ECLI:NL:RBASS:2005:AT7632

Besch. d.d. 26-5-2005. Zaaknummer 51623 RECHTBANK ASSEN. Beschikking van de eerste enkelvoudige kamer in de zaak van: de naamloze vennootschap DE NEDERLANDSCHE BANK N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, verzoekende partij, advocaat mr. D.A. van der Stelt te Amsterdam, procureur mr. H.J. de Ruijter, en 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECU-SURE NEDERLAND B.V., statutair gevestigd te Emmen, kantoorhoudende te 9711 BC Groningen, aan de Ubbo Emmiussingel 33, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECO-SURE I B.V., statutair gevestigd te Emmen, kantoorhoudende te 9711 BC Groningen, aan de Ubbo Emmiussingel 33, verwerende partijen, advocaat mr. G.P. Roth te Amsterdam, procureur mr. J.J. Reiziger, 3. de stichting STICHTING ECO-SURE, statutair gevestigd te Emmen, kantoorhoudende te 7815 PA Emmen, aan het Noordeind 3, verwerende partij, gemachtigde H. de Jonge. De verzoekende partij zal worden aangeduid als DNB, de verwerende partijen 1 en 2 tezamen als Eco-Sure c.s. en de verwerende partij 3 als de Stichting. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE. De rechtbank heeft kennis genomen van het verzoek van DNB dat er toe strekt dat de rechtbank bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, volgens art. 71, achtste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 (verder aan te duiden als Wtk 1992) met vermelding van het tijdstip van de beschikking tot op de minuut nauwkeurig zal verklaren dat Eco-Sure c.s. en de Stichting, althans Eco Sure c.s., althans Eco Sure Nederland B.V..verkeert in de toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening behoeft met benoeming van een of meer bewindvoerders, voorts met zodanige beslissing omtrent de duur als de rechtbank zal vermenen te behoren en ten slotte op de voet van art. 71 achtste lid, Wtk 1992 een uittreksel van de desbetreffende beschikking onverwijld door de bewindvoerder dan wel de griffier van de rechtbank bekend te doen maken in de Staatscourant en in een of meer door de rechtbank aan te wijzen nieuwsbladen. DNB heeft producties in het geding gebracht. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 20 mei 2005. Verschenen zijn mr. D.A. van der Stelt, mr. A. Anakhrouch en A.J.M. Klunder, beiden toezichthoudend specialist bij DNB, mr. G.P. Roth en H. De Jonge. De rechtbank heeft de uitspraak op heden bepaald. Zaaknummer 51623 2e blad DE GRONDEN VAN DE BESLISSING. Wettelijk kader art. 71, tweede lid, Wtk. DNB heeft een verzoek ingediend op grond van het bepaalde in art. 71, tweede lid, Wtk 1992. Dit lid luidt als volgt: Ingeval de solvaliliteit of de liquiditeit van een kredietinstelling waarop het verbod van art. 6 van toepassing is, een kredietinstelling die in een andere Lid-Staat is gevestigd met bijkantoor in Nederland en die niet voldoet aan het bepaalde in artikel 31, eerste lid, onder a, danwel een kredietinstelling die is gevestigd in een Staat die niet een Lid-Staat is met bijkantoor in Nederland en waarop het verbod van artikel 38, eerste lid, van toepassing is, naar het oordeel van de Bank zodanig is dat te voorzien is dat de kredietinstelling haar verplichtingen ter zake van de door haar verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen, kan de rechtbank, binnen wier rechtsgebied de kredietinstelling danwel het bijkantoor is gevestigd, op verzoek van de Bank verklaren dat de kredietinstelling verkeert in een toestand, welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft. Wettelijk kader art. 6 Wtk. Niet bestreden is dat het verbod van art. 6 Wtk 1992 op Eco-Sure c.s. en de Stichting van toepassing is nu zij geen vergunning, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, Wtk 1992, van DNB hebben tot het uitoefenen van een kredietinstelling en evenmin over een vrijstelling c.q. ontheffing zoals bedoeld in art. 6, tweede en derde lid, Wtk 1992 beschikken. Kredietinstelling en één onderneming. Van een kredietinstelling in de zin van art. 1 onder a 1 van de Wtk 1992 is sprake indien het een onderneming of instelling betreft die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen. De rechtbank is van oordeel dat Eco-Sure c.s. elk afzonderlijk en tezamen als zodanig zijn aan te merken, aangezien zij feitelijk opvorderbare gelden ter beschikking verkrijgen en deze feitelijk voor eigen rekening uitzetten door middel van kredietuitzettingen en/of beleggingen, een en ander zoals nader gemotiveerd in de pleitnotities van DNB, de pagina’s 5 tot en met 8. De vraag die beantwoord dient te worden is of de Stichting tezamen met Eco-Sure c.s. als één onderneming of instelling, zoals hiervoor bedoeld, moet worden aangemerkt. DNB stelt zich op het standpunt dat Eco-Sure c.s. en de Stichting mede gezien de feitelijke organisatie, dusdanig met elkaar zijn verbonden en onderling verweven dat zij (in elk geval materieel) gezamenlijk één onderneming vormen. Ter zitting heeft DNB haar standpunt uitgebreid toegelicht (zie pleitnotities DNB pagina’s 4 en 5). Eco-Sure c.s. en de Stichting hebben dat weersproken. Voor zover van belang zal de rechtbank hierna op dat verweer ingaan. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de voorhanden zijnde gegevens voldoende is komen vast te staan dat Eco-Sure c.s. en de Stichting zodanig nauw met elkaar zijn verweven dat er sprake is één onderneming. Eco-Sure c.s. hebben aangevoerd dat de Zaaknummer 51623 3e blad. Stichting niet kan worden begrepen onder de definitie van kredietinstelling aangezien de gelden alleen verkregen zijn door Eco-Sure Nederland. Ook heeft de Stichting, voor zover Eco-Sure Nederland bekend, geen kredietuitzettingen of beleggingen voor eigen rekening verricht. De Stichting stelt dat zij een geheel onafhankelijk orgaan is van Eco-Sure c.s. met een onafhankelijk bestuur en dat zij in het leven is geroepen teneinde het onderhoudsfonds en terugbetaalfonds te beheren. De rechtbank verwerpt die verweren. Immers de door de Stichting te beheren fondsen ontvangen hun stortingen van Eco-Sure c.s. en dienen als een terugbetaalgarantie indien Eco-Sure c.s. daartoe niet in staat mocht blijken te zijn. Daaraan doet niet af dat er onduidelijkheid bestaat over het bedrag dat afgestort moet worden teneinde aan de terugbetaalverplichting te kunnen voldoen. Vaststaat dat de Stichting fondsen beheert die door Eco-Sure c.s. met door haar aangetrokken gelden worden gevoed teneinde als terugbetaalgarantie te kunnen fungeren. Daarmee staat de nauwe verbondenheid tussen de Stichting enerzijds en Eco-Sure c.s. anderzijds naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast en zijn zij dusdanig met elkaar verbonden en onderling verweven dat er sprake is van één onderneming. Bovendien heeft DNB in haar pleitnotities op de pagina’s 4 en 5 nog meerdere gronden aangevoerd op grond waarvan zij van mening is dat Eco-Sure c.s. en de Stichting nauw met elkaar verbonden zijn en onderling verweven die door Eco-Sure c.s. en de Stichting niet althans onvoldoende zijn bestreden. De rechtbank maakt die gronden dan ook tot de hare. Voorgeschiedenis AFM. De rechtbank passeert het verweer van Eco-Sure c.s. dat de AFM door het inschakelen van DNB alsnog tracht de door de AFM nagestreefde doelen te bereiken. De rechtbank laat de beantwoording van die vraag in het midden aangezien dit onverlet laat dat de DNB het recht heeft het onderhavige verzoek in te dienen en de rechtbank dit verzoek dan ook op haar eigen merites dient te beoordelen. Bovendien is het verweer naar het oordeel van de rechtbank veronderstellenderwijs geformuleerd. De noodzaak voor een noodregeling. Eco-Sure c.s. hebben voorts aangevoerd dat DNB het treffen van de noodregeling onvoldoende heeft onderbouwd en dat DNB eerst de maatregelen had behoren en kunnen treffen zoals bedoeld in art. 28 Wtk 1992, zijnde een aanwijzing zonodig gevolgd door de aanzegging van een stille curatele. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of art. 28 Wtk 1992 alleen toepasbaar is indien een kredietinstelling over een vergunning of een ontheffing, zoals bedoeld in art. 6 Wtk 1992, beschikt. Uit art. 28 Wtk 1992 of enige andere wettelijke bepaling valt geenszins voor de DNB de verplichting af te leiden dat zij alvorens om een noodregeling te verzoeken dient na te gaan of met de maatregelen of een maatregel zoals in dat artikel bedoeld kan worden volstaan. Indien en voor zover een beginsel van subidiairiteit daartoe in beginsel al aanleiding zou geven, dan is de rechtbank van oordeel dat uit de aan de rechtbank ter beschikking staande stukken, waaronder het financiële onderzoek door DNB van 7 april 2005, genoegzaam valt af te leiden dat de solvabiliteit en de liquiditeit van Eco Sure c.s. en de Stichting –in onderling verband en samenhang beschouwd- van een zodanige ernstige aard en omvang is dat een noodregeling, zoals door DNB verzocht, noodzakelijk is. Overigens is omtrent de solvabiliteit of liquiditeit van Eco-Sure c.s. en de Stichting door hen geen althans Zaaknimmer 51623 4e blad. onvoldoende verweer gevoerd die aanleiding zou kunnen geven tot een andersluidend oordeel. Artikel 4 van de Beleidsregel. Eco-Sure c.s. stellen dat het voor hen de vraag is of anders dan DNB stelt Eco-Sure c.s. en de Stichting als één onderneming moeten worden aangemerkt en dat DNB zich zal beroepen op art. 4 van de Beleidsregel. Naar hun mening is een Beleidsregel echter geen wet en dient de rechtbank te bepalen op welke wijze art. 1, onder a juncto art. 71, tweede lid Wtk 1992 geïnterpreteerd dient te worden. De rechtbank overweegt dienaangaande dat in de toelichting op de Beleidsregel in art. 4 is opgenomen dat in beginsel niet door een rechtspersoon wordt heengekeken, tenzij de feitelijke werkzaamheden hier aanleiding toe geven. Naar het oordeel van de rechtbank geven de feitelijke werkzaamheden, waaromtrent hiervoor reeds onder kredietinstelling en één onderneming is overwogen, in het onderhavige geval aanleiding daar wel door heen te kijken en dat Eco-Sure c.s. en de Stichting als één onderneming dienen te worden aangemerkt. Stille curatele. Eco-Sure c.s. hebben een voorkeur voor een stille curatele aangezien in dat geval haar bestuurders op enige wijze betrokken blijven bij het beheer van en –indien noodzakelijk- de verkoop van de activa. De rechtbank zal daar geen gevolg aan geven. Het toepassen van de gevraagde voorziening laat onverlet dat het de te benoemen bewindvoerder vrijstaat personen en/of instellingen in te schakelen die hem geraden voorkomen. Daarbij is op voorhand niet uitgesloten dat de bestuurders door hem niet betrokken zullen worden bij de afwikkeling. Slotoordeel en duur. De rechtbank zal de gevraagde voorziening dan ook toepassen. De rechtbank zal de looptijd vaststellen voor de duur van één jaar en zes maanden te rekenen vanaf de datum van deze uitspraak. De te benoemen bewindvoerder. DNB heeft met toepassing van art. 71, zevende lid, Wtk 1992 onder meer voorgesteld mr. J.H. Hemmes, advocaat en procureur te Assen, tot bewindvoer te benoemen. Tegen dit voorstel is door Eco-Sure c.s. en de Stichting geen bezwaar gemaakt zodat de rechtbank daartoe zal overgaan. Voorts zal de rechtbank een rechter-commissaris benoemen. De publicaties. Het verzoek is ter griffie ingediend op 29 april 2005. Bij Koninklijk Besluit van 27 april 2005, Staatsblad 237, is bepaald dat de Wet van 7 april 2005, Staatsblad 208, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en van de Faillissementswet in verband met de uitvoering van richtlijn nr. 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 april 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van Zaaknummer 51623 5e blad. kredietinstelling (PbEG L 215) op 15 mei 2005 in werking is getreden. In art. III van die Wet is een overgangsbepaling opgenomen die er op neerkomt dat op de afhandeling van een noodregeling die wordt vastgesteld onderscheidenlijk uitgesproken vóór de datum waarop deze wet in werking treedt, het voor die datum geldende recht van toe passing blijft. Nu de rechtbank de noodzaak van de noodregeling na de datum van inwerkingtreding van die Wet vaststelt en uitspreekt is het recht zoals dat vanaf 15 mei 2005 geldt van toepassing. Met name heeft dit gevolgen voor de wijze waarop tot publicatie dient te worden overgegaan. De rechtbank: Verklaart dat: - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECO-SURE NEDERLAND B.V., statutair gevestigd te Emmen, kantoorhoudende te 9711 BC Groningen, aan de Ubbo Emmiussingel 33, - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECO-SURE I B.V., statutair gevestigd te Emmen, kantoorhoudende te 9711 BC Groningen, aan de Ubbo Emmiussingel 33, - de stichting STICHTING ECO-SURE, statutair gevestigd te Emmen, kantoorhoudende te 7815 PA Emmen, aan het Noordeind 3, verkeren in een toestand, welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft. Bepaalt dat de voorziening geldt voor de duur van één jaar en zes maanden te rekenen vanaf de datum van deze uitspraak, derhalve tot 26 november 2006. Benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. M.E. van Rossum. Benoemt tot bewindvoerder mr. J.H. Hemmes, advocaat en procureur, Vaart N.Z. 33, Postbus 546, 9400 AM Assen. Bepaalt dat de bewindvoerder onverwijld zal overgaan tot de publicatie, zoals voorgeschreven in art. 71, achtste lid, Wtk 1992, in de Nederlandse Staatscourant, het Publicatieblad van de Europese Unie, het Dagblad van het Noorden, het Financieel Dagblad en het NRC Handelsblad. Verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad terugwerkend tot aan het begin van de dag waarop deze beslissing is uitgesproken, niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening. Aldus gedaan te Assen door mr. H. Wolthuis, rechter, in tegenwoordigheid van H. Takens, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 26 mei 2005 te 10.30 uur en door de rechter en de griffier ondertekend.