgorde aangeeft van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, zodat de oproeping in dat geval reeds op die grond niet behoorlijk is geweest. 2.15. In een tussenarrest van 17 september 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3641) heeft het hof Den Bosch vastgesteld dat de vordering van Bosma niet meer bestond op het moment van de uitspraak op het verzet en dat daarmee HSK de bevoegdheid is ontnomen het faillissement aan te vragen. Het hof heeft verder geoordeeld dat, nu Bosma geen vordering op HSK (meer) had en dus niet bevoegd was het faillissement aan te vragen, het faillissement reeds op deze grond diende te worden vernietigd. In het eindarrest van 3 maart 2016 heeft dit hof de faillissementskosten en het salaris van de curator vastgesteld op € 160.000,-- en bepaald dat dit bedrag voor 1/4e deel ten laste van HSK komt en voor 3/4e deel ten laste van Bosma. 2.17. [B] heeft nadien een klacht ingediend tegen [appellant2] bij de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden. In hoger beroep heeft het hof van discipline op 31 oktober 2016 (slechts) de klacht gegrond verklaard dat het exploot van 22 juli 2014 ten onrechte vermeldt dat het faillissementsverzoek al bij de rechtbank was ingediend. 3De vordering en de beslissing van de rechtbank 3.1 HSK heeft kort gezegd een verklaring voor recht gevorderd dat Bosma c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijdt ten gevolge van het feit dat haar faillissement is uitgesproken en later is vernietigd, en hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Op 8 februari 2017 heeft de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, deze vorderingen toegewezen. 4De verdere beoordeling van de grieven en de vordering De vraag of de onjuiste oproeping tot schade heeft geleid (de grieven II en III) 4.1 Het hof gaat er hierna veronderstellenderwijs van uit dat Bosma c.s. door het niet behoorlijk (laten) oproepen van HSK onrechtmatig hebben gehandeld, zoals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen. De rechtbank heeft de conclusie getrokken dat Bosma c.s. in dat geval een norm hebben geschonden die er onder meer toe strekt te voorkomen dat een faillissement wordt uitgesproken, zonder dat de gerekwestreerde van een verzoekschrift tot faillietverklaring daarover wordt gehoord. Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt. HSK is op 2 september 2014 immers niet verschenen en is vervolgens failliet verklaard.

4.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. HSK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen (in eerste aanleg tariefgroep II, 3 punten; in hoger beroep tariefgroep II, 2 punten).

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 8 februari 2017 en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van HSK af; veroordeelt HSK c.s. in de kosten van beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 613,- aan verschotten en € 1.629,- aan salaris van de advocaat; in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de klant van Bosma c.s. begroot op € 796,42 aan verschotten en € 2.148,- aan salaris van de advocaat; verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I. Tubben en mr. G.J. Baken en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019.

Het hof begrijpt dat de rechtbank hiermee heeft willen aansluiten bij de zogenaamde omkeringsregel, die is geschreven voor de situatie dat een specifieke norm wordt geschonden en het gevaar waartegen die norm beoogt te beschermen zich heeft verwezenlijkt. Op grond van die bewijsregel staat dan het oorzakelijk verband tussen de normschending en deze schade voorshands vast. De redenering van de rechtbank is kennelijk geweest dat daarmee in dit geval ook de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat laatste is immers de voorwaarde waaraan in deze procedure moet zijn voldaan. 4.2 Het hof volgt de rechtbank niet in haar redenering. De geschonden norm strekt er namelijk slechts toe te waarborgen dat HSK in staat wordt gesteld gebruik te maken van haar recht over het verzoek tot faillietverklaring te worden gehoord. De wijze waarop de oproeping heeft plaatsgehad, heeft aan de uitoefening van dat recht niet in de weg gestaan. Die oproeping was immers duidelijk, en daarin werd een datum aangekondigd waarop HSK daadwerkelijk van dit recht gebruik had kunnen maken. Dat enkel de normschending de gepretendeerde schade heeft veroorzaakt (dat HSK alleen daardoor in eerste instantie niet is verschenen), is ook niet aan de vordering ten grondslag gelegd: HSK heeft aangevoerd dat zij verstek heeft laten gaan omdat de griffie van de rechtbank direct na ontvangst van de oproeping, op 22 juli 2014, aan [B] telefonisch (en terecht) heeft meegedeeld dat bij de rechtbank helemaal geen faillissementsverzoek bekend was. 4.3 De stelling dat HSK na dit gesprek meende dat op 2 september 2014 geen tegen haar gericht faillissementsverzoek zou worden behandeld, is onverenigbaar met de constatering van de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest dat HSK gedurende meer dan vier weken in de veronderstelling heeft verkeerd dat de faillissementsaanvraag wel op een bepaalde dag zou worden behandeld. Dat het gesprek überhaupt heeft plaatsgehad, is bovendien bij herhaling uitdrukkelijk door Bosma c.s. bestreden: al in het hiervoor genoemde arrest van dit hof tussen HSK en Bosma van 9 oktober 2014 is het hof uitdrukkelijk voorbijgegaan aan wat HSK daaromtrent heeft aangevoerd, onder meer omdat voldoende gemotiveerd was bestreden dat dit gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en HSK ter zake geen voldoende gespecifieerd bewijsaanbod had gedaan. Zeker gelet daarop, en gezien het gehandhaafde verweer op dit essentiële punt - dat deugdelijk is gemotiveerd; het is de griffie verboden dergelijke mededelingen telefonisch te doen -, had het in dit hoger beroep eens temeer op de weg van HSK gelegen om alsnog uitdrukkelijk bewijs aan te bieden van haar stelling dat dit telefoongesprek wel degelijk heeft plaatsgehad. Omdat zij dat heeft nagelaten, en het hof ambtshalve geen aanleiding ziet tot het geven van een hierop toegesneden bewijsopdracht, kan er in rechte niet van worden uitgegaan dat deze stelling van HSK feitelijk juist is. Dat betekent dat de kans op schade niet aannemelijk is geworden, voor zover de stellingen daaromtrent zijn gestoeld op de mededelingen die in het telefoongesprek door de griffie aan [B] zouden zijn gedaan. 4.4 Met de grieven II en III wordt in essentie aangevoerd dat al het voorgaande moet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Die grieven treffen doel. De overige grieven kunnen om die reden onbesproken blijven. 4.5 Omdat de grieven II en III slagen, moet het hof ook de stellingen bespreken die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, maar waaraan de rechtbank in haar beoordeling niet is toegekomen. De vraag of het vergeefs aanvragen van faillissement leidt tot aansprakelijkheid 4.6 Primair heeft HSK aangevoerd dat Bosma c.s. gehouden zijn schade van HSK te vergoeden die zij heeft geleden doordat het hof Den Bosch het vonnis heeft vernietigd waarbij HSK in staat van faillissement is verklaard. Volgens HSK komen de consequenties daarvan `als te doen gebruikelijk` voor rekening van de in het ongelijk gestelde partij (zie met name conclusie van repliek onder 5). Een dergelijk standpunt vindt geen steun in het recht. Een vordering is op deze grond alleen toewijsbaar als sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen in de zin van artikel 3:13 BW. Daarvan kan sprake zijn als het aanvragen van het faillissement, gelet op de evidente kansloosheid ervan achterwege behoorde te blijven, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van HSK. Daarvan zou sprake zijn als Bosma feiten of omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag had gelegd waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vergelijk HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). Voor dat alles is geen onderbouwing gegeven. In tegendeel, uit de processtukken blijkt dat Bosma HSK bij herhaling heeft aangemaand en ook haar voornemen faillissement aan te vragen ruim van te voren kenbaar heeft gemaakt. Al die tijd is een inhoudelijke reactie van de kant van HSK uitgebleven en bleef de rekening onbetaald. Onbestreden is bovendien dat Bosma haar faillissementsverzoek mede kon baseren op een steunvordering. De vraag of aansprakelijkheid van Bosma c.s. kan worden gebaseerd op hun proceshouding 4.7 Subsidiair is aangevoerd dat de faillissementsaanvraag `rauwelijks is ingediend`. Ook voor dat verwijt ontbreekt elke onderbouwing - nog daargelaten de vraag wat er precies mee is bedoeld, en wat de juridische gevolgen ervan dan zouden zijn. 4.8 Hetzelfde geldt voor de ook subsidiair aangevoerde stelling dat HSK in het faillissementsverzoek heeft gepersisteerd, nadat HSK het verstek had gezuiverd en tot betaling was overgegaan. Uit het verhandelde ter zitting in dit hoger beroep maakt het hof op dat hiermee niet zozeer wordt gedoeld op het persisteren bij het faillissementsverzoek (dat was immers al toegewezen) maar op het beweerdelijk in het verzet door haar ingenomen standpunt dat het faillissement gehandhaafd diende te blijven. Indien Bosma dat standpunt al heeft ingenomen, dan nog valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat zij daarmee tegenover HSK onrechtmatig heeft gehandeld of haar procespositie heeft misbruikt. Indertijd stond immers niet ter discussie dat de vordering inmiddels was voldaan. Het standpunt dat het faillissement desalniettemin moest worden gehandhaafd, kon Bosma zonder schending van enige rechtsnorm innemen - ook als dat standpunt onjuist was. Het hof schaart zich in dit opzicht achter het oordeel van het Hof van Discipline bij de beoordeling van een hierop gestoelde klacht tegen [appellant2] : de omstandigheid dat [B] daags voor de zitting in verzet liet betalen, noopte [appellant2] niet om actief mee te werken aan de opheffing van het faillissement. Hij was niet de advocaat van [B] en kon volstaan met zich passief op te stellen, zoals hij kennelijk deed. Bovendien heeft [B] niet gesteld dat hij van [appellant2] de intrekking van het faillissementsrekest verlangde. Dit blijkt ook niet uit het proces-verbaal van de zitting en is evenmin aannemelijk, omdat beide partijen nog onbekend waren met de door de hiervoor weergegeven nuancering van de Hoge Raad voor verstekzaken, en deze kennelijk ook niet is bepleit.