ECLI:NL:RBDHA:2017:13289

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/539800 / KG ZA 17/1258 Vonnis in kort geding van 14 november 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Antea Nederland B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerenveen, eiseres, advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Antea’ en ‘Rijkswaterstaat’. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties; - de akte houdende een wijziging van eis met producties; - de door Rijkswaterstaat overgelegde producties; - de op 31 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Antea is contractpartij bij de Raamovereenkomst Projectbeheersing die Rijkswaterstaat met diverse partijen heeft gesloten (hierna: de Raamovereenkomst). Blijkens de gunningsbeslissing uit 2015 is een van de andere contractpartijen “Combinatie [X] B.V. / Bekwaam Interim Management B.V. / Cratos Risk B.V. / Concreet Projectmanagement B.V. / Nedmobiel B.V. / Pijlhove Bouwmanagement B.V. / Tauw B.V.” (hierna: de Combinatie). 2.2. In de raamovereenkomst zijn de voorwaarden vastgelegd voor alle door Rijkswaterstaat gedurende de looptijd van die overeenkomst te verstrekken opdrachten tot het verrichten van projectbeheersingsdiensten. Op grond van de raamovereenkomst heeft Rijkswaterstaat op 8 juni 2017 een uitnodiging verstuurd aan alle gecontracteerden om in te schrijven op de nadere overeenkomst ten behoeve van “Projectbeheersing Rotterdam 3, met zaaknummer 31126624” (hierna: de opdracht). In deze uitnodiging staat onder meer vermeld: “Op de Uitnodiging tot inschrijving is de meervoudig onderhandse procedure, hoofdstuk 7 van het ARW 2012 van toepassing.” en “ Alle bij de Inschrijving te verstrekken documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver.” 2.3. Inschrijvers op de opdracht dienden een prijs te bieden en een kwalitatief document te verstrekken, waarin invulling wordt gegeven aan twee EMVI-criteria. Met de score op die criteria kon elke aanbieder zijn inschrijfprijs fictief verlagen met een maximale aftrek van € 1.100.000,- (twee keer € 550.000,-). Met een score van 2 of 4 op de beide criteria behoorde ook een verhoging tot de mogelijkheden. 2.4. Er hebben twee partijen ingeschreven op de opdracht, te weten Antea en ‘DHM Infra BV (namens ‘Partners in Projectbeheersing)’. 2.5. In de aanbiedingsbrief van laatstgenoemde inschrijver van 24 juli 2017, waarmee zij haar inschrijving heeft verzonden, staat onder meer vermeld: “(…) Wij bieden u de kennis en expertise aan van de combinatie ‘Partners in Projectbeheersing’. Deze combinatie bestaat uit de partijen DHM Infra BV, Bekwaam InterimManagement B.V., Cratos Risk B.V, Concreet Projectmanagement B.V., Nedmobiel B.V., Pijlhove Bouwmanagement B.V. en Tauw B.V. (…) (…) Projectcoördinator Namens onze combinatie is de heer (…) vanuit Cratos Risk. (…) Alle eerder vermelde combinanten hebben middels een machtiging de penvoerder i.c. DHM Infra BV gemachtigd om als penvoerder de inschrijvingsstaat van elke Nadere Overeenkomst rechtsgeldig te ondertekenen. Deze machtiging is als bijlage toegevoegd.” 2.6. Het inschrijvingsbiljet van de Combinatie vermeldt als inschrijver: “ A) naam DHM Infra B.V. (namens Partners in Projectbeheersing” Op het inschrijvingsbiljet staat verder vermeld: “De Inschrijvers wijzen als gemachtigde om hen voor alle zaken te vertegenwoordigen aan, de hierboven onder A) genoemde inschrijver. De inschrijvers In de gunningsbeslissing schrijft Rijkswaterstaat dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Combinatie DHM in Vinkeveen. In de bijlage wordt gerefereerd aan DHM Infra B.V. als zijnde de winnaar. Uit het inschrijvingsbiljet blijkt dat DHM Infra B.V. een inschrijving heeft gedaan namens de Combinatie Partners in Projectbeheersing. Nog daargelaten dat telkens een andere naam wordt vermeld, heeft te gelden dat ingevolge de gunningsbeslissing van de Raamovereenkomst geen van deze partijen partij is bij die raamovereenkomst. Een inschrijving van een dergelijke partij dient als ongeldig terzijde te worden gelegd. Nog afgezien daarvan heeft te gelden dat bij een inschrijving door een samenwerkingsverband alle combinanten het inschrijvingsbiljet moeten invullen en ondertekenen. Dat is hier niet geschied. Dat geldt ook voor de verplichte vermelding welke combinanten bij de uitvoering van de opdracht voor minder dan 10% van het inschrijvingsbedrag deelnemen. Dat veld is ten onrechte leeggelaten. Voorts geldt nog dat uit het machtigingsformulier volgt dat DHM Infra B.V. niet zelfstandig bevoegd was om de Combinatie te vertegenwoordigen. Zij was hiertoe uitsluitend bevoegd samen met een van de andere Combinanten, in dit geval Cratos Risk. Die partij heeft echter het inschrijvingsbiljet noch de aanbiedingsbrief mede ondertekend. Vanwege voormelde omstandigheden dient de inschrijving van de Combinatie terzijde te worden gelegd als zijnde ongeldig, dan wel feitelijk niet gedaan. Als daar niet toe wordt overgegaan dan heeft te gelden dat Rijkswaterstaat bij de beoordeling van het criterium Raakvlakbeheersing niet het juiste beoordelingskader in acht heeft genomen, doordat zij de bij dit criterium vermelde doelstellingen volledig buiten beschouwing heeft gelaten. 3.3. Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil 4.1. Als eerste liggen ter beoordeling voor de stellingen van Antea ter onderbouwing van haar primaire vordering. Die vordering strekt ertoe dat de inschrijving van de Combinatie door Rijkswaterstaat als ongeldig terzijde wordt gelegd. Nu er slechts twee inschrijvingen zijn gedaan, zou dat er toe moeten leiden dat de opdracht dient te worden gegund aan Antea, als Rijkswaterstaat die nog wil gunnen. 4.2. In dit kader wordt vooropgesteld dat Rijkswaterstaat de onduidelijkheden over de verschillende namen, waarmee de Combinatie in de stukken is aangeduid, ter zitting voldoende heeft opgehelderd. De ondernemingen als vermeld onder 2.1 hebben een samenwerkingsverband en hebben in die vorm ingeschreven op de raamovereenkomst, die zij (tezamen met nog enkele andere partijen, waaronder Antea) gegund hebben gekregen. In de gunningsbeslissing van de raamovereenkomst staan al die ondernemingen genoemd met de toevoeging ‘Combinatie’. Hierin is niet gerefereerd aan de naam van de Combinatie, te weten Partners In Projectbeheersing, die wel terugkomt in het inschrijvingsbiljet van de Combinatie op de opdracht. Het betreffen echter dezelfde ondernemingen, waarbij alleen de eerstgenoemde onderneming “ [X] B.V.” nadien zijn handelsnaam heeft gewijzigd in DHM Infra B.V. Rijkswaterstaat heeft met de aanduiding van de Combinatie in de gunningsbeslissing als ‘Combinatie DHM in Vinkeveen’ en ‘DHM Infra B.V.’ gedoeld op de Combinatie. 4.3. De vraag die vervolgens voorligt is of de Combinatie het inschrijvingsbiljet op de juiste wijze heeft ingevuld en ondertekend. Antea heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is, primair omdat volgens haar alle tot de Combinatie behorende ondernemingen het inschrijvingsbiljet hadden moeten invullen en ondertekenen. Rijkswaterstaat heeft zich in dit kader gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter volgt Antea in haar standpunt. In de Aanbestedingswet 2012 wordt een inschrijver gedefinieerd als ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’. In dit geval is sprake