ECLI:NL:RBAMS:2024:4234
RECHTBANK
AMSTERDAM
Civiel recht
Kantonrechter
Zaaknummer / rekestnummer: 11069824 \ EA VERZ 24-380
Beschikking van 17 juli 2024
[verzoeker] H.O.D.N. [handelsnaam],
te [woonplaats] ,
verzoekende partij,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. J.W.A. Wijsman,
tegen
[verweerder]
,
te [woonplaats] ,
verwerende partij,
hierna te noemen: [verweerder] ,
gemachtigde: mr. E.P. Koevoets.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 24 april 2024
- het verweerschrift met tegenverzoek
- de mondelinge behandeling van 2 juli 2024 waarvan de griffier aantekening heeft gehouden
- de pleitnotities namens [verzoeker] .
2.1. [verzoeker] exploiteert een coffeeshop en sinds kort tevens een klein hotel aan de [locatie] .
2.2. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1989, is met ingang van 1 december 2019 bij [verzoeker] in dienst als verkoper tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.812,- per maand op basis van een arbeidsomvang van 40 per week. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de cao Pensioenfonds Horeca & Catering van toepassing is.
2.3. [verweerder] heeft zich op 11 juni 2023 ziekgemeld en heeft die ziekmelding op 12, 13 en 14 juni 2023 herhaald maar niet op 15 juni 2023 en de dagen daarna. Hij is toen evenmin op het werk verschenen waarna in opdracht van [verzoeker] een controleur van de arbodienst langs het woonadres van [verweerder] is gegaan. Deze heeft verklaard dat [verweerder] toen geen signalen van lichamelijke ziekte vertoonde.
2.4. Op 18 juni 2023 heeft [verweerder] aan (de partner van) [verzoeker] laten weten dat hij de komende twee weken niet beschikbaar is vanwege gezondheidsproblemen en dat hij iedere zondag een update zal geven. Op 25 juni 2023 heeft [verweerder] laten weten dat zijn gezondheidssituatie nog niet is verbeterd.
2.5. Op 29 juni 2023 is [verweerder] gezien door de arbodienst die heeft geadviseerd dat een oplossing niet alleen vanuit een zorginterventie zal voortvloeien maar dat partijen ook met elkaar aan tafel moeten om afspraken te maken. Er zijn volgens de arbodienst benutbare mogelijkheden, te weten passend werk met simpele taken zonder grote verantwoordelijkheid en werkdruk voor een gedeelte van de dag.
2.6. In een brief van diezelfde dag heeft [verzoeker] [verweerder] opgeroepen om de dag daarop op het werk te verschijnen om een aangepast takenpakket te bespreken en dat bij niet verschijnen het loon zal worden opgeschort. [verweerder] is toen verschenen en afgesproken is dat [verweerder] op 5 juli 2023 zou hervatten in eigen werk (voor halve dagen), wederom onder aanzegging van opschorting van het loon als hij niet zou verschijnen en met toezending van het rooster.
2.7. Op 3 juli 2023 heeft [verweerder] kenbaar gemaakt dat hij toch niet zal verschijnen omdat zijn psycholoog hem nog niet in staat achtte te hervatten en de arboarts daarmee nog geen rekening heeft kunnen houden in zijn advies. Hierop heeft [verzoeker] laten weten dat dat zal worden aangemerkt als werkweigering en dat geen loon zal worden betaald en dat [verweerder] een deskundigenoordeel kan aanvragen.
2.8. Op 19 juli 2023 is [verweerder] weer gezien door de arbodienst die heeft geadviseerd dat gedeeltelijke werkhervatting mogelijk was na een time-out van twee weken en voor 3 x 2 uur per week, op te bouwen met 4 uur per twee weken.
2.9. Op 21 juli 2023 heeft [verzoeker] aan [verweerder] aangeboden een casemanager of mediator in te schakelen omdat de ziekte volgens de arbodienst werkgerelateerd was. [verweerder] koos voor een casemanager mede omdat zijn problemen niet alleen werk gerelateerd zijn.
2.10. Op 3 augustus 2023 is een gesprek gevoerd tussen partijen in aanwezigheid van een casemanager. Daar is ook gesproken over het beëindigen van het dienstverband. Toen [verweerder] had aangegeven daarmee niet in te stemmen, is hij op 7 augustus 2023 opgeroepen om diezelfde week 3 dagen gedurende 2 uur te komen werken.
2.11. [verweerder] is op 8 en 10 augustus 2023 niet op het werk verschenen omdat er volgens [verweerder] nieuwe medische informatie was die door de arbodienst moest worden beoordeeld. Hij kreeg voor dat niet verschijnen op 10 augustus 2023 een waarschuwing van [verzoeker] . Ook is hem toen meegedeeld dat zijn loon over gemiste dagen niet wordt en zal worden uitbetaald en is hij opgeroepen om op 12 augustus 2023 te hervatten volgens het opbouwschema. [verweerder] is toen wederom niet verschenen. Op 13 augustus 2023 is [verweerder] opnieuw opgeroepen om zijn werk te hervatten conform het schema.
2.12. Op 21 augustus 2023 heeft de casemanager aan partijen bericht dat het eerder gegeven opbouwschema (te beginnen met 3x2 uur per week) nog steeds kan worden gevolgd ook nadat de arboarts nieuwe informatie van de medisch behandelaar van [verweerder] heeft beoordeeld. [verweerder] had de casemanager verder laten weten dat hij wilde re-integreren in eigen werk en dat hij de ‘komende woensdag’ zou hervatten. [verweerder] heeft dezelfde dag aan [verzoeker] nog gevraagd om aanpassing van het schema in verband met examens maar dat heeft [verzoeker] geweigerd.
2.13. [verweerder] heeft op woensdag 23 augustus 2023 zijn werkzaamheden hervat maar daarna aangegeven toch te opteren voor een ‘agreement’.
2.14. Op 11 september 2023 is [verweerder] gezien door de arbodienst. Die heeft geadviseerd dat voor een door [verweerder] gewenste vakantie naar zijn vaderland medisch gezien geen bezwaar bestaat en dat daarna conform het opbouwschema kan worden hervat. Ook wordt mediation geadviseerd omdat sprake is van wrijving tussen [verweerder] en [verzoeker] . [verweerder] is met die mediation in een e-mail van 14 september 2023 aan [verzoeker] akkoord gegaan.
2.15. Nadat [verzoeker] de verlofaanvraag van [verweerder] aanvankelijk had afgewezen (onder meer omdat [verweerder] volgens [verzoeker] slechts 6 uur re-integratiewerkzaamheden had verricht) heeft zij [verweerder] op 15 september 2023 alsnog toestemming gegeven om twee weken verlof op te nemen en hem tevens laten weten dat mediation wordt ingezet.
2.16. Op 22 september 2023 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de vraag of [verweerder] zich voldoende inspant voor de re-integratie.
2.17. [verweerder] heeft op zich op 12 oktober 2023 weer ziek gemeld. [verzoeker] heeft hem op 26 oktober 2023 schriftelijk aangesproken op de problemen rond zijn re-integratie onder aankondiging van een loonstop als hij op 27 oktober 2023 niet alsnog zou komen werken.
2.18. Hierna heeft [verweerder] soms gewerkt volgens het opbouwschema maar verscheen hij soms ook niet op het werk.
2.19. Op 16 november 2023 heeft [verzoeker] [verweerder] weer schriftelijk verzocht te hervatten volgens het opbouwschema van de arbodienst en daarbij een advies van een assistent van de arboarts te negeren waarin stond dat [verweerder] 5 x 1 uur thuis kon re-integreren nu dat een onmogelijke optie is. Dit is herhaald op 23 november 2023 omdat [verweerder] niet hervatte.
2.20. Op 17 november 2023 heeft [verweerder] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag of hem passende werkzaamheden zijn aangeboden door [verzoeker] .
2.21. Op 5 december 2023 heeft de arbodienst [verweerder] gezien en is geadviseerd om voor 4 uur per week te hervatten in aangepast werk (zijn eigen werk was op dat moment niet passend) en dat daarna op te bouwen. Ook is mediation geadviseerd.
2.22. Hierna is mediation ingezet, die eind maart 2024 zonder resultaat is geëindigd.
2.23. Op 29 maart 2024 heeft [verzoeker] aan [verweerder] gevraagd om een uittreksel van het GBA langs te brengen. Toen [verweerder] dat niet deed heeft [verzoeker] op 31 maart 2024 aangekondigd zijn loon stop te zetten. Op 3 april 2024 heeft [verweerder] het uittreksel uiteindelijk naar [verzoeker] gebracht en bleek verder dat [verzoeker] het vermoeden had dat [verweerder] in maart ongeoorloofd op vakantie is geweest zodat zij een lijst van [verweerder] ’s afspraken in Nederland wilde hebben.
2.24. Op 2 april 2024 zijn de deskundigenoordelen van het UWV bekend geworden.
3.1. [verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn en zonder toekenning van een transitievergoeding te ontbinden omdat [verweerder] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie terwijl hij daartoe wel steeds in staat is geacht door de arbodienst, hetgeen bevestigd is door het UWV. Ook was het aangeboden werk passend. Loonmaatregelen hebben geen of onvoldoende effect gehad. Volgens [verzoeker] kan dit [verweerder] ernstig worden verweten en kan van haar niet langer worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair vindt [verzoeker] dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding nu mediation is ingezet en dit geen resultaat heeft gehad, dan wel van de combinatiegrond. Het opzegverbod tijdens ziekte is niet van toepassing gelet op het bepaalde in artikel 7: 670 a lid 1 jo. 660a lid 1 onder a en c BW. Herplaatsing ligt niet in de rede, daarvoor is de onderneming van [verzoeker] bovendien te klein.
3.2. [verweerder] op zijn beurt verzoekt de kantonrechter om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon. De Cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf is namelijk van toepassing en uit dien hoofde had [verweerder] recht op een loonsverhoging per 1 januari 2020 van 3%, per 1 april 2022 van 2% en per 1 januari 2023 van 2%. Zijn loon bedraagt per 1 januari 2023 daarom € 3.013,37 bruto en tot en met 1 juli 2024 bedraagt het achterstallig loon € 11.954,67 bruto, mede omdat [verweerder] op grond van de cao recht heeft op 95% van zijn loon tijdens ziekte. Dit achterstallig loon dient bovendien te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
3.3. Verder wijst [verweerder] erop dat [verzoeker] structureel te laat de roosters bekend maakt en dat sprake is van een onveilige werkplek nu [verzoeker] geen beveiliging inschakelt. Hierdoor is hij uitgevallen met burn-outklachten en paniekaanvallen. Sinds 1 december 2023 is geen loonsanctie meer toegepast door [verzoeker] en volgens het meest recente oordeel van de arboarts zijn er momenteel geen benutbare mogelijkheden om te re-integreren en wordt een spoor 2 traject geadviseerd. In de periode juli tot en met november 2023 zijn hem geen passende werkzaamheden aangeboden of was hij, mede door het arbeidsconflict, niet in staat de aangeboden werkzaamheden te verrichten. [verzoeker] heeft alleen maar druk uitgeoefend op [verweerder] om te komen werken zonder zich af te vragen hoe het met hem gaat. Ook was sprake van treiteren zoals het verzoek een uittreksel van het GBA langs te brengen. [verweerder] vindt daarom dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de stroeve re-integratie en vindt evenmin dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord, althans niet door zijn toedoen. Ook de combinatiegrond acht [verweerder] niet aanwezig.
3.4. Mocht de arbeidsovereenkomst toch worden ontbonden dan verzoekt [verweerder] de opzegtermijn in acht te nemen en hem een transitievergoeding toe te kennen.
4.1. Een arbeidsovereenkomst kan door de kantonrechter - kort gezegd - alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Voor een zieke werknemer zoals [verweerder] geldt bovendien de eis dat het verzoek tot ontbinding geen verband mag houden met die ziekte, tenzij aan het verzoek ten grondslag ligt dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. In dat geval moet de werkgever wel eerst loonmaatregelen hebben ingezet en een deskundigenoordeel van het UWV hebben overgelegd. Aan deze laatste eisen heeft [verzoeker] in deze procedure voldaan. Resteert derhalve de vraag of [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen en of dat moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, welke vraag hierna zal worden beantwoord.
4.2. Nadat [verweerder] zich op 11 juni 2023 heeft ziekgemeld, diende hij zich in het vervolg aan redelijke voorschriften van [verzoeker] en de arboarts te houden en passende arbeid te verrichten. [verzoeker] was sindsdien gehouden om [verweerder] die passende arbeid aan te bieden. Die passende arbeid, volgens de arbodienst vooral gelegen in een reductie van de te werken uren, heeft [verzoeker] ook steeds aan [verweerder] aangeboden. Dat die arbeid passend was, heeft ook het UWV bevestigd in een deskundigenoordeel. Toch heeft [verweerder] in de afgelopen maanden nauwelijks passende arbeid verricht. Dit ondanks diverse oproepen van [verzoeker] , herhaalde adviezen van de arbodienst dat [verweerder] daartoe wel in staat was en ondanks loonmaatregelen van [verzoeker] . Dat [verweerder] in staat was om die passende arbeid te verrichten, heeft het UWV eveneens bevestigd in een deskundigenoordeel.
4.3. [verweerder] heeft hiertegen onvoldoende verweer gevoerd. Van hem zijn geen stukken ontvangen die de oordelen van het UWV en de adviezen van de arbodienst geheel of gedeeltelijk weerspreken, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Daarmee staat voldoende vast dat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden en wordt een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig geacht, want van [verweerder] hadden onder omstandigheden meer inspanningen mogen worden verwacht, ook in de periode waarop de deskundigenoordelen van het UWV geen betrekking hebben (kortweg: na september 2023). Het gebrek aan voldoende re-integratie inspanningen kan [verweerder] worden verweten.
4.4. Dat [verweerder] van de schending van zijn re-integratieverplichtingen ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, volgt de kantonrechter niet. [verzoeker] heeft namelijk zelf ook steken laten vallen. Zo was de eis die zij aan [verweerder] stelde om zich, ondanks aanhoudende ziekte, iedere dag opnieuw ziek te melden, geen redelijk voorschrift waaraan zij [verweerder] had mogen houden. Dat geldt ook voor het dringende verzoek aan [verweerder] om een fysiek GBA-uittreksel in te leveren. Van het desondanks dreigen met een loonsanctie kan [verzoeker] dan ook een verwijt worden gemaakt. Bovendien is aannemelijk dat dit de verhoudingen tussen partijen verder onder druk heeft gezet. Dat dit of andere gedragingen van [verzoeker] hebben geleid tot een zodanig conflict tussen partijen dat re-integreren voor [verweerder] onmogelijk was, kan uit de stukken waaronder de adviezen van de arboarts en de oordelen van het UWV niet worden afgeleid. Ook voor het verwijt van [verweerder] dat [verzoeker] verantwoordelijk zou zijn voor de medische klachten van [verweerder] omdat zij een onveilige werkomgeving in stand houdt en roosters te laat verstrekt, ziet de kantonrechter geen grond omdat enige onderbouwing van die stelling ontbreekt.
4.5. Omdat hiervoor geoordeeld is dat de schending van de re-integratieverplichtingen verwijtbaar handelen van [verweerder] oplevert, ligt herplaatsing van [verweerder] bij [verzoeker] niet in de rede. De arbeidsovereenkomst wordt daarom met inachtneming van de opzegtermijn en onder aftrek van de behandeltijd van dit verzoek maar met tenminste een hele maand daartussen, ontbonden met ingang van 1 september 2024.
4.6. [verweerder] heeft wel recht op een transitievergoeding omdat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen sprake is. Tot 1 september 2024 en uitgaande van het niet, althans onvoldoende door [verzoeker] bestreden bruto maandsalaris van € 3.013,37 dat [verweerder] toekomt bij juiste naleving van de Cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf, komt die vergoeding uit op een bedrag van afgerond € 5.156,- bruto. [verzoeker] wordt veroordeeld dit bedrag aan [verweerder] te betalen.
4.7. [verweerder] heeft ook aanspraak gemaakt op achterstallig salaris vanwege het niet doorvoeren van loonsverhogingen conform eerder genoemde cao. [verzoeker] heeft erkend dat zij [verweerder] te weinig loon heeft betaald maar de hoogte van de gevorderde achterstand weersproken omdat bij de berekening hiervan is uitgegaan van een aanspraak op loon tijdens ziekte ter hoogte van 95% waar dat volgens haar slechts 70% moet zijn. De cao bepaalt namelijk dat voor een ophoging van het loon tijdens ziekte naar 95% in het eerste ziektejaar en 75% in het tweede ziektejaar vereist is dat de werknemer zich dient te houden aan de spelregels bij ziekte en mee dient te werken aan zijn re-integratie. Nu hiervoor is geoordeeld dat [verweerder] dat in onvoldoende mate heeft gedaan, brengt dat mee dat aan [verweerder] geen ophoging van zijn salaris tot 95% in de periode vanaf de ziekmelding tot de non-actiefstelling op 9 april 2024 verschuldigd is maar slechts de wettelijke 70%. Voor de periode na de non-actiefstelling tot de einddatum van het dienstverband heeft [verweerder] aanspraak op 100% van zijn loon omdat de non-actiefstelling een keuze is van [verzoeker] waardoor het niet langer (kunnen) re-integreren van [verweerder] voor haar rekening en risico komt.
4.8. Er dient dus een nieuwe berekening te worden gemaakt waarin deze uitgangspunten tot uitdrukking komen. De kantonrechter vertrouwt erop dat (de gemachtigden van) partijen hier onderling uitkomen en dat een veroordeling van [verzoeker] niet nodig is. Namens [verzoeker] is ter zitting namelijk toegezegd dat het achterstallige loon vrijwillig aan [verweerder] zal worden voldaan. Daarover is [verzoeker] dan ook de wettelijke verhoging verschuldigd voor zover het loon te laat wordt voldaan en welke verhoging ambtshalve tot 25% wordt gematigd. Tot slot dient hierover ook wettelijke rente te worden berekend steeds vanaf de vervaldag van het achterstallige loon. Bij de berekening hoeven de periodes waarin het loon is stopgezet niet te worden meegenomen nu [verweerder] de rechtmatigheid van die loonmaatregelen niet heeft bestreden.
4.9. Gelet op de uitkomst van deze procedure worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2024;
kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van [verzoeker] ter hoogte van € 5.156,- bruto;
veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
verklaart de beschikking, wat de onder II genoemde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. R. Kruisdijk en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.
534