ECLI:NL:RBAMS:2025:5753

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/766763 / KG ZA 25-221 EAM/JT Vonnis in kort geding van 18 juni 2025 in de zaak van 1. de vereniging VERENIGING [naam vereniging], gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEVLANA GROOT- & DETAILHANDEL B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEVLANA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 4] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 5] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 6] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CEKA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 8] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 9. de vennootschap onder firma [eiser 9] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 10] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENES GROOTHANDEL B.V., gevestigd te Amsterdam, 12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 12] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 4] , 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 13] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBA FOOD TRADING B.V., gevestigd te Amsterdam, 15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 15] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANVIR GROENTEN B.V., gevestigd te Amsterdam, 17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRUITFUL OFFICE NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 18] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 5] , 19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 19] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 6] , 20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALLA MARCA FOOD B.V., gevestigd te Amsterdam, 21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 21] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 22] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 23] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 24] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 25. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 25] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseressen in de hoofdzaak bij gelijkluidende dagvaardingen van 28 maart 2025,eiseressen in het incident, advocaat mr. R.P.M. de Laat te Utrecht, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam,gedaagde in de hoofdzaak,gedaagde in het incident,advocaten mr. F.J.J. Cornelissen en mr. W. van Leeuwen te Arnhem, en 2. de commanditaire vennootschap MARKTKWARTIER C.V., gevestigd te Rotterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARKTKWARTIER AMSTERDAM BEHEER B.V., gevestigd te Nieuwegein, gedaagden in de hoofdzaak, advocaten mr. J.R. van Angeren en mr. A.A. al Khatib te Amsterdam. Eiseres sub 1 zal hierna de Vereniging worden genoemd en alle eiseressen gezamenlijk de Vereniging c.s. Gedaagde sub 1 zal hierna de Gemeente worden genoemd en gedaagde sub 2 Marktkwartier. Gedaagden sub 2 en 3 zullen hierna gezamenlijk Marktkwartier c.s. worden genoemd.

1.1. Op 28 april 2025 hebben de Vereniging c.s. een akte incidentele vordering op de voet van artikel 195 Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend. Op 12 mei 2025 heeft de Gemeente inhoudelijk gereageerd op de incidentele vordering. Vervolgens is op 13 mei 2025 aan partijen bericht dat in dit vonnis op het incident zal worden beslist. 1.2. Op 16 mei 2025 hebben de Vereniging c.s. een akte wijziging van eis ingediend. 1.3. Tijdens de mondelinge behandeling op 21 mei 2025 hebben de Vereniging c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en akte wijzing van eis toegelicht. De Gemeente en Marktkwartier c.s. hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd, beide mede aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is aanvankelijk bepaald op 11 juni 2025. 1.4. Bij de mondelinge behandeling waren voor zover van belang aanwezig: - aan de kant van de Vereniging c.s.: [naam 1] (voorzitter) en [naam 2] (adviseur) met mr. De Laat en mr. L. Knol; - aan de kant van de Gemeente: [naam 3] (jurist) met mr. Cornelissen, mr. Van Leeuwen en mr. M. Jonkers; - aan de kant van Marktkwartier c.s.: [naam 4] (ontwikkelaar) met mr. Van Angeren en mr. Al Khatib. 1.5. Op 11 juni 2025 is aan partijen bericht dat dit vonnis een week later, op 18 juni 2025 zal worden gewezen.

2.1. De gemeente heeft sinds medio jaren ’90 het voornemen te komen tot een herontwikkeling van het Food Center Amsterdam (hierna: FCA). Het FCA betreft een bedrijventerrein voor buik- servicebedrijven (voedselgroothandel) van circa 24 hectare, gelegen tussen de Jan van Galenstraat en de Haarlemmerweg. De grond is eigendom van de Gemeente. Op het FCA zijn momenteel circa 45 bedrijven (groothandels) gevestigd. 2.2. Op 18 februari 2010 is (de gemeenteraad van) de Gemeente overgegaan tot vaststelling van het Ambitiedocument Herstructurering FCA. Daarin staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) De gemeente Amsterdam heeft reeds in 2004 besloten dat deze plek behouden moet blijven voor het FCA. Wel zullen de food gerelateerde bedrijven wiens verzorgingsgebied over wegend buiten Amsterdam ligt (…), worden benaderd voor een verplaatsing naar een locatie buiten de ring van Amsterdam of elders. De overgebleven bedrijven zullen op ongeveer twee derde van het terrein geherhuisvest worden. (…)De ambitie van de gemeente is om te komen tot een duurzame, economische herontwikkeling van het FCA. Het FCA wordt een modern en dynamisch foodcenter, waarbij zekerheid wordt geboden aan de gevestigde en nog te vestigen buikbedrijven, met oog voor efficiënte bedrijfsprocessen, hygiëne en duurzaamheid. (…)Om de herontwikkeling te realiseren wordt de gehele herontwikkeling door de gemeente Europees aanbesteed. Marktpartijen kunnen hier op inschrijven. Deze aanbesteding zal tot stand komen door middel van een concurrentiegericht dialoog. Hiertoe is door de gemeente dit ambitiedocument opgesteld.(…)Minimumeis 1Het plangebied dient integraal te worden herontwikkeld tot één gebied bestaande uit drie componenten: het nieuwe (afgesloten) FCA, de centrale markthal en het openbare deel.(…)Minimumeis 3Het programma voor het nieuwe FCA, dient minimaal 95.000 m2 bvo bedrijfsruimte te omvatten. Context Op het nieuwe FCA vindt na de herstructurering een concentratie van buikbedrijven plaats. Het programma moet minimaal 95.000 m2 bvo vastgoed (bedrijfsruimte en ondersteunende ruimte) bevatten, exclusief parkeerplaatsen. Deze 95.000 m2 bvo wordt geacht voldoende te zijn voor de huisvesting van de huidige buikbedrijven op het FCA. Hierbij is ook rekening gehouden met de groeibehoefte van deze buikbedrijven (…) De mainportbedrijven zullen op termijn het terrein verlaten. (…) Minimumeis 4 Het nieuwe FC,4 dient te worden ingevuld met buikbedrijven en daaraan gerelateerde service bedrijven. (…) Minimumeis 9 Minimaal 70% van het totale aantal m2 bvo dat in het openbare deel van het plangebied wordt gerealiseerd, dient woningbouw te zijn. (…)” 2.3. Op eveneens 18 februari 2010 heeft (de gemeenteraad van) de Gemeente een besluit genomen met betrekking tot de aanbestedingsopgave en het proces voor de herstructurering van het FCA. 2.4. De aanbestedingsprocedure heeft verschillende fases gekend, namelijk: (i) de selectiefase, (i) de consultatiefase, (iii) de dialoogfase en (iv) de gunningsfase. 2.5. In de op 30 maart 2010 door de Gemeente gepubliceerde Selectieleidraad staat voor zover hier van belang (met onderstrepingen door vzr.) het volgende:“(…) 15.2. Tijdens de Consultatiefase zal de Gemeente een concept tekst van de REOK ter consultatie aan de Deelnemers voorleggen. Na afronding van de Consultatiefase stelt de Gemeente de voorlopige tekst van de REOK [de realisatie- en exploitatieovereenkomst die de Gemeente met de Opdrachtnemer sluit in geval van gunning van de Opdracht; vzr.] vast. (…) De voorlopige REOK zal worden aangehecht aan de Inschrijvingsleidraad.(…)15.3. De definitieve tekst van de REOK wordt vastgesteld bij de gunning van de Opdracht op basis van de Definitieve Inschrijving.(…)16.1. Tot de essentialia van de REOK behoren onder andere de navolgende afspraken: (…) b. De Opdrachtnemer voert de Grondexploitatie van het Plangebied voor eigen rekening en risico uit. Hieronder valt onder meer het verplaatsen van de Buikbedrijven alsmede het uitplaatsen van de Mainportbedrijven en de overige bedrijven die niet terug zullen komen op het nieuwe Food Center. (…) (…) d. De Opdrachtnemer zal voor eigen rekening en risico het Vastgoed binnen het Plangebied (doen) ontwikkelen en realiseren. (…) e. De Opdrachtnemer zal het Food Center in beheer en exploitatie nemen voor een periode van 25 jaar; (…)17.1. De Gemeente is en blijft eigenaar van de gronden binnen het Plangebied. (…) 17.5. Bij uitgifte van grond in erfpacht - hetzij aan Opdrachtnemer, hetzij aan derden zoals Buikbedrijven - wordt de Canon gebaseerd op de vloeroppervlakte in m2 bvo, de erfpachtrechtelijke bestemming, de grondprijs per m2 bvo voor die bestemming conform het op dat moment vastgestelde gemeentelijke grondprijsbeleid en het gemeentelijke canonpercentage.(…)18.1. De Gemeente geeft op het door de Opdrachtnemer gewenste moment maar uiterlijk binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van het nieuwe bestemmingsplan voor het Plangebied de gronden en opstallen in het Plangebied die in volle eigendom zijn of komen bij de Gemeente in erfpacht uit aan de Opdrachtnemer. (…)(…)19.1. De Opdrachtnemer dient voor eigen rekening en risico het nieuwe Food Center te ontwikkelen en te realiseren conform zijn Definitieve Inschrijving. (…)19.2. De Opdrachtnemer onderhandelt met de zittende en nieuwe Buikbedrijven over de condities van de realisatie of renovatie van het vastgoed op het Food Center en de afname, al dan niet in de vorm van huur, daarvan. De Gemeente is hierbij geen partij.19.3. Het concept van het Food Center, inclusief de indeling van de deelmarkten, wordt via het erfpachtrecht gehandhaafd door de Gemeente.19.4. Op het nieuwe Food Center mogen alleen Buikbedrijven en Servicebedrijven worden gevestigd.(…)22.1. Vanaf zes maanden na de inwerkingtreding van de REOK, dan wel zoveel eerder als de Opdrachtnemer begint met het ‘verschuiven’ van de Buikbedrijven en/of Servicebedrijven of ver/uitplaatsen Mainportbedrijven, is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor de uitvoering van het beheer en de exploitatie van het Food Center, zowel het oude als het nieuwe.22.2. De Opdrachtnemer voert het beheer van het Food Center uit in opdracht van de Gemeente, waarvoor de Gemeente een concessie aan de Opdrachtnemer zal verlenen. (…)(…)25.1. Het uitgangspunt in de REOK is dat deze een looptijd heeft van 25 jaar, ingaande op de datum van inwerkingtreding van de REOK. (…)”. 2.6. Als bijlage bij de op 19 juli 2010 door de Gemeente gepubliceerde Consultatieleidraad is gevoegd een ‘Notitie met hoofdlijnen concept REOK van 19 juli 2010’. Daarin staat voor zover hier van belang (met onderstrepingen door de vzr.) het volgende: “(…) 7.1. De Opdrachtnemer draagt voor eigen rekening en risico met inachtneming van de Planning zorg voor de beëindiging van de erfpachtrechten en/of andere gebruiksrechten van de zittende bedrijven in het Plangebied. Het is de taak en verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer om in contact te treden met de zittende Buikbedrijven en Service bedrijven teneinde te bewerkstelligen dat zij bereid zijn om hun huidige recht te beëindigen en al dan niet te verplaatsen naar het nieuwe Food Center. (…) 10.3.

3.1. De Vereniging c.s. vorderen – na wijziging van eis – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: I. de Gemeente te verbieden om over te gaan tot uitgifte aan Marktkwartier, een van haar vennoten of een aan haar of aan haar vennoten gelieerde partij, van een of meerdere erfpachtrechten of andere zakelijke genotsrechten ten aanzien van de kadastrale percelen zoals opgenomen in productie 33 A bij de akte wijziging van eis, voor wat betreft de met de blauwe lijn omgrensde gedeelten daarvan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan elk van de afzonderlijke eisers ineens van € 300.000,00, althans zodanige dwangsommen als juist worden geacht; II. elk van Marktkwartier en Marktkwartier Amsterdam Beheer B.V. te verbieden om over te gaan tot afname van een of meerdere erfpachtrechten of andere zakelijke genotsrechten ten aanzien van de kadastrale percelen zoals opgenomen in productie 33 A bij de akte wijziging van eis, voor wat betreft de met de blauwe lijn omgrensde gedeelten daarvan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan elk van de afzonderlijke eisers ineens van € 3.000.000,00, althans zodanige dwangsommen als juist worden geacht; III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. De Vereniging c.s. stellen daartoe – samengevat – het volgende. 3.2.1. De voorgenomen gronduitgifte door de Gemeente en het voornemen verdere gronduitgiftes niet meer te publiceren zijn onrechtmatig om de volgende redenen:- De REOK biedt geen grondslag voor de gronduitgifte aan Marktkwartier. Als dat wel zo zou zijn, dan zou de Gemeente zich op haar opschortingsrecht moeten beroepen vanwege het overschrijden van de mijlpaaldata. - Het aanwijsrecht van Marktkwartier zelf is nietig dan wel vernietigbaar. - Het aanwijsrecht impliceert dat gronduitgifte aan Marktkwartier zelf uitgesloten is. - De Gemeente handhaaft de deelmarkten niet met uitgifte aan Marktkwartier.- De Gemeente schendt de rechten van de ondernemers op het verdisconteren van lopende canon in hun nieuwe erfpachtrechten.- De Gemeente schendt de afspraken welke Marktkwartier bevoegd met de ondernemers heeft gemaakt over de canon.- De Gemeente handelt in strijd met de Didam-criteria.- De Gemeente handelt in strijd met het Ambitiedocument.- De Gemeente handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel.- Er is sprake van wezenlijke wijzigingen in de REOK, wat in strijd is met het aanbestedingsrecht.- De Gemeente handelt in strijd met het bestemmingsplan. - De Gemeente handelt in strijd met haar gronduitgiftebeleid.- Het geheimhouden van de REOK is in strijd met het transparantiebeginsel.- Er is zijdens de Gemeente sprake van een voornemen tot het begaan van een gekwalificeerde normschending. - De Gemeente handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door te handelen in strijd met haar Beleidsregel selectieprocessen bij gronduitgifte voor gebiedsontwikkeling. 3.2.2. Hetgeen door de Gemeente en Marktkwartier c.s. is aangevoerd met betrekking tot het terugleveren of inleveren van de aan Marktkwartier in erfpacht uit te geven percelen aan de Gemeente zodra de omgevingsvergunning onherroepelijk is, wordt door de Vereniging c.s. betwist. Uit niets blijkt dat dat het geval is, laat staan onder welke voorwaarden dat zal geschieden. Uitgegaan moet worden van erfpacht voor de duur van 50 jaar zoals opgenomen in de REOK. De Gemeente en Marktkwartier c.s. hebben een dergelijke terugleverafspraak niet onderbouwd. Het tijdelijk in erfpacht uitgeven van perceel B aan Marktkwartier is onwaarschijnlijk, onlogisch en innerlijk tegenstrijdig. 3.2.3. De ondernemers vorderen nakoming van de VIA’s in de vorm van een verbod om in strijd met de verplichtingen van Marktkwartier uit hoofde van de VIA’s te handelen. Het aanwijsrecht van Marktkwartier houdt niet in dat zij zichzelf mag aanwijzen. Indien Marktkwartier niet afziet van afname in erfpacht van het perceel dat met B is aangeduid in de kennisgeving van 12 maart 2025 pleegt zij wanprestatie jegens de ondernemers om de volgende redenen:- Marktkwartier handelt in strijd met artikel 6.1 van het VIA door de grond zelf af te nemen. In dat artikel staat dat Marktkwartier zal bewerkstelligen dat de Gemeente aan de Ondernemer aanbiedt: het voortdurend recht van erfpacht van het perceel grond deel uitmakend van het nieuwe FCA, waarop de nieuwe bedrijfsruimte wordt gerealiseerd ingevolge de aanbieding. - Marktkwartier handelt in strijd met artikel 6.2 van het VIA door de grond niet voor te belasten met opstalrechten. In dat artikel staat dat voor de uitgifte in erfpacht de grond dient te worden voorbelast met opstalrechten ten gunste van een door de gezamenlijke ondernemers op te richten coöperatie.- Marktkwartier handelt in strijd met artikel 13.3 van het VIA door individuele afspraken met de ondernemers te maken in plaats van met de Vereniging door te onderhandelen om te komen tot een door het Onderhandelingsteam goedgekeurde aanbieding voor hervestiging (DIA). In dat artikel staat dat het DIA in het Onderhandelingsteam wordt goedgekeurd, maar het onderhandelingsteam is niet meer actief sinds de opzegging van de HLO. - Marktkwartier handelt in strijd met het VIA, omdat zij haar voorwaarden pas nadat zij over de grond beschikt aan de ondernemers bekend kan maken. In het VIA is bepaald dat eerst sprake moet zijn van een door de ondernemer aanvaarde definitieve aanbieding voordat de grond wordt uitgegeven. Als Marktkwartier beschikt over de grond heeft zij een dwangpositie jegens elke individuele ondernemer.- Het bepaalde in artikel 12 van de HLO (verdisconteren lopende erfpachtcanon bij nieuwe uitgifte door de Gemeente) welk artikel van toepassing is verklaard in artikel 6.7 en 6.8 van de VIA, wordt niet nagekomen door Marktkwartier - Het bepaalde in artikel 6.9 van het VIA (de uitgifte van de erfpacht aan de ondernemer) wordt niet nagekomen door Marktkwartier.- Het bepaalde in artikel 6.12 van het VIA (de Gemeente doet de aanbieding conform het als bijlage aangehechte concept en de daarin genoemde voorwaarden) wordt niet nagekomen door Marktkwartier. 3.2.4. Marktkwartier heeft de VIA’s niet ontbonden. Het VIA bevat definitieve bindende afspraken en schept onomkeerbare en afdwingbare verplichtingen. Aan de voorwaarden waaraan een definitieve aanbieding moet voldoen is nog niet voldaan. Het is prematuur om nu met de bouw te starten. Het is niet in het belang van de ondernemers dat nu met de bouw wordt gestart omdat het project nog niet uitontwikkeld is. Als Marktkwartier nu start met de bouw, dan start zij de bouw van een project waarmee de ondernemers niet hebben ingestemd en welk ontwerp niet voldoet aan de technische en functionele eisen van de ondernemers. Starten van de bouw, zonder afspraken te maken over de zwaarte van de fundering en over de vloerbelasting van het parkeerdek, is niet mogelijk. Zonder erfpacht kunnen de ondernemers tijdens de bouw geen directie leveringen uitvoeren. Ook de in de VIA voorziene turnkey-oplevering zal niet mogelijk zijn. Alle vertraging komt voor rekening en risico van Marktkwartier als risicodragend ontwikkelaar. Het nu starten met de bouw zal leiden tot grotere vertraging. Dat het niet tot overeenstemming is gekomen is geheel te wijten aan Marktkwartier. 3.2.5. Voor een integrale belangenafweging is geen ruimte, maar bij een eventuele belangenafweging dient in het belang van de Vereniging c.s. uit te vallen. Zij hebben er zwaarwegende belangen bij dat zij niet voor onomkeerbare feiten worden gesteld en dat zij aanspraak houden op het rechtstreeks uitgeven van de erfpachtpercelen door de Gemeente aan hen. De Vereniging c.s.

4.1. De Vereniging c.s. vorderen om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in het incident: A. de Gemeente te veroordelen om, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis is het incident, aan de Vereniging c.s. afschrift, althans inzage, althans uittreksel te verstrekken van het schriftelijk advies van Het Adviesteam Selectie Marktpartijen en het besluit van de directeur Grond & Ontwikkeling, inclusief bijlagen en andere documenten waarnaar in de stukken mocht worden verwezen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat de Gemeente daaraan niet voldoet; B. indien de incidentele vordering wordt afgewezen te bepalen dat van dit vonnis in het incident hoger beroep kan worden ingesteld; C. de Gemeente in de kosten van dit incident te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met de nakosten en de eventuele verdere executiekosten. 4.2. De Vereniging c.s. stellen daartoe – samengevat – het volgende. In de Beleidsregels Selectieprocessen bij gronduitgifte voor Gebiedsontwikkeling Amsterdam 2023 is onder meer het volgende opgenomen over het toepassen van de uitzondering op de Didam-regels wegens vermeende uniciteit van een gegadigde:“Gebruikmaken van de uitzondering moet ruim voorafgaand aan de start van precontractuele onderhandelingen of contractvorming (schriftelijk) gemotiveerd voorgelegd worden aan de directeur Grond &Ontwikkeling. Het Adviesteam Selectie Marktpartijen dat binnen Grond & Ontwikkeling (hierna: ASM) is in gesteld, levert schriftelijk advies aan de directeur over de voorgenomen uitzondering en de directeur neemt vervolgens een besluit. Bij twijfel of bij politieke/bestuurlijke gevoeligheid zal de voorgenomen uitzondering expliciet worden voorgelegd aan het College van B&W. Nu de Gemeente in de kennisgeving van 12 maart 2025 heeft aangekondigd Perceel B aan Marktkwartier te zullen uitgeven omdat de uitzondering op de Didam-regels van toepassing zou zijn, geldt op grond van de beleidsregels dat ruim voorafgaand aan de start van precontractuele onderhandelingen of contractvorming een schriftelijk advies van Het Adviesteam Selectie Marktpartijen aan de directeur Grond & Ontwikkeling moet zijn voorgelegd, en dat de directeur Grond & Ontwikkeling daarna zelf een besluit moet hebben genomen om de uitzondering toe te passen. De Vereniging c.s. hebben de Gemeente meermaals verzocht om het schriftelijk advies en het genomen schriftelijk besluit. De gemeente heeft het verzoek zonder nadere onderbouwing geweigerd. De Vereniging c.s. hebben recht op verstrekking van afschrift, althans inzage, althans uittreksel van de stukken op grond van artikel 195 lid 1 Rv jo. 194 lid 1 Rv en hebben belang bij verstrekking daarvan voorafgaand aan de mondelinge behandeling in dit kort geding, aldus de Vereniging c.s.. 4.3. De Gemeente voert verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

5.1. Een partij bij een rechtsbetrekking heeft, op grond van artikel 194 Rv, tegenover degene die beschikt over bepaalde gegevens over die rechtsbetrekking, recht op inzage, afschrift of uittreksel van die gegevens als zij daarbij voldoende belang heeft. Degene die over de gegevens beschikt, is verplicht daarvan des verzocht inzage, afschrift of uittreksel te verstrekken, tenzij hem een verschoningsrecht toekomt of gewichtige redenen zich daartegen verzetten. 5.2. Bij bericht van 12 mei 2025 heeft de Gemeente als reactie op het incident meegedeeld dat de documenten waarvan verstrekking wordt gevorderd niet bestaan. Voldoende aannemelijk is dat de Gemeente op dat moment niet over de gevorderde gegevens beschikte. Er is geen aanleiding om aan die mededeling te twijfelen. Toewijzing van een vordering op grond van artikel 195 lid 1 Rv jo. 194 lid 1 Rv is niet mogelijk indien de wederpartij niet over de gevorderde gegevens beschikt. Gelet daarop en gezien de mededeling van de Gemeente heeft de voorzieningenrechter op 13 mei 2025 aan partijen bericht dat de incidentele vordering zoals weergegeven onder 4.1 sub A niet toewijsbaar is en zal worden afgewezen, maar dat de daartoe te nemen beslissing zal volgen in dit vonnis. 5.3. De omstandigheid dat op 19 mei 2025 door het Adviesteam Selectie Marktpartijen alsnog een advies is uitgebracht en de directeur Grond & Ontwikkeling alsnog een schriftelijk besluit heeft genomen (zie 2.32) maakt het voorgaande niet anders en bevestigt slechts dat de Gemeente destijds niet over de gevorderde gegevens beschikte. 5.4. De vordering zoals weergegeven onder 4.1 sub B is ingesteld voor het geval er voorafgaand aan de beslissing in de hoofdzaak bij tussenvonnis op het incident zou worden beslist. Nu daar geen sprake van is geweest, hebben de Vereniging c.s. geen belang bij deze vordering, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen. 5.5. Voor een proceskostenveroordeling in het incident wordt geen aanleiding gezien. Derhalve zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd.

6.1. Vooropgesteld wordt dat de Vereniging c.s. gelet op de aard van deze procedure een spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben. 6.2. Dit geschil gaat in de kern om de vraag of de Gemeente gerechtigd is om een (of meerdere) recht(en) van erfpacht uit te geven aan Marktkwartier en in het verlengde daarvan, of Marktkwartier gerechtigd is deze af te nemen. Strijd met Didam-criteria? 6.3. De vordering ten laste van de Gemeente is mede gegrond op de zogenaamde Didam-regels die volgen uit de twee door de Hoge Raad gewezen Didam-arresten (26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 en 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661). Deze arresten houden in de kern het volgende in. 6.3.1. Uit het Didam I-arrest volgt dat (op grond van het gelijkheidsbeginsel) een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak, indien (redelijkerwijs te verwachten is dat) er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop. Het overheidslichaam zal daartoe, met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte, criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Ook moet het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Ten slotte heeft de Hoge Raad een uitzondering op de hiervoor omschreven hoofdregel geformuleerd: de door middel van een selectieprocedure beoogde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. 6.3.2. In het Didam II-arrest heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat de regels uit het Didam I-arrest ook van toepassing zijn op het handelen van de overheid in de periode voordat het Didam I-arrest werd gewezen en dat een overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels op die grond niet nietig of vernietigbaar is, maar dat een overheidslichaam daardoor in beginsel wel onrechtmatig handelt jegens een (potentiële) gegadigde en op die grond (onder meer) schadeplichtig kan zijn jegens die gegadigde. Verder heeft de Hoge Raad in dit arrest onder meer overwogen dat de Didam-regels de aan het overheidslichaam toekomende ruimte om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen in beginsel onverlet laten, maar dat op het moment dat zo’n plan leidt tot (het voornemen tot) verkoop van een onroerende zaak door het overheidslichaam, het overheidslichaam de Didam-regels zal moeten toepassen. 6.3.3. Inmiddels blijkt uit de jurisprudentie dat de ‘Didam-criteria’ niet beperkt zijn tot de verkoop van onroerende zaken, maar ook gelden als de overheid gronden in erfpacht uitgeeft, onroerend goed verhuurt of grond ruilt. In zoverre valt het in erfpacht uitgeven van percelen grond door de Gemeente eveneens onder deze Didam-criteria, wat overigens tussen partijen niet in geschil is. 6.4. De Gemeente voert – kort gezegd – aan dat zij niet in strijd met de Didam-criteria heeft gehandeld. Primair is volgens haar van belang dat zij een Europese aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd, welke heeft geleid tot een REOK waarvan een aanwijsrecht onderdeel is, zodat het aanwijsrecht dus via een transparante selectieprocedure is vergeven. Subsidiair doet de Gemeente een beroep op de uniciteit, omdat zo voert zij aan, Marktkwartier de enige serieuze gegadigde is die voor de uitgifte in erfpacht in aanmerking komt vanwege haar contractuele positie. Marktkwartier c.s. onderschrijven dit standpunt van de Gemeente. 6.5. Geoordeeld wordt als volgt. De Gemeente en Marktkwartier c.s. voeren terecht aan dat van strijd met de Didam-criteria geen sprake is, reeds omdat de herontwikkeling van het FCA-terrein in 2010-2013 openbaar is aanbesteed en is gegund aan Marktkwartier. Die aanbesteding vond plaats tegen de voorwaarden zoals opgenomen in de REOK. Artikel 25.1 van de REOK voorziet in de mogelijkheid van uitgifte van erfpachtrechten door de Gemeente aan een door Marktkwartier aan te wijzen partij, welke partij – anders van de Vereniging c.s. menen en zoals hierna zal blijken (zie 6.6) – niet alleen een derde (een ondernemer) maar ook Marktkwartier zelf kan zijn. De Gemeente heeft met de in 2010-2013 doorlopen Europese aanbestedingsprocedure voldaan aan de plicht om het voornemen tot uitgifte bekend te maken en aan de plicht om een selectieprocedure tijdig aan te kondigen en te houden. Er is een concurrentiegerichte dialoog als procedure gevolgd. Daarmee heeft de Gemeente gelijke mededingingsruimte geboden aan potentiële gegadigden in een transparante selectieprocedure. Elke potentiële gegadigde heeft zich kunnen melden om een kans te maken om het gebied te herontwikkelen inclusief grondexploitatie en erfpachtuitgifte, inclusief de daarbij behorende bevoegdheid om aan te wijzen welke partij op welk perceel een erfpachtrecht krijgt. De criteria op basis waarvan de winnaar van de procedure zou worden geselecteerd waren vooraf duidelijk. Degene die bereid was de herstructurering op de meest voordelige wijze uit te voeren zou winnen. 6.6. Het was vooraf duidelijk dat de winnaar van de aanbesteding het aanwijsrecht zou krijgen en dat dit aanwijsrecht de mogelijkheid inhield om te bepalen welke partij op welke plek in het nieuwe FCA terecht zou komen. Dit aanwijsrecht omvat, anders dan de Vereniging c.s. menen, het recht van de opdrachtnemer om zichzelf aan te wijzen. Dit stond aanvankelijk letterlijk in artikel 25.1 van de bij de Leidraad Definitieve Inschrijving gevoegde concept-REOK van 6 juni 2012 (zie 2.8), die in het kader van de Europese aanbesteding is openbaar gemaakt. Tijdens de aanbestedingsprocedure, met publicatie op 23 juli 2012, is artikel 25.1 van de REOK vervolgens door de Gemeente aangepast. In plaats van dat gesproken wordt van erfpachtuitgifte door de Gemeente “aan de opdrachtnemer dan wel aan de door de Opdrachtnemer aangewezen derde(n)”, wordt sinds die aanpassing gesproken van erfpachtuitgifte door de Gemeente aan “de door de Opdrachtnemer aan te wijzen partij” (zie 2.9). De Vereniging c.s. leiden ten onrechte uit de aanpassing van die zinssnede af dat de mogelijkheid van de opdrachtnemer om zichzelf aan te wijzen daarmee uitgesloten zou zijn. Op basis van een objectieve uitleg, het lezen van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken in het licht van de gehele tekst van die aanbestedingsstukken (uitleg conform de CAO-norm) moet immers worden vastgesteld dat evident is dat Marktkwartier zowel derden als zichzelf kan aanwijzen. Allereerst valt niet in te zien waarom een aan te wijzen partij beperkt zou zijn tot een derde. Uit de aanbestedingsstukken is bovendien duidelijk geweest dat de opdrachtnemer zichzelf zou mogen aanwijzen. De Gemeente heeft destijds expliciet benoemd dat die mogelijkheid niet is weggevallen. De Gemeente heeft namelijk, in een email van 26 juli 2012 met bijlage, gericht aan de geselecteerde potentiële inschrijvers een toelichting gestuurd over de op 23 juli 2012 in de REOK doorgevoerde wijzigingen, die ingegeven zijn door fiscale overwegingen. In die bijlage (die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken) is toegelicht dat deze aanpassing van artikel 25.1 van de REOK niet uitsluit dat de winnaar van de aanbesteding zichzelf aanwijst als partij aan wie de Gemeente erfpachtrechten moet uitgeven.

6.18. Al met al slagen de verweren van de Gemeente en Marktkwartier c.s. zodat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. Dit leidt tot een weigering van de gevraagde voorzieningen. 6.19. Het verzoek van de Vereniging c.s. om bij een eventuele afwijzing van de vorderingen te bepalen dat de Gemeente en Marktkwartier c.s. pas tot uitgifte en afname van perceel B in erfpacht kunnen overgaan nadat dit vonnis kracht van gewijsde heeft, verhoudt zich niet tot het belang van de Gemeente en Marktkwartier c.s. om voortvarend te werk te kunnen gaan en zal dan ook worden afgewezen. Gelet op de uitkomst van dit geschil en de reeds opgelopen vertraging valt niet in te zien waarom de uitvoering van de bouw verder vertraagd zou moeten worden. Proceskosten 6.20. De Vereniging c.s. zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en de kosten aan de zijde van Marktkwartier c.s. worden elk afzonderlijk begroot op: - griffierecht € 714,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 Totaal € 1.999,00.

De voorzieningenrechter in het incident 7.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 7.2. compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt, in de hoofdzaak 7.3. weigert de gevraagde voorzieningen, 7.4. veroordeelt de Vereniging c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis wordt betekend, 7.5. veroordeelt de Vereniging c.s. hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 7.6. veroordeelt de Vereniging c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Marktkwartier c.s. tot op heden begroot op € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis wordt betekend, 7.7. veroordeelt de Vereniging c.s. hoofdelijk tot betaling aan Marktkwartier c.s. van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 7.8. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.E. Tiddens, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2025. type: JT coll: JD

Bij uitgifte van grond in erfpacht ten behoeve van de realisatie van het nieuwe Vastgoed - hetzij aan Opdrachtnemer, hetzij aan derden zoals Buikbedrijven - dient de erfpachter aan de Gemeente een canon te betalen, gebaseerd op de vloeroppervlakte in m2 bvo, de erfpachtrechtelijke bestemming, de grondprijs per m2 bvo voor die bestemming en het gemeentelijke canonpercentage. (…) (…) 11.2. De Gemeente geeft op het door de Opdrachtnemer gewenste moment maar uiterlijk binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van het nieuwe bestemmingsplan voor het Plangebied de gronden en opstallen in het Plangebied die op de datum van ondertekening van de REOK in volle eigendom zijn of binnen de genoemde termijn van vijf jaar zijn gekomen bij de Gemeente in voortdurende erfpacht uit aan de Opdrachtnemer . (…) 13.2. De Opdrachtnemer onderhandelt met de zittende en nieuwe Bulk- en Servicebedrijven over de condities van de realisatie of renovatie van het vastgoed op het Food Center en de afname, al dan niet in de vorm van huur, daarvan. De Gemeente is geen partij bij de onderhandelingen. (…) 13.4. Op het nieuwe Food Center mogen alleen Buikbedrijven en Servicebedrijven worden gevestigd. (…)” 2.7. Op 6 juni 2012 heeft de Gemeente de Leidraad Definitieve Inschrijving gepubliceerd op basis waarvan gegadigden worden gevraagd om hun definitieve inschrijving in te dienen. Daarin staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) 3.1. Deze Leidraad Definitieve Inschrijving geldt in aanvulling op het bepaalde in de Selectieleidraad, de Consultatieleidraad en de Leidraad Eerste Inschrijving. Ingeval van tegenstrijdigheden geldt het bepaalde in de Leidraad Definitieve Inschrijving.(…)5.2. In geval van tegenstrijdigheden tussen definities geldt de navolgende volgorde van voorrang:a. Definitieve REOK gaat boven Leidraad Definitieve Inschrijving;(…)IV. MINIMUMEISEN DEFINITIEVE INSCHRIJVING(…) 27.1. De Definitieve Inschrijving dient betrekking te hebben op het gehele Plangebied. Het Plangebied dient integraal te worden herontwikkeld tot één gebied bestaande uit drie componenten: a. Een nieuw Food Center; b. Een voor een ieder openbaar toegankelijk deel; c. De Centrale Markthal. (…) 27.4. De Definitieve Inschrijving dient te voorzien in minimaal 95.000 m2 B.V.O. bedrijfs- en ondersteunende ruimte (mede omvattende het niet openbare deel van de Centrale Markthal), exclusief parkeerplaatsen op één aaneengesloten en afgesloten Food Center. 27.5. Het Food Center dient te worden ingevuld met uitsluitend Buikbedrijven en Servicebedrijven. (…)” 2.8. Als bijlage bij de Leidraad Definitieve Inschrijving is gevoegd een nieuwe versie van de REOK van 6 juni 2012. Daarin staat (met onderstreping door vzr.) voor zover hier van belang het volgende:“(…) 25. Erfpachtuitgifte 25.1. De Gemeente geeft alle ondergrond van al het in het Plangebied nieuw te realiseren Vastgoed met aanhorigheden in erfpacht uit aan de Opdrachtnemer dan wel aan de door de Opdrachtnemer aangewezen derde(n) . De uitgifte in erfpacht betreft zowel de percelen op het Food Center als het niet afgesloten gedeelte van het Plangebied. Het Openbaar gebied, de Besloten buitenruimte en de ondergrond van de Brede School worden niet in erfpacht uitgegeven, maar blijven / komen in volle eigendom van de Gemeente. (…)” 2.9. Op 10 juli 2012 heeft de Gemeente een Nota van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd. Na het publiceren van de NvI is een aantal wijzigingen doorgevoerd in de tekst van de REOK. Vervolgens is op 23 juli 2012 een gewijzigde versie van de REOK gepubliceerd. Voor zover hier van belang geldt dat artikel 25 in die versie (met onderstreping door vrz.) als volgt is gewijzigd:“(…) 25. Erfpachtuitgifte 25.1. De Gemeente geeft alle ondergrond van al het in het Plangebied nieuw te realiseren Vastgoed met aanhorigheden in erfpacht uit aan de door de Opdrachtnemer aan te wijzen partij . De uitgifte in erfpacht betreft zowel de percelen op het Food Center als het niet afgesloten gedeelte van het Plangebied. Het Openbaar gebied, de Besloten buitenruimte en de ondergrond van de Brede School worden niet in erfpacht uitgegeven, maar blijven / komen in volle eigendom van de Gemeente.” 2.10. Vervolgens hebben er twee extra dialoogrondes plaatsgevonden, waarna de Gemeente op 19 november 2012 aan de gegadigden een brief met uitnodiging tot definitieve inschrijving FCA verstuurd. Daarbij is een herziene definitieve versie van de REOK van 19 november 2012 als bijlage gevoegd. Artikel 25.1 is daarin ten opzichte van de versie van 23 juli 2012 niet gewijzigd. In de uitnodigingsbrief staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) Op de indiening van de Definitieve Inschrijving zijn de condities van toepassing zoals opgenomen in de Leidraad Definitieve Inschrijving d.d. 6 juni 2012, met inachtneming van de wijzigingen en aanvullingen daarop zoals aangegeven in deze uitnodigingsbrief. Dit betekent dat u bij de indiening van de Definitieve Inschrijving kunt uitgaan van het bepaalde in de Leidraad Definitieve Inschrijving d.d. 6 juni 2012, behoudens indien en voorzover daarvan in deze uitnodigingsbrief wordt afgeweken, in welk geval het bepaalde in deze uitnodigingsbrief prevaleert.(…)De herziene Definitieve REOK d.d. 19 november 2012 die als Bijlage 3 bij deze uitnodigingsbrief is gehecht, treedt in de plaats van de REOK d.d. 23 juli 2012.(…)” 2.11. Op 19 december 2013 is de opdracht definitief gegund aan Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V. en VolkerWessels Vastgoed B.V. (hierna gezamenlijk: de opdrachtnemer). De definitieve REOK van 19 december 2013 is door de opdrachtnemer en de Gemeente ondertekend op 14 mei 2014. In de considerans van de ondertekende REOK staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) N. Partijen streven ter zake van het Plangebied de navolgende doelstellingen na:(…) 10. Het door de Opdrachtnemer gedurende 25 jaar voeren van het beheer en de exploitatie van het Food Center Amsterdam. 0. De REOK heeft het karakter van een concessie, hetgeen inhoudt dat voor de duur van de REOK de primaire verantwoordelijkheid voor het Plangebied ligt bij de Opdrachtnemer en de rol van de Gemeente in beginsel is beperkt tot het faciliteren van- en controleren op de voortgang van de uitvoering van de REOK door de Opdrachtnemer. (…)”Artikel 25.1 is in de ondertekende REOK ongewijzigd overgenomen en is gelijk aan de tekst zoals hiervoor onder 2.9 is weergegeven. Uit hoofde van artikel 67.4 van de REOK heeft de opdrachtnemer al haar rechten en plichten uit hoofde van de REOK overgedragen aan Marktkwartier. 2.12. Op 26 november 2015 is de Vereniging (eiseres sub 1) opgericht om namens de betrokken ondernemers op het FCA te kunnen onderhandelen over collectieve afspraken die aan de basis liggen van een transitie naar een nieuw FCA. De circa 45 op het FCA gevestigde bedrijven dienen plaats te maken voor woningbouw (circa 1700 woningen) en krijgen op circa de helft van het FCA terrein nieuwe, meer compact opgezette bedrijfsruimte. De meeste van deze bedrijven moeten (uiteindelijk) worden gehuisvest in de zogeheten Slang, een S-vormig aaneengesloten nieuw te bouwen bedrijfsgebouw op het nieuwe FCA. 2.13. Op 16 december 2015 hebben de Vereniging en Marktkwartier een Principeakkoord gesloten. Daarin staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) De overeenkomst tussen Marktkwartier en de Vereniging behelst de ontwikkeling van het nFCA.

In die bijlage staat voor zover van belang: “De aangewezen partij kan een gelieerde groepsmaatschappij zijn of een eindgebruiker. Het kan ook de Opdrachtnemer zelf zijn.” Derhalve kan Marktkwartier zichzelf dus ook onder de aangepaste versie van artikel 25.1 van de REOK – die uiteindelijk in de getekende versie van de REOK ongewijzigd is overgenomen (zie 2.11) – aanwijzen als partij aan wie de erfpacht moet worden uitgegeven. 6.7. De erfpachtuitgifte en specifiek de erfpachtuitgifte aan Marktkwartier doordat zij zichzelf aanwijst, maakte dus deel uit van de aanbestedingsprocedure. Marktkwartier heeft de aanbestedingsprocedure gewonnen en daarmee niet alleen de concessie, maar ook het aanwijsrecht. Het aanwijsrecht is op een transparante wijze vergeven. Nu de thans voorgenomen erfpachtuitgifte plaatsvindt (en eventuele nadere erfpachtuitgifte zal plaatsvinden) op basis van dit aanwijsrecht van Marktkwartier voldoet de voorgenomen erfpachtuitgifte aan de Didam-criteria. 6.8. Nu het primaire verweer slaagt hoeft niet ingegaan te worden op het subsidiaire beroep op de uniciteit. Ten overvloede wordt echter overwogen dat ook een beroep op de uniciteitsexceptie zou slagen, nu voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat het aanwijsrecht een objectief, redelijk en toetsbaar criterium vormt, waarbij voldaan is aan de eisen van transparantie en dat Marktkwartier de enige serieuze gegadigde is die op dit moment voor de uitgifte in erfpacht in aanmerking komt vanwege haar contractuele positie. Erfpachtuitgifte onrechtmatig op andere gronden? 6.9. Anders dan de Vereniging c.s. menen is het ten laste van de Gemeente gevorderde verbod niet toewijsbaar op grond van een van de hiervoor onder 3.2.1 opgesomde redenen die volgens de Vereniging c.s. zouden leiden tot onrechtmatigheid. Het volgende is daartoe (in lijn met het door de Gemeente gevoerde verweer) redengevend. 6.9.1. De Vereniging c.s. worden niet gevolgd in hun standpunt dat de Gemeente zich op haar opschortingsrecht zou moeten beroepen, althans de REOK had moeten ontbinden, vanwege het overschrijden van de mijlpaaldata waarop 15% respectievelijk 30% van het te realiseren metrage nieuwe bedrijfsruimte in aanbouw diende te zijn. In artikel 72.1 is bepaald dat ontbinding van de REOK een ultimum remedium is, dat alleen in zwaarwegende gevallen kan worden ingeroepen. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het behalen van de mijlpaaldata niet kwalificeert als een hoofdverplichting die op Marktkwartier rust. Het staat de Gemeente dan ook vrij om coulance te betrachten en andere remedies te gebruiken om Marktkwartier te bewegen de REOK na te komen in plaats van zich te beroepen op haar opschortingsrecht of over te gaan tot ontbinding. Bovendien valt niet in te zien in wiens belang een ontbinding van de REOK (met alle vertragende gevolgen van dien) zou kunnen zijn. 6.9.2. De Vereniging c.s. worden niet gevolgd in hun standpunt dat het aanwijsrecht van Marktkwartier zelf nietig dan wel vernietigbaar zou zijn, vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De Gemeente moest ruimte bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar de uitgifte van de gronden in erfpacht op het FCA. Daar heeft de Gemeente reeds aan voldaan door de aanwijsbevoegdheid onderdeel uit te laten maken van de Europese aanbestedingsprocedure, overeenkomstig de beginselen van gelijkheid en transparantie. Ook al zou de REOK (en daarmee artikel 25.1) in strijd met de Didam-criteria gesloten zijn, dan leidt dat bovendien nog niet tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst. De Vereniging c.s. stellen nog dat sprake is van een delegatie van de aanwijsbevoegdheid, waarmee volgens hen de vergelijking opgaat met het doorleggen van een aanbestedingsplicht door een overheidsorgaan. Die vergelijking gaat echter niet op. De aanwijsbevoegdheid en de gehele herstructureringsopdracht is aan Marktkwartier gegund via een openbare aanbestedingsprocedure. Het bieden van mededingingsruimte door de Gemeente is daarmee een gegeven. Er wordt hier niets doorgelegd nu Marktkwartier zelf geen (private) aanbestedingsprocedure organiseert. 6.9.3. Gelet op hetgeen hiervoor in 6.6 is overwogen worden de Vereniging c.s. niet gevolgd in hun standpunt dat het aanwijsrecht impliceert dat gronduitgifte aan Marktkwartier zelf uitgesloten is. 6.9.4. De Vereniging c.s. worden niet gevolgd in hun standpunt dat de Gemeente de deelmarkten niet handhaaft (zoals voorgeschreven in artikel 28.1 sub a van de REOK) met uitgifte de aan Marktkwartier en nu in de mededeling niet duidelijk is gemaakt welke deelmarkt op perceel B gehuisvest wordt. Artikel 28.1 sub a van de REOK bepaalt dat het concept van het FCA, alsmede de indeling van de deelmarkten mede wordt gehandhaafd door de Gemeente via het erfpachtrecht. De Gemeente voert terecht aan dat er geen verplichting is om in de publicatie over de erfpachtuitgifte duidelijk te maken welke deelmarkt op perceel B gevestigd zal worden. Daarnaast heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat de erfpachtuitgifte aan Marktkwartier in het belang is van de ondernemers die uiteindelijk op dat perceel gevestigd zullen worden. De Gemeente heeft in dat kader het volgende toegelicht. Marktkwartier krijgt slechts het erfpachtrecht op het perceel B om zo een start te maken met de bouw, ondanks de nog niet onherroepelijke omgevingsvergunning. Na het onherroepelijk worden van die omgevingsvergunning zal Marktkwartier het erfpachtrecht terugleveren aan de Gemeente, waarna de Gemeente erfpachtrechten zal uitgeven aan de door Marktkwartier aan te wijzen partijen. Dit zullen buikbedrijven zijn die daarvoor overeenstemming hebben bereikt met Marktkwartier. In de erfpachtvoorwaarden bij het uitgeven van Perceel B in erfpacht aan Marktkwartier, borgt de Gemeente dat Marktkwartier de desbetreffende gronden na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning terug levert aan de Gemeente, waarna nieuwe erfpachten rechtstreeks aan buikbedrijven en servicebedrijven zullen worden uitgegeven door de Gemeente. Daarnaast zullen de erfpachtvoorwaarden in overeenstemming zijn met hetgeen in de REOK is opgenomen, aldus steeds de Gemeente. Anders dan de Vereniging c.s. lijken te doen is er geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting van de Gemeente te twijfelen. 6.9.5. De Vereniging c.s. worden niet gevolgd in hun standpunt dat de Gemeente de rechten van de ondernemers op het verdisconteren van de lopende canon in hun nieuwe erfpachtrechten (artikel 28.1 sub d van de REOK) schendt. De Vereniging c.s. hebben allereerst niet aannemelijk gemaakt, althans nagelaten voldoende te onderbouwen, dat de Gemeente überhaupt de in de REOK gemaakte afspraken schendt. De Vereniging c.s. zijn bovendien geen partij bij de REOK. Slechts in een uitzonderlijk geval zou de Gemeente indien zij wanprestatie pleegt aansprakelijk kunnen zijn jegens de Vereniging c.s. als derde. De Vereniging c.s. hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat (i) de Gemeente strijdig handelt met artikel 28.1 onder d van de REOK en daarmee een wanprestatie pleegt, (ii) dat de belangen van de Vereniging c.s. zo nauw verbonden zijn met dat artikel dat hun belangen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat de Gemeente haar gedrag mede door hun belangen moet laten bepalen (iii) dat de erfpachtuitgifte van perceel B aan Marktkwartier in strijd is met die belangen. Van een onrechtmatige handeling jegens de Vereniging c.s. is dus geenszins sprake. 6.9.6. Volgens de Vereniging c.s.

Dat is één samenhangend concept waaraan beide partijen zich committeren en waarover beide partijen op basis van exclusiviteit met elkaar verder zullen onderhandelen voor het generieke deel. (…) Marktkwartier verbindt zich aan alle nu gevestigde bedrijven op het FCA beschreven in dit akkoord op de voorwaarden een aanbieding te doen voor hervestiging op basis van koop. (…) De erfpachtcanon op het nFCA bedraagt € 14,75 per jaar/m2 BVO. (…) Lopende erfpachtrechten (hoogte canon, looptijd, oppervlak) zullen verdisconteerd worden in de nieuw af te sluiten erfpachtcontracten. Dit houdt kort gezegd in dat indien een bedrijf op 1 januari 2013 als erfpachter (of opstaller) was gevestigd op het FCA en de bestemming van het recht van erfpacht gelijk blijft, de canon van het nieuw uit te geven erfpachtrecht wordt vastgesteld op een gewogen gemiddelde tussen de canon die is verschuldigd voor het oude erfpachtrecht en de canon voor het nieuwe erfpachtrecht. (…)” 2.14. Op 22 maart 2016 hebben (onder meer) de Gemeente, de opdrachtnemer en de Vereniging een Overeenkomst Bestemmingsplan Food Center Amsterdam gesloten. Die overeenkomst voorziet in verschillende afspraken ten aanzien van het op 28 januari 2014 vastgestelde bestemmingsplan, alsmede op nadere afspraken over een tweede herstelbesluit. In die overeenkomst staat voor zover hier van belang (met onderstreping door de vzr.) het volgende: (…) Q. (…) Deze overeenkomst beoogt geen wijzigingen aan te brengen in de onderlinge rechten en verplichtingen van Marktkwartier en de Gemeente op grond van de REOK,(…) Artikel 3 - Masterplan en uitwerkingsplannen (…) 2. Partijen, met uitzondering van de Gemeente , zijn overeengekomen dat Marktkwartier wijzigingen van het Masterplan zowel met de Vereniging Herstructurering als Vroegop op voorhand zal bespreken en aan de Vereniging Herstructurering en Vroegop ter goedkeuring zal voorleggen. (…) (…) 4. De Gemeente bevestigt dat zij binnen de kaders van de REOK geen (eigen) uitwerkingsplannen voor het Bedrijvendeel van het nieuwe Food Center Amsterdam zal opstellen, maar dat zowel het primaat als het initiatief hiertoe bij Marktkwartier ligt. (…)” 2.15. Op 1 juni 2016 is het Bestemmingsplan Food Center Amsterdam (het 2e herstelbesluit, of het moederplan) vastgesteld. Daarin staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) Het programma voor het nieuwe FCA dient minimaal 95.000 m2 bvo bedrijfsruimte te omvatten, exclusief parkeren. Een dergelijke omvang wordt voldoende geacht voor de huisvesting van de huidige buikbedrijven alsmede een groeibehoefte. (…)” 2.16. Op 19 april 2017 hebben Marktkwartier (aangeduid als MK) en de Vereniging (aangeduid als VH) een Hoofdlijnen Overeenkomst (hierna: HLO) gesloten. De HLO bouwt voort op en komt in de plaats van het Principeakkoord van 16 december 2015. In de HLO staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) 3.1. Algemene Afspraken(…)MK is als concessionaris verantwoordelijk voor de ontwikkeling van het Plangebied. Zij is de partij, die de Ondernemers een individuele Aanbieding doet voor hervestiging op het nieuwFCA overeenkomstig onderhavige Overeenkomst.(…)e. De huidige Ondernemers (meetdatum 1 januari 2013), die ook lid zijn van de VH hebben bij voorrang recht op vestiging op het nieuwFCA met minimaal dezelfde bedrijfsomvang, mits de activiteiten vallen binnen de formule van het nieuwFCA. (…)(…)7.4. Het bestuur van VH heeft MK geadviseerd over de status van de Ondernemers en hun inschrijving. (…)(…)8.3 MK en VH zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor vaststelling en verfijning van voorlopige plaatsingsscenario’s waarin herhuisvesting van de Ondernemers in het nieuwFCA voorgesteld wordt. (…) MK neemt bij het doen van Aanbiedingen aan Ondernemers de door het OHT definitief vastgestelde Plaatsingsscenario’s in acht (…)” 2.17. In het jaar 2019 heeft Marktkwartier in aanvulling op de HLO aan de ondernemers die in aanmerking komen voor hervestiging op het nieuwe FCA een Voorlopig Individueel Aanbod (hierna: het VIA) gedaan, met dien verstande dat wanneer de herontwikkeling in een verder stadium zou zijn, aan de ondernemers die het VIA hebben ondertekend een Definitief Individueel Aanbod (hierna: het DIA) zou worden gedaan. In totaal is door Marktkwartier aan 45 ondernemers een VIA aangeboden. In de VIA’s is voorzien dat uiterlijk vóór 31 december 2023 een DIA zou worden gedaan. In de VIA’s zijn de volgende voorwaarden waaraan een definitieve aanbieding moet voldoen opgenomen: (i) er moet sprake zijn van uitgewerkte regelingen met betrekking tot collectieve voorzieningen; (ii) de bouwkosten moeten zijn vastgesteld; (iii) er moet sprake zijn van een erfpacht aanbieding; en (iv) er moet sprake zijn van een onherroepelijke omgevingsvergunning. 2.18. Op 26 april 2021 is het beeldkwaliteitsplan Marktkwartier en het beeldkwaliteitsplan Foodcenter vastgesteld, waarin kwaliteitseisen zijn opgenomen die het plan verder uitwerken. Vervolgens is een aantal plannen ter uitwerking van het globale bestemmingsplan ter inzage gelegd. Vervolgens zijn er verschillende bezwaar- en beroepsprocedures gevolgd. Tegen de omgevingsvergunning voor de eerste fase van het gebouw de Slang is bezwaar gemaakt. Het bezwaar is ongegrond verklaard. Thans loopt nog een beroepsprocedure bij deze rechtbank. 2.19. Nadat het Marktkwartier en de Vereniging niet lukte om tot overeenstemming te komen over de inhoud van de DIA’s zijn zij in 2023 onder begeleiding van een mediator tot een Vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) gekomen en zijn de onderhandelingen hervat. Op grond van de VSO werd de termijn voor het uitbrengen van de DIA’s verlengd naar 1 juli 2024. 2.20. Marktkwartier en de Vereniging zijn vervolgens tot overeenstemming gekomen over de tien belangrijkste punten met betrekking tot de DIA’s in een Hoofdlijnenakkoord (hierna: HLA). De Vereniging had wel het voorbehoud gemaakt van goedkeuring door haar algemene leden vergadering (ALV). Op 19 juli 2024 heeft de ALV van de Vereniging gestemd over het HLA, waarbij geen goedkeuring werd verleend omdat niet de vereiste meerderheid van 70% van de stemmen, maar 65,7% werd bereikt. Uiteindelijk zijn de VIA’s niet omgezet in DIA’s. 2.21. Bij brief van 22 augustus 2024 (geadresseerd aan wethouder Van Dantzig) heeft de Vereniging de Gemeente geïnformeerd over de voortgang van de ontwikkeling van het FCA. In die brief heeft de Vereniging meegedeeld dat het niet is gelukt om te komen tot een model voor een DIA en aangegeven op welke punten zij van mening verschilt met Marktkwartier. De Vereniging heeft de wethouder verzocht om een overleg op korte termijn, alsmede om inzage in de REOK en in aanvullende eisen van de Gemeente, omdat Marktkwartier zich daar, volgens de Vereniging, op beroept. 2.22. Bij brief van 4 oktober 2024 gericht aan de Vereniging heeft Marktkwartier de HLO opgezegd. Na een uitgebreide toelichting van de opzegging heeft Marktkwartier in die brief voor zover hier van belang nog het volgende geschreven:“(…) Marktkwartier heeft goed nagedacht over de implicaties van één en ander, en zij is tot de conclusie gekomen dat een nieuwFCA er niet, althans niet binnen afzienbare tijd, gaat komen zolang zij met de VH verder gaat. De VH is een sta-in-de-weg geworden voor het nieuwFCA, in plaats van een wegbereider ervan.(…)Dat Marktkwartier de HLO en daarmee de samenwerking met de VH beëindigt, betekent overigens allerminst dat Marktkwartier wil terugkomen op wat zij met de individuele ondernemers inmiddels heeft afgesproken in de VIA’s. De VIA’s zijn voor Marktkwartier nog steeds bindend en leidend – met dien verstande dat zij nu met de ondernemers individueel in gesprek zal treden over de nog in te vullen onderdelen van de DIA, en daarbij niet langer gegijzeld zal zijn door de vereiste goedkeuring van de VH.

faciliteert de Gemeente de wanprestatie van Marktkwartier door de uitgifte van het perceel in erfpacht aan Marktkwartier en schendt de Gemeente de in de VIA’s vastgelegde afspraken over de canon, welke Marktkwartier bevoegd op grond van artikel 27.5 van de REOK met de ondernemers heeft gemaakt. In dat standpunt worden zij niet gevolgd. De Vereniging c.s. beroepen zich hier wederom op de REOK waarbij zij geen partij zijn. Artikel 27.5 van de REOK geeft Marktkwartier de bevoegdheid om binnen bepaalde kaders afspraken te maken over de erfpachtcanon met de individuele ondernemers. De Gemeente zou dit artikel slechts schenden door het Marktkwartier onmogelijk te maken om die afspraken met individuele ondernemers te maken, maar dat is niet het geval. Anders dan de Vereniging c.s. menen kan de Gemeente Marktkwartier niet dwingen om afspraken die zijn gemaakt tussen Marktkwartier en de ondernemers na te komen. De Gemeente is geen partij bij de HLO en de VIA’s. Dat de Gemeente met Marktkwartier de opzegging van de HLO zou hebben afgestemd is, zoals de Gemeente terecht aanvoert, suggestief en niet onderbouwd. 6.9.7. Gelet op hetgeen hiervoor in 6.5 en 6.6 is overwogen worden de Vereniging c.s. niet gevolgd in hun standpunt de Gemeente handelt in strijd met de Didam-criteria. In aanvulling daarop geldt dat, anders dan de Vereniging c.s. menen, de mededeling van de Gemeente dat toekomstige gronduitgiften in het plangebied niet langer vooraf worden gepubliceerd, niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. De Gemeente is transparant over haar voornemen om alle percelen in het plangebied uit te geven aan Marktkwartier dan wel aan partijen die door Marktkwartier worden aangewezen. Het gelijkheidsbeginsel wordt niet geschonden, doordat de contractuele aanwijsbevoegdheid van Marktkwartier met zich brengt dat Marktkwartier althans een door haar aan te wijzen derde ten aanzien van elke erfpachtuitgifte in het plangebied te kwalificeren is als de enige serieuze gegadigde. Alle partijen die menen dat deze toekomstige uitgiften niet rechtmatig zijn, hebben eenmaal de gelegenheid om tegen het gunningsvoornemen op te komen. Niet vereist is dat gegadigden meerdere keren rechtsbescherming moet worden geboden. De door de Gemeente, mede vanuit het oogpunt van efficiëntie en de doelmatige besteding van schaarse overheidsmiddelen, gehanteerde werkwijze is ten slotte zorgvuldig. 6.9.8. De Vereniging c.s. worden niet gevolgd in hun standpunt dat de Gemeente in strijd handelt met het op 18 februari 2010 door de gemeenteraad genomen besluit (zie 2.3). Volgens de Vereniging c.s. heeft de gemeenteraad daarbij niet besloten dat de uitgifte van de grond in erfpacht onderdeel uitmaakt van de concessie en heeft zij niet besloten dat erfpachtuitgifte op een andere wijze dan op reguliere basis en wet- en regelgeving zal plaatsvinden. Het is juist dat de gemeenteraad niet tot uitgifte heeft besloten. De gemeenteraad is daartoe ook niet bevoegd. Het ligt op de weg van het College van B&W om een dergelijk besluit te nemen. Blijkens de kennisgeving van 12 maart 2025 heeft het College van B&W dat besluit genomen. 6.9.9. Volgens de Vereniging c.s. is de door de Gemeente voorgenomen erfpachtuitgifte onrechtmatig wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Zij verwijzen daarvoor naar een Masterplan van 23 november 2015 en de minimumeisen uit het Ambitiedocument van 18 februari 2010, waaruit volgens hen blijkt van een integrale herstructurering waarbij alle bedrijven worden herplaatst. Van strijd met het vertrouwensbeginsel is echter geen sprake. Daarvoor moet allereerst sprake zijn van een toezegging. Anders dan de Vereniging c.s. menen valt uit het Masterplan en evenmin uit het Ambitiedocument een toezegging af te leiden.6.9.10. Volgens de Vereniging c.s. is, in strijd is met het aanbestedingsrecht, sprake van wezenlijke wijzigingen in de REOK. Ook hierin worden zij niet gevolgd. Als gezegd kwalificeren de mijlpaaldata niet als hoofdverplichtingen, zodat wijziging van die data niet leidt tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Voor hun stelling dat onderdelen uit de bieding niet worden verwerkt onder meer op het gebied van duurzaamheid, hebben de Vereniging c.s. onvoldoende gesteld, althans hebben zij hun stelling dienaangaande, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, niet dan wel onvoldoende onderbouwd. 6.9.11. Volgens de Vereniging c.s. handelt de Gemeente in strijd met de vaststellingsovereenkomst behorende bij het tweede herstelbesluit en in strijd met de regels uit het bestemmingsplan, omdat er geen integraal inrichtingsplan zou zijn en omdat het uitgeven van grond in erfpacht een wijziging van het masterplan zou zijn. Marktkwartier zou volgens de Vereniging c.s. niet aan de bestemmingsomschrijving voldoen. Ook hierin worden zij niet gevolgd. Voldoende aannemelijk is dat de uitgifte van grond in erfpacht aan Marktkwartier slechts tijdelijk is ten dienste van het kunnen starten van de bouw. De Gemeente heeft toegelicht dat bij de uitgifte van erfpacht aan Marktkwartier in de erfpachtvoorwaarden een erfpachtrechtelijke bestemming wordt opgenomen die passend is binnen de projectkaders van de REOK en de van toepassing zijnde publiekrechtelijke kaders. Van schending door de Gemeente van de vaststellingsovereenkomst is ook geen sprake. De Vereniging c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat de Gemeente verplicht is een integraal plaatsingsplan op te stellen en evenmin dat een eventuele wijziging van het masterplan aan de Vereniging ter goedkeuring moet worden voorgelegd. Uit artikel 3.2 van de vaststellingsovereenkomst (zie 2.14) blijkt uitdrukkelijk dat de Gemeente niet aan een voorafgaande goedkeuring gebonden is. 6.9.12. Volgens de Vereniging c.s. handelt de Gemeente in strijd met haar gronduitgiftebeleid, omdat de Gemeente volgens haar beleid geen grond uitgeeft aan ontwikkelaars die niet tevens eindgebruiker zijn en de bestemming realiseren dan wel een overeenkomst hebben met een eindgebruiker van de uit de geven grond. Voor zover de Vereniging c.s. menen dat dit onrechtmatig is worden zij daarin niet gevolgd. Van beleid kan onder bijzondere omstandigheden worden afgeweken. Daarbij komt dat voldoende aannemelijk is dat de in erfpacht uit te geven grond uiteindelijk zal toekomen aan de buikbedrijven en servicebedrijven. 6.9.13. Volgens de Vereniging c.s. is het geheimhouden van (delen van) de REOK in strijd met het transparantiebeginsel. Echter, als dat al het geval zou zijn, dan leidt dat nog niet tot toewijzing van de vorderingen. De Gemeente voert terecht aan dat de Vereniging c.s. de relevantie van hun standpunt onvoldoende hebben toegelicht. 6.9.14. Volgens de Vereniging c.s. is er zijdens de Gemeente met het schenden van de rechten van de ondernemers die al 12 jaar op hervestiging wachten sprake van een voornemen tot het begaan van een gekwalificeerde normschending, wat zal leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandelingen van de Gemeente en Marktkwartier. Ook in dit standpunt worden zij niet gevolgd. De Vereniging c.s. komen tot hun standpunt door ten onrechte te verwijzen naar een onderdeel van de conclusie van de AG bij het Didam-II arrest. De Hoge Raad heeft de AG op dat onderdeel immers niet gevolgd. Van enig oogmerk op het schenden van bepaalde normen door de Gemeente is ook overigens niet gebleken. 6.9.15. Ten slotte stellen de Vereniging c.s. dat de Gemeente in strijd handelt met het zorgvuldigheidsbeginsel door te handelen in strijd met haar Beleidsregels selectieprocessen bij gronduitgifte voor gebiedsontwikkeling. Ook in dit standpunt worden zij niet gevolgd.

(…)” 2.23. Bij brief van 4 oktober 2024 heeft wethouder Van Dantzig aan de Vereniging de ontvangst van de brief van 22 augustus 2024 bevestigd en meegedeeld op de hoogte te zijn van de opzegging van de HLO. In de brief staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) Nu Marktkwartier heeft besloten om de samenwerking met uw vereniging te beëindigen rest mij echter geen andere keuze dan het besluit van Marktkwartier te respecteren. De gemeente en Marktkwartier zullen de herstructurering van het Foodcenter voortvarend ter hand blijven nemen. Bovenstaande laat onverlet dat ik graag bereid ben om in te gaan op uw verzoek om een gesprek. Om geen verkeerde verwachtingen te wekken, laat ik u daarbij nu reeds weten dat ik geen enkele mogelijkheid zie om het besluit van Marktkwartier terug te draaien. (…)” 2.24. Bij brief van 8 oktober 2024 van de Vereniging gericht aan (wethouder Van Dantzig en de gemeenteraad van) de Gemeente heeft de Vereniging voor zover hier van belang het volgende geschreven: “(…) De heer Van Dantzig volgt de ontwikkelaar slaafs in diens voornemens niet langer met het collectief in overleg te gaan. De ondernemers hebben herhaaldelijk bij de heer Van Dantzig gemeld dat Marktkwartier zich niet aan de afspraken houdt en hem gevraagd regie te nemen. De ondernemers zijn steeds door de heer Van Dantzig en zijn ambtenaren terugverwezen naar Marktkwartier. (…) De vereniging stelt dat de opzegging van Marktkwartier onrechtmatig is en dat derhalve de samenwerking en de Hoofdlijnenovereenkomst onverminderd van kracht zijn. De berichtgeving van de heer Van Dantzig is daarmee eenzijdig en onjuist. Wij geven u in overweging de raadsinformatiebrief per ommegaande in te trekken dan wel vergaand te nuanceren. (…) Voor nu vertrouwen wij erop om uw rectificatie per ommegaande te ontvangen en herhalen wij ons verzoek aan u om regie te nemen in de herstructurering van het Food Center Amsterdam en op korte termijn met elkaar rond de tafel te gaan. (…)” 2.25. Naar aanleiding van een op 15 oktober 2024 gevoerd gesprek tussen de Gemeente (wethouder Van Dantzig en een aantal ambtenaren) en de Vereniging, heeft de Vereniging op 18 oktober 2024 een brief aan Van Dantzig en de gemeenteraad gestuurd. Aan het slot van die brief staat voor zover hier van belang het volgende:“(…) Op grond van het voorgaande dient de mededeling van de heer Van Dantzig, dat hij de vereniging niet als gesprekspartner accepteert en niets wil veranderen aan de door de ontwikkelaar eenzijdig stopgezette samenwerking, dringend te worden heroverwogen. Ook bij de uitoefening van privaatrechtelijke taken is de gemeente gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door eenzijdig en zonder hoor en wederhoor de ontwikkelaar te volgen in diens eenzijdige stopzetting van de samenwerking en onjuiste informatie, handelt de gemeente niet zoals van een zorgvuldige overheid mag worden verwacht. De gevolgen voor de ondernemers zijn enorm. Daarom verzoeken wij de gemeente te bevestigen dat zij: a. de ontwikkelaar zal wijzen op de samenwerking met de vereniging en de wijze waarop de ontwikkelaar wederom de bouw van de woningen vertraagd; b. erop toe zal zien dat de ontwikkelaar handelt binnen de kaders van het Ambitiedocument, de Inschrijving en de REOK en de met de ondernemers gemaakte afspraken; c. de inhoud van de REOK deelt met de vereniging; d. haar positie met betrekking tot onder meer erfpacht- en opstalvoorwaarden voortaan rechtstreeks aan de ondernemers kenbaar maakt, zodat zij weten waar zij aan toe zijn; e. zich in algemene zin actief inzet voor een levensvatbaar Food Center, van de overeengekomen omvang. (…)” 2.26. Bij brief van 18 november 2024 heeft Van Dantzig voor zover hier van belang het volgende aan de Vereniging geschreven:“(…) Zoals u in uw brief van 8 oktober jl. terecht stelt, betreft het aan u gerichte schrijven van Marktkwartier van 4 oktober 2024 een eenzijdige opzegging van de met u gesloten Hoofdlijnenovereenkomst door Marktkwartier. De gemeente is daarbij zoals u weet geen partij, maar gezien de betekenis van deze stap van Marktkwartier voor de herstructurering van het Food Center, lag het wel op mijn weg om de gemeenteraad over dit juridische feit te informeren hetgeen ik bij mijn raadsinformatiebrief van 4 oktober 2024 heb gedaan. Ik zie geen enkele reden om daarop terug te komen. In reactie op uw brief van 18 oktober 2024 laat ik u nogmaals weten dat de contractueel vastgelegde samenwerking tussen de gemeente en Marktkwartier niet ter discussie staat. Dit betekent dat het aan Marktkwartier is om binnen de kaders van de REOK uitvoering te geven aan de herstructurering en tot overeenstemming te komen met de ondernemers. Gelet daarop zal de gemeente de afspraken aangaande de inhoud van de erfpacht- en opstalvoorwaarden conform de REOK blijven maken met Marktkwartier en zal Marktkwartier het resultaat van deze afspraken inbrengen in haar onderhandelingen met de ondernemers.(…)Zoals ik u in mijn brief van 4 oktober 2024 reeds liet weten, zullen de gemeente en Marktkwartier de herstructurering van het Plangebied (inclusief minimaal 95.000 m2 B.V.O. ten behoeve van Buikbedrijven en Servicebedrijven op het nieuwe Food Center) voortvarend ter hand blijven nemen. (…)” 2.27. Bij brief van 28 november 2024 heeft de Vereniging voor zover hier van belang het volgende aan de Gemeente geschreven: “(…) De Vereniging Herstructurering FCA stelt dat sprake is van strijd met de Didam criteria zo lang geen sprake is van een integraal plaatsingsplan, dat door de ondernemers of de Vereniging als hun vertegenwoordiger is goedgekeurd. Met het eenzijdig ontvallen van de HLO door Marktkwartier ontvalt dan ook de mogelijkheid om de ondernemers uniek te verklaren. Zou nu conform de REOK één ondernemer worden aangewezen voor een kavel in fase 1, 2 of 3, dan handelt de gemeente daarmee onrechtmatig.(…)Middels deze sommatie verzoekt Vereniging [naam vereniging] de gemeente binnen 14 dagen te bevestigen, dat zij zal afzien van uitgifte van nieuw uit te geven percelen op gronden die onderdeel zijn van het huidige besloten bedrijventerrein en dat zij pas tot uitgifte zal worden overgaan nadat een integraal plaatsingsplan is vastgesteld, waarin minimaal alle zittende ondernemers die daarom verzoeken worden geherhuisvest op het Food Center Amsterdam. Tevens verzoeken wij de gemeente voor 31 december 2024 duidelijk te maken op welke wijze zij het integraal plaatsingsplan op zal stellen, op welke wijze zij beoogd de nieuw uit te geven percelen op het Food Center Amsterdam uit te geven en wie de beoogde erfpachters zullen zijn. (…)” 2.28. Bij brief van 27 februari 2025 heeft Marktkwartier aan de Gemeente verzocht:“(…) om, onder nog nader overeen te komen voorwaarden, over te gaan tot uitgifte in erfpacht van: - Het op Bijlage 1 met A aangegeven perceel grond aan Exploitatiemaatschappij Wheere B.V.; en - Het op Bijlage 1 met B aangegeven perceel grond aan Marktkwartier C.V.” 2.29. Bij brief van 5 maart 2025 heeft de Gemeente voor zover hier van belang het volgende aan de Vereniging geschreven: “(…) De gemeente ziet geen gronden om mee te gaan in uw verzoeken c.q. sommaties. De gemeente zal niet afzien van uitgifte van nieuw uit te geven percelen en zal evenmin overgaan tot het vaststellen van een integraal plaatsingsplan. Er is geen regel die uitgifte zonder meer verbiedt of die tot een dergelijk plan verplicht. Wel is de gemeente voornemens om, tijdig voorafgaande aan uitgifte, bij openbare mededeling inzicht te geven over concreet voorgenomen transacties en de wijze waarop erfpachters door de gemeente worden geselecteerd.

De Beleidsregels nemen tot uitgangspunt dat gebruikmaking van de uitzondering van ‘uniciteit’ op het uitgangspunt van openbare selectie, aan de directeur Grond & Ontwikkeling is en dat het Adviesteam eerst een schriftelijk advies geeft. De Gemeente heeft zich in dit geval echter (primair) terecht op het standpunt gesteld dat de georganiseerde aanbestedingsprocedure een openbare selectieprocedure betrof als bedoeld in het Didam-I arrest, waardoor zij primair geen beroep deed op de uitzondering van uniciteit. Daarom waren de Beleidsregels niet van toepassing. De Gemeente heeft weliswaar subsidiair een beroep op de uitzondering van ‘uniciteit’ gedaan, maar dat laat onverlet dat het besluit van de directeur en het advies van het adviesteam in beginsel achterwege kon blijven. Dat dit advies en besluit er achteraf op 19 mei 2025 alsnog is gekomen (zie 2.32) leidt niet tot onzorgvuldig of onrechtmatig handelen door de Gemeente. Terug- of inleveren erfrecht? 6.10. Voor zover de Vereniging c.s. betwisten dat Marktkwartier de aan haar in erfpacht uit te geven percelen zal terugleveren of inleveren zodra de omgevingsvergunning onherroepelijk is, lijkt dat onterecht. Uit niets blijkt dat Marktkwartier de in erfpacht uit te geven percelen zelf zal willen behouden. Zij heeft nota bene tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding, expliciet toegelicht (door haar advocaat aangeduid als een duidelijke toezegging waar later een beroep op kan worden gedaan) dat het om een tijdelijk erfpachtrecht gaat ten behoeve van het kunnen starten van de bouw. Voorts heeft zij toegelicht dat zij niets zal afpakken, niet zal handelen in strijd met gemaakte afspraken en de ondernemers niet in een dwangpositie zal brengen, maar dat zij alleen snel wil kunnen starten met bouwen. Marktkwartier heeft tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding meerdere keren verklaard dat zij het erfpachtrecht, zodra de omgevingsvergunning onherroepelijk is, zal teruggeven aan de Gemeente, die vervolgens erfpachtrechten zal uitgeven aan de ondernemers. Er wordt geen aanleiding gezien om daaraan te twijfelen. Schending van de VIA’s? 6.11. Reeds in haar brief van 4 oktober 2024 (zie 2.22) heeft Marktkwartier geschreven dat de VIA’s voor haar nog altijd bindend en leidend zijn, met dien verstande dat zij nu met de individuele ondernemers in gesprek zal treden. Marktkwartier heeft terecht aangevoerd dat zij niet in strijd met artikel 6.1 van het VIA handelt door de grond zelf af te nemen. Het volgende is daartoe redengevend. In de VIA’s zijn tussen Marktkwartier en de betrokken ondernemers afspraken gemaakt over de hervestiging van individuele ondernemers op het FCA-terrein in het door Marktkwartier te realiseren bedrijfsgebouw, De Slang. Het gaat hierbij om voorlopige afspraken in afwachting van een onherroepelijke omgevingsvergunning voor de bouw van het bedrijfsgebouw waarin de ondernemers zullen worden gehuisvest. De VIA’s voorzien erin dat wanneer er een onherroepelijke omgevingsvergunning is voor de bouw van het bedrijfsgebouw, de ondernemers (tegen inlevering van hun bestaande erfpachtrecht) een erfpachtrecht van de Gemeente zouden verkrijgen en vervolgens opdrachtgever van Marktkwartier zouden worden voor de bouw van (hun unit in) De Slang. Daarvoor is bovendien nog een tussenstap dat Marktkwartier met de desbetreffende ondernemer definitieve afspraken vastlegt door middel van een door de ondernemer te accepteren DIA. Artikel 13.4 van het VIA bepaalt dat Marktkwartier pas een DIA kan aanbieden – in het VIA aangeduid als “Aanbieding” – als er een onherroepelijke omgevingsvergunning is. In artikel 13.2 van het VIA staat over de inhoud van het DIA dat daarin onder meer moet worden opgenomen dat de erfpachtuitgifte aan de ondernemer uiterlijk drie maanden na aanvaarding van het DIA moet plaatsvinden. Marktkwartier voert dan ook terecht aan dat er op grond van de VIA’s op dit moment – er is nog geen onherroepelijke omgevingsvergunning en er zijn nog geen DIA’s – geen verplichting tot erfpachtuitgifte aan de ondernemers bestaat. 6.12. De VIA’s staan dan ook niet aan uitgifte van erfpacht aan Marktkwartier in de weg. Door die uitgifte aan Marktkwartier kan zij, nu het terrein inmiddels bouwrijp is, starten met de bouw van de eerste fase van De Slang, zodat daarmee niet nog langer hoeft te worden gewacht. Daardoor hoeven de zeven ondernemers die deze eerste fase betreft, niet langer te wachten en zijn ook alle andere ondernemers eerder aan de beurt. Voldoende aannemelijk is dat door langer te wachten de hele herontwikkeling, die ook grootschalige woningbouw omvat, nog verder zal vertragen. Wanneer de omgevingsvergunning onherroepelijk is, zal Marktkwartier, zo heeft zij tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding meermaals verklaard, het erfpachtrecht teruggeven aan de Gemeente die vervolgens op aanwijzen van Marktkwartier erfpachtrechten kan uitgeven aan de ondernemers die op dat moment een DIA met Marktkwartier hebben gesloten. Niet aannemelijk is geworden dat, zoals de Vereniging c.s. stellen, met de voorliggende erfpachtuitgifte een onomkeerbare situatie wordt gecreëerd. 6.13. De Vereniging c.s. hebben zich naast artikel 6.1 van het VIA nog beroepen op andere bepalingen uit de VIA’s (zie 3.2.3). Volgens de Vereniging c.s. zou de erfpachtuitgifte aan Marktkwartier ook in strijd zijn met die andere bepalingen. Dat is echter, zoals Marktkwartier terecht heeft aangevoerd, onjuist om dezelfde reden als hiervoor onder 6.11 ten aanzien van artikel 6.1 van het VIA is overwogen. Bovendien heeft Marktkwartier tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding verklaard dat zij ook voor het overige de VIA’s wil nakomen (voor wat betreft bijvoorbeeld de hoogte van de erfpachtcanon, verrekening van de oude canon en andere afspraken). 6.14. Anders dan de Vereniging c.s. menen is niet aannemelijk geworden dat aan de zijde van Marktkwartier sprake is van nalatigheid om tot afspraken te komen. Wie er het meeste debet is aan het stuklopen van de onderhandelingen over de DIA’s kan binnen het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld. 6.15. Al met al is van schending van de VIA’s, een tekortkoming, wanprestatie, blijvende onmogelijkheid van nakoming of onrechtmatigheid geen sprake. Start bouw prematuur? 6.16. Ten slotte is door de Vereniging c.s. nog gesteld dat het prematuur is om nu met de bouw te starten en dat het niet in het belang van de ondernemers is dat nu met de bouw wordt gestart, omdat het project nog niet uitontwikkeld is. Ook dit argument kan de Vereniging c.s. niet baten. Niet valt in te zien waarom niet zou kunnen worden begonnen met de bouw. De Vereniging c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat het, zonder dat er duidelijkheid is over de door hen genoemde details, niet mogelijk zou zijn om te starten met de bouw. Voldoende aannemelijk is dat Marktkwartier gaandeweg samen met de ondernemers zal blijven afstemmen hoe een en ander technisch en functioneel moet worden gerealiseerd. Tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding heeft Marktkwartier verklaard dat zij daartoe bereid is. Overigens heeft zij onbetwist aangevoerd dat zij inmiddels na overleg is tegemoetgekomen aan het bezwaar van de ondernemers met betrekking tot de vloerbelasting. Voor zover de Vereniging c.s. zich zorgen maken over de wijze waarop de levering (en teruglevering) van het erfpachtrecht en het vestigen van het opstalrecht formeel moet worden vormgegeven, geldt dat niet aannemelijk is geworden dat dit juridisch niet goed te organiseren zou zijn. Belangenafweging 6.17. Indien zou worden toegekomen aan een belangenafweging, zou ook deze uitvallen in het voordeel van de Gemeente en Marktkwartier c.s.

De mededeling zal op korte termijn (…) in het Gemeenteblad worden geplaatst. Voor nu wordt opgemerkt (…) dat tussen de gemeente en Marktkwartier CV. de Realisatie- en exploitatieovereenkomst geldt en dat de gemeente voornemens is om die na te komen. (…)” 2.30. Bij brief van 11 maart 2025 heeft de Vereniging de Gemeente – kort gezegd – onder meer gewezen op de Didam-criteria en de REOK en is de Gemeente verzocht om een en ander te betrekken in het doen van de aangekondigde mededeling. 2.31. Op 12 maart 2025 heeft (het college van B&W van) de Gemeente in het Gemeenteblad de “Kennisgeving voornemen tot uitgifte in erfpacht van percelen grond Food Center Amsterdam” gepubliceerd. Daarin staat voor zover hier van belang het volgende: “(…) De gemeente Amsterdam is voornemens om ten behoeve van het project Food Center Amsterdam verschillende percelen uit te geven in erfpacht. (…) In de onderstaande kaart is het plangebied weergegeven, met in lila de op korte termijn in erfpacht uit te geven gronden. (…) De selectie per perceel van een partij binnen het plangebied wordt gebaseerd op een aanwijzing aan of door Marktkwartier C.V. In Marktkwartier C.V. zijn als vennoten Ballast Nedam en VolkerWessels verenigd. Het voornemen van de gemeente tot uitgiften aan Marktkwartier C.V. of op aanwijzing door Marktkwartier C.V., vloeit voort uit de tussen deze beide partijen gesloten Realisatie- en exploitatieovereenkomst FCA (hierna te noemen: “REOK”). De REOK dateert van 19 december 2013 en is gepubliceerd en gegund in een Europese aanbestedingsprocedure (concurrentiegerichte dialoog) voor het ‘project Herstructurering FCA’, waarin Ballast Nedam en VolkerWessels de economisch meest voordelige inschrijving hebben gedaan. De REOK geeft Marktkwartier C.V. de bevoegdheid om partijen voor verwerving van bepaalde percelen in erfpacht in het plangebied aan te wijzen. Hieruit volgt dat de gemeente geen percelen uitgeeft anders dan aan Marktkwartier C.V. of aan een partij die door Marktkwartier C.V. is aangewezen. Niet uitgesloten is dat Marktkwartier C.V. zichzelf, een van haar vennoten of een aan haar of aan haar vennoten gelieerde partij aanwijst. Ook in dat geval kan de gemeente Amsterdam percelen in het plangebied aan de aangewezen partij uitgeven in erfpacht. De genoemde Europese aanbestedingsprocedure is een transparante selectieprocedure als bedoeld in de Didam-arresten (…) In het kader van die procedure kon elke serieuze gegadigde zich melden om een kans te maken om het gebied te herstructureren met de daarbij behorende bevoegdheid om aan te wijzen welke partij de percelen krijgt. De aanwijzing van partijen aan wie de gemeente de percelen zal uitgeven, door Marktkwartier op basis van het aanwijsrecht, vormt bovendien een objectief, redelijk en toetsbaar criterium op grond waarvan de desbetreffende partijen als enige serieuze gegadigde kwalificeren. (…) De Gemeente zal op korte termijn overgaan tot de volgende uitgiften in erfpacht aan Marktkwartier C.V. op grond van de REOK, dan wel op grond van het gegeven dat de hierna te noemen partijen voor de hierna te noemen percelen, gelegen binnen het plangebied, door Marktkwartier C.V. zijn aangewezen. Allereerst betreft het een uitgifte van een erfpachtrecht aan Exploitatiemaatschappij Wheere B.V. aangaande het perceel zoals met hoofdletter A aangeduid op bovenstaande kaart (…) Daarnaast zal een erfpachtrecht worden uitgegeven aan Marktkwartier C.V. aangaande het perceel zoals met hoofdletter B aangeduid op bovenstaande kaart (…) Met deze kennisgeving geeft de gemeente Amsterdam openheid over haar algemene voornemen tot uitgifte van het gehele plangebied in erfpacht en over het feit dat de percelen worden uitgegeven aan Marktkwartier C.V., dan wel partijen die door Marktkwartier C.V. worden aangewezen. Voor toekomstige uitgiften binnen het plangebied op de hiervoor beschreven wijze zal niet telkens een afzonderlijke publicatie in het Gemeenteblad plaatsvinden. Op de website (…) van de gemeente wordt een kaart en een lijst geplaatst waarin is weergegeven welke partij zich op welk perceel heeft gevestigd resp. zal vestigen voor zover bekend. Na elk voornemen tot uitgifte zal de gemeente Amsterdam de kaart en de lijst bijwerken. Anders dan het geval is na publicatie van de onderhavige kennisgeving (zie nader hieronder) zal de gemeente Amsterdam bij toekomstige uitgiftevoornemens binnen het plangebied geen opschortende termijn in acht nemen tussen de bijwerking van de kaart en lijst op de hiervoor bedoelde gemeentelijke website en de definitieve overeenkomst tot uitgifte in erfpacht resp. de vestiging van het erfpachtrecht. (…) Partijen die zich niet kunnen verenigen met een of meer van de voornemens uit de onderhavige kennisgeving of enig ander onderdeel daarvan, dienen uiterlijk 20 kalenderdagen na publicatie van dit voornemen in het Gemeenteblad een gerechtelijke procedure in kort geding aanhangig te hebben gemaakt tegen de gemeente Amsterdam. (…)” 2.32. Op 19 mei 2025 heeft het Adviesteam Selectie Marktpartijen van de Gemeente op verzoek van de directeur Grond & Ontwikkeling van de Gemeente een advies uitgebracht over de uitgifte van de verschillende percelen, met conclusie dat de voorgenomen transacties doorgang kunnen vinden. Diezelfde dag heeft de directeur Grond & Ontwikkeling van de Gemeente een afwijkingsbesluit genomen met de volgende conclusie:“(…) Hiermee bevestig ik, namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, dat is besloten om ter zake van de voorgenomen transacties beschreven in Gemeenteblad 2025 nr. 104897 (…) geen nieuwe openbare selectieprocedure te organiseren, primair omdat met de aanbesteding van de REOK reeds een openbare procedure heeft plaatsgehad en subsidiair omdat aanwijzingen van Marktkwartier krachtens de contractuele aanwijsbevoegdheid van Marktkwartier onder de REOK uniciteit opleveren zoals medegedeeld bij voornoemde kennisgeving en zoals bevestigd in het advies van het Adviesteam.”