ECLI:NL:RBBRE:2012:BV7672

RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/4472 WW uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2012 in de zaak tussen [eiser], eiser, en de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV; kantoor Eindhoven), verweerder, Bij besluit van 15 juli 2011 (primair besluit) heeft verweerder aan eiser met ingang van 18 juli 2011 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet toegekend naar een dagloon van € 70,11. Bij besluit van 11 augustus 2011 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2012. Eiser is met bericht van verhindering niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [woordvoerder verweerder]. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit van 15 juli 2011 voor zover dit ziet op de vaststelling van het dagloon en bepaalt dat het dagloon wordt vastgesteld op € 71,59; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 41,-- aan eiser te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. H.W.M. Pulskens, rechter, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012. mr. A.J.M. van Hees, griffier mr. H.W.M. Pulskens, rechter Afschrift verzonden aan partijen op: 1 maart 2012 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 1. Eiser is per 24 mei 2011 (gedeeltelijk) werkloos is geworden. Verweerder heeft bij besluit van 15 juli 2011 een WW-uitkering toegekend per 24 mei 2011, naar een dagloon van € 69,64. Per 18 juli 2011 is eiser volledig werkloos geworden. Per deze datum heeft verweerder een WW-uitkering toegekend naar een dagloon van € 70,11. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Verweerder heeft het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 2. Eiser heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat hij bij [werkgever 2] 3 uur betaald werk deed en minstens 1 uur onbetaald werk. Met het uitbetaalde uurloon was ook rekening gehouden met het onbetaalde werk. Bij [werkgever 1] was het uurloon lager, maar kreeg hij per dagdeel wel 4 uur uitbetaald. Verder heeft eiser nog aangegeven dat [werkgever 3] geen werkgever is. In zijn aanvullend beroep heeft eiser nog aangegeven dat hij van mening is dat niet uitgegaan moet worden van het aantal betaalde uren maar dat het betaalde uurloon uitgangspunt moet zijn. 3. In artikel 45, eerste lid, van de WW is bepaald, voor zover hier van belang, dat voor de berekening van de uitkering, als dagloon wordt beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, is ingetreden, verdiende. In artikel 45, tweede lid, van de WW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ten aanzien van het dagloon bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld. Met het Besluit Dagloonregels werknemersverzekeringen van 8 oktober 2005, Stb. 2005/546, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 26 juni 2009, Stb. 2009, 271 (hierna te noemen: Dagloonregels) zijn deze nadere regels gesteld. In artikel 1, eerste lid, onder k, van de Dagloonregels is bepaald dat onder dagloondagen wordt verstaan de maandag tot en met vrijdag. In artikel 9, eerste lid, van de Dagloonregels is bepaald dat bij het vaststellen van het WW-dagloon van de werknemer die tijdens het refertejaar in twee of meer dienstbetrekkingen stond, slechts in aanmerking wordt genomen het loon uit de dienstbetrekking uit hoofde waarvan de werknemer werkloos is geworden, alsmede uit de overige dienstbetrekkingen naar de mate waarin de dienstbetrekking daarvoor in de plaats is gekomen. 4.1 In geschil is of verweerder het dagloon van eiser juist heeft vastgesteld. Eiser is op 24 mei 2011 voor het eerst werkloos geworden. Verweerder heeft de referteperiode vastgesteld op de periode 1 mei 2010 tot en met 1 mei 2011. Deze periode is niet in geschil. In de referteperiode is eiser in dienst geweest bij de volgende werkgevers: 1 mei 2010 tot en met 30 september 2010 bij [werkgever 1] 1 oktober 2010 tot en met 31 januari 2011 bij [werkgever 2] 1 februari 2011 tot en met 30 april 2011 bij [werkgever 3] Via [werkgever 3] heeft eiser bij [werkgever 2] gewerkt. De werkgever heeft opgegeven dat eiser in totaal 236 uren gewerkt heeft. Om het aantal gewerkte uren om te rekenen naar een gemiddelde per week dient het totaal aantal gewerkte uren gedeeld te worden door het aantal dagloondagen in de gewerkte periode en dit vervolgens te vermenigvuldigen met 5. De gewerkte periode omvat 64 dagloondagen. Dit betekent dat eiser gemiddeld 18,44 uren per week heeft gewerkt. Eiser heeft ook niet betwist dat dit aantal het aantal verloonde uren is. Verweerder zal in beginsel uit moeten gaan van de gegevens die door de werkgever aan de belastingdienst zijn verstrekt. De enkele stelling van eiser dat hij meer uren heeft gewerkt dan de werkgever heeft opgegeven, is onvoldoende om af te wijken van de opgave van de werkgever. In soortgelijke zin een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 december 2011, LJN BU9203. Hoewel deze uitspraak betrekking had op de betwisting van de opgegeven loongegevens, is de rechtbank van oordeel dat de daarin gegeven beslissing van overeenkomstige toepassing is op de opgegeven gewerkte uren. Eiser heeft zijn stelling dat hij meer uren heeft gewerkt niet nader onderbouwd en hij is ook niet ter zitting verschenen om een nadere onderbouwing te geven. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de gewerkte uren zoals die door de werkgever zijn opgegeven. 4.2 In artikel 9 van de Dagloonregels is aangegeven hoe het dagloon moet worden vastgesteld indien er sprake is van meerdere werkgevers in de referteperiode. In zijn uitspraak van 5 december 2011 LJN BU8255 heeft de CRvB geoordeeld dat eerst het volledige loon bij de laatste werkgever moet worden meegenomen en dat pas daarna bij de voorgaande werkgever(s) een breuk moet worden toegepast. Verweerder heeft deze uitspraak zo uitgelegd dat het totaal aantal gewerkte uren bij een vorige werkgever moet worden afgezet tegen het totaal aantal gewerkte uren bij de laatste werkgever. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Met deze uitleg wordt immers geen recht gedaan aan het principe dat het loon van de vorige werkgevers moet worden meegenomen voor zover de laatste dienstbetrekking in de plaats is gekomen van die oude dienstbetrekking. De toe te passen breuk wordt daarmee immers afhankelijk gesteld van de duur van het dienstverband en niet van het aantal uren dat eiser per week werkzaam was. Het bestreden besluit en de gegeven nadere motivering in de brief van 18 januari 2012 kan daarom geen stand houden. De rechtbank zal dit besluit dan ook vernietigen. Vervolgens zal de rechtbank bezien of er aanleiding is gebruik te maken van de haar in artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegeven bevoegdheid om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten. Daartoe zal het bestreden besluit ook inhoudelijk worden getoetst. 4.3 De rechtbank stelt vast dat de loongegevens, zoals die zijn aangeleverd door de werkgever en zijn overgenomen door verweerder, niet zijn betwist. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de loongegevens zoals die vermeld staan in het bestreden besluit. Gelet op het bepaalde in artikel 9 van de Dagloonregels zal bij de vaststelling van het dagloon rekening gehouden moeten worden met de omvang van het aantal gewerkte uren in de laatste dienstbetrekking in relatie tot de vorige dienstbetrekkingen. Anders dan eiser is de rechtbank van mening dat artikel 9 van de Dagloonregels geen ruimte biedt om alleen maar uit te gaan van het betaalde uurloon. Bij [werkgever 3] heeft eiser € 5.508,20 aan loon ontvangen. Dit loon mag in zijn geheel meegenomen worden voor de vaststelling van het dagloon. Bij [werkgever 1] heeft eiser € 11.490,73 aan loon ontvangen. Eiser heeft daar gewerkt van 1 mei 2010 tot en met 30 september 2010. Dit zijn 109 dagloondagen. In deze dagen heeft eiser 617 uren gewerkt. Dit is gemiddeld per week (617:109) x 5 = 28,3 uren. Omdat eiser bij [werkgever 3] gemiddeld 18,44 uren per week heeft gewerkt, mag van het loon bij [werkgever 1] slechts het loon over 18,44 uren worden meegenomen. Het loon dient derhalve vermenigvuldigd te worden met de breuk 18,44/28,3. Dit betekent dat aan loon meegenomen mag worden € 7.487,25. Bij [werkgever 2] heeft eiser € 9.666,55 aan loon ontvangen. Eiser heeft daar gewerkt van 1 oktober 2010 tot en met 31 januari 2011. Dit zijn 87 dagloondagen. In deze dagen heeft eiser 559 uren gewerkt. Dit is gemiddeld per week (559:87) x 5 = 32,13 uren. Omdat eiser ook bij [werkgever 2] meer uren heeft gewerkt dan bij [werkgever 3] mag ook van het loon bij [werkgever 2] slechts het loon over 18,44 uren per week worden meegenomen. Dit betekent dat aan loon meegenomen mag worden. 18,44/32,13 x € 9.666,55 = € 5547,81 Het totale loon in de referteperiode komt daarmee op € 5.508,20 + € 7.487,25 + € 5.547,81 = € 18.543,26. Om dit bedrag om te rekenen naar een dagloon dient dit gedeeld te worden door 261.