ECLI:NL:RBAMS:2023:7636

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/740721 / KG ZA 23-919 HH/MV Vonnis in kort geding van 1 december 2023 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats] , eisers bij dagvaarding van 26 oktober 2023, advocaat mr. P.W. Snoeker te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEDI PHARMA LIMBURG B.V., gevestigd te Meerssen, gedaagde, advocaat mr. S.R. Markus te Leiden. Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] en Medi Pharma worden genoemd.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 20 november 2023 hebben [eiser 1] en [eiser 2] de dagvaarding toegelicht. Medi Pharma heeft verweer gevoerd.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren – voor zover van belang – aanwezig: [eiser 1] en [eiser 2] met mr. Snoeker; [bestuurder 1] (bestuurder en enig aandeelhouder van Medi Pharma) en zijn echtgenote met mr. Markus. Ook was aanwezig P.S.A. Verberne van Verberne & Hillebrand Adviseurs.Na verder debat is vonnis bepaald op 1 december 2023.

2.1. Op 8 mei 2020 is Eurofonds B.V. opgericht. Met ingang van die datum waren [eiser 1] en [eiser 2] (middellijk) bestuurders van Eurofonds B.V. [eiser 1] was bestuurder via zijn persoonlijke vennootschap [bedrijf] De aandelen in Eurofonds B.V. werden voor 50% gehouden door [eiser 1] (via zijn vennootschap [bedrijf] ) en voor 50% door [eiser 2] . Op 21 december 2020 is de statutaire naam van Eurofonds B.V. gewijzigd in Vermogensbeheer Pro B.V. (hierna VBP). 2.2. Op 10 juni 2020 heeft Eurofonds B.V. een prospectus (hierna het prospectus) uitgebracht waarin zij 200 vastgoedobligaties van € 100.000,- aanbiedt aan particuliere beleggers. De obligaties kenden een looptijd van 3, 4 of 5 jaar met een rentevergoeding van respectievelijk 7, 8 of 9%. Volgens het prospectus geschiedt betaling van de rente op de eerstvolgende werkdag na afloop van elk half jaar. In het prospectus is verder opgenomen dat het kapitaal indirect wordt geïnvesteerd in sociale woningbouwprojecten in Ierland, in samenwerking met Manustin Holding II Ltd, die met de gelden het vastgoed in Ierland in eigendom zal verkrijgen. Zekerheden voor de obligatiehouders bestaan er onder meer uit dat de Ierse overheid de huurbetalingen voor 25 jaar garandeert en dat het vastgoed waarin wordt geïnvesteerd als onderpand dient, aldus het prospectus. 2.3. In hoofdstuk 6 van het prospectus worden de relevante werkzaamheden en werkervaring van [eiser 1] en [eiser 2] vermeld en is vermeld dat zij zijn getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid door de Autoriteit Financiële Markten en door De Nederlandsche Bank. [eiser 1] en [eiser 2] hebben het voorwoord van het prospectus ondertekend. 2.4. Op 24 juli 2020 is [bestuurder 1] eigenaar geworden van twee obligaties. Hij heeft daartoe op die dag € 202.000,- (inclusief € 2.000,- aan kosten) overgemaakt. [bestuurder 1] heeft gekozen voor een looptijd van vijf jaar met de daarbij behorende rentevergoeding van 9%. 2.5. Op 19 september 2020 is in het Financieel Dagblad (FD) een artikel verschenen over VBP. In dit artikel is – kort gezegd – opgenomen dat een medewerker van VBP ( [medewerker 1] ) eerder is veroordeeld in een grote fraudezaak waarin beleggers zijn opgelicht en dat deze persoon gebruik heeft gemaakt van een valse naam. Deze medewerker wordt in het artikel de ‘geestelijk vader’ genoemd van VBP. Een andere medewerker van VBP ( [medewerker 2] ) heeft in 2009 een schikking getroffen met het Openbaar Ministerie vanwege vermeende betrokkenheid bij witwassen. Deze medewerker heeft de structuur van VBP verzorgd, aldus het artikel. [eiser 1] erkent in het artikel dat hij wist van de strafrechtelijke antecedenten van deze twee medewerkers en dat hij wist dat [medewerker 1] onder een valse naam in contact is getreden met (potentiële) obligatiehouders. 2.6. Bij e-mail van 19 september 2020 hebben [eiser 1] en [eiser 2] naar aanleiding van het artikel in het FD de obligatiehouders onder meer bericht dat de betrokkenheid van [medewerker 1] is beëindigd, dat de administratie op orde is en dat het geld van de obligatiehouders in goede handen is. 2.7. Op 1 november 2020 heeft [bestuurder 1] de obligaties en alle daarmee samenhangende vorderingen overgedragen aan Medi Pharma, de vennootschap waarvan hij bestuurder en enig aandeelhouder is. 2.8. Op 18 december 2020 is [eiser 1] ( [bedrijf] ) afgetreden als bestuurder van VBP. Met ingang van die datum is [bestuurder 2] bestuurder van VBP. 2.9. Op 10 september 2021 is [eiser 2] afgetreden als bestuurder van VBP. 2.10. Bij e-mail van 15 september 2022 hebben [eiser 2] en [bestuurder 2] de obligatiehouders ervan in kennis gesteld dat na overleg met Manustin Holdings II Ltd is gebleken van een aantal knelpunten onder meer over de continuïteit en levensvatbaarheid op de langere termijn. VBP acht het, aldus de e-mail, raadzaam om niet af te wachten hoe een en ander zich ontwikkelt, maar om de obligaties (met de rente) vervroegd af te lossen. Met Manustin Holdings II Ltd zou zijn overeengekomen de obligaties eind september 2022 af te lossen, aldus de e-mail. 2.11. Bij de e-mail van 15 september 2022 is een brief gevoegd van de vennootschap naar Iers recht met de naam 465ISH Ltd van 31 augustus 2022, gericht aan VBP Feeder (UK) Ltd waarin staat dat het de intentie is tot vervroegde aflossing van de obligaties over te gaan. De brief is ondertekend door [bestuurder 3] , bestuurder van 465ISH Ltd. 2.12. De vervroegde aflossing op de obligaties heeft niet plaatsgevonden. Ook de rentebetalingen zijn stopgezet. 2.13. Op 12 januari 2023 heeft een vergadering van obligatiehouders plaatsgevonden, waarbij namens VBP [eiser 2] en [bestuurder 2] aanwezig waren. Uit het conceptverslag van deze vergadering volgt dat de met de obligaties verkregen gelden niet zijn uitgeleend aan Manustin Holdings II Ltd maar aan 465ISH Ltd en dat die gelden niet zijn aangewend voor sociale woningbouwprojecten in Ierland. 2.14. Op 16 februari 2023 heeft wederom een vergadering van obligatiehouders plaatsgevonden waarin door [eiser 2] nogmaals wordt erkend dat de met de obligaties verkregen gelden niet zijn aangewend in overeenstemming met het prospectus. 2.15. Medi Pharma heeft adviesbureau Verberne & Hillebrand ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de feitelijke en juridische gang van zaken met betrekking tot de uitgifte van de obligaties en de besteding van de daarmee opgehaalde gelden. Op 31 mei 2023 heeft Verberne & Hillebrand een rapport van bevindingen opgesteld en op 3 juli 2023 heeft zij een eindrapport opgesteld. 2.16. Bij brieven van 6 juli 2023 heeft (de advocaat van) [bestuurder 1] (Medi Pharma) de overeenkomst met VBP ontbonden en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de inleg van € 200.000,- (te vermeerderen met kosten) door VBP, [bedrijf] , [eiser 1] en [eiser 2] . Bij brieven van 4 augustus 2023 van mr. Snoeker is de aansprakelijkheid hiervoor betwist. 2.17. Op 12 september 2023 is 465ISH Ltd ontbonden. 2.18. Bij (aangepast) verzoekschrift van 10 oktober 2023 heeft Medi Pharma de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht conservatoir (derden)beslag te leggen ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] , onder een aantal banken en op de woning (het recht van erfpacht) van [eiser 1] . Op 11 oktober 2023 is dit verlof verleend. De vordering van Medi Pharma is hierbij begroot op € 260.000,- inclusief rente en kosten. Tevens is bepaald dat de eis in de hoofdzaak binnen 14 dagen moet worden ingesteld. 2.19. In het beslagrekest van 10 oktober 2023 is onder meer verwezen naar het artikel in het FD van 19 september 2020. In het rekest wordt gesteld dat het prospectus misleidend is en dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b en c BW, zoals geconstateerd door Verberne & Hillebrand. De gelden zijn immers niet ten goede gekomen aan Manustin Holdings II Ltd en zijn niet geïnvesteerd in sociale huurwoningen in Ierland. Evenmin hebben de obligatiehouders de zekerheden verkregen die zijn toegezegd in het prospectus. [eiser 1] en [eiser 2] hebben hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens [bestuurder 1] /Medi Pharma. Onduidelijk is waar het geld is gebleven. [eiser 1] en [eiser 2] zijn bewust in zee gegaan met twee criminelen en hebben dit opzettelijk verzwegen voor de obligatiehouders. [eiser 1] en [eiser 2] waren verantwoordelijk voor het opstellen van het prospectus en aan hen kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt voor de uitgifte van het prospectus. Zij hebben geen enkel onderzoek gedaan.

3.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen – kort gezegd – het volgende: 1. de door Medi Pharma op 11 oktober 2023 gelegde beslagen op de tegoeden die [eiser 1] aanhoudt bij de Rabobank, ABN AMRO en ING op te heffen, althans Medi Pharma te bevelen die beslagen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op te heffen; 2. het door Medi Pharma op 11 oktober 2023 gelegde beslag op de woning van [eiser 1] ( [adres] ) op te heffen, althans Medi Pharma te bevelen dit beslag binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op te heffen; 3. de door Medi Pharma op 11 oktober 2023 gelegde beslagen op de tegoeden die [eiser 2] aanhoudt bij de Rabobank, ABN AMRO en ING op te heffen, althans Medi Pharma te bevelen die beslagen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op te heffen;4. een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 300.000,-; 5. met veroordeling van Medi Pharma in de kosten van dit geding. 3.2. [eiser 1] en [eiser 2] stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat hen als bestuurders van VBP geen persoonlijk en ernstig verwijt treft. Zij hadden er geen wetenschap van en het was voor hen niet voorzienbaar dat de gelden niet zijn belegd overeenkomstig het prospectus. [eiser 1] en [eiser 2] waren niet betrokken bij het opstellen van het prospectus. Die lag al gereed toen zij aantraden. Zij waren evenmin initiatiefnemers van het project en zij waren niet bekend met [bestuurder 3] . Overigens staat nog niet vast dat de inleg van Medi Pharma is verdwenen. Aangezien de desbetreffende obligaties nog niet opeisbaar zijn, is (nog) geen sprake van schade. De buitengerechtelijke ontbinding van 6 juli 2023 (zie 2.16) heeft dan ook geen juridisch effect. Dat de rentebetaling is gestokt, is geen reden tot ontbinding. Dat [bestuurder 3] de gelden niet overeenkomstig het prospectus van VBP Feeder (UK) Ltd (een dochtervennootschap van VBP, waarvan [bestuurder 3] en VBP bestuurder waren) niet naar Manustin Holdings II Ltd heeft geleid (maar naar 465ISH Ltd) maakt het prospectus nog niet misleidend. Dit is buiten [eiser 1] en [eiser 2] om gegaan. Op papier was alles conform het prospectus geregeld en [eiser 1] en [eiser 2] mochten op correcte uitvoering daarvan vertrouwen. [eiser 2] zit in hetzelfde schuitje als Medi Pharma; ook hij heeft in de obligaties belegd en ook hij is er verontwaardigd over dat de gelden niet overeenkomstig het prospectus zijn besteed. Hij spant zich er enorm voor in dat de gelden van de obligatiehouders aan VBP worden geretourneerd. Dit alles dient te leiden tot opheffing van de beslagen omdat de vordering op [eiser 1] en [eiser 2] niet summierlijk deugdelijk is. Ook een belangenafweging dient te leiden tot opheffing van de beslagen. Medi Pharma is een ervaren belegger en zeer vermogend terwijl de beslagen zwaar drukken op [eiser 1] en [eiser 2] . 3.3. Medi Pharma heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat alles duidt op beleggingsfraude. Vaststaat dat het geld is verdwenen. Daar kan al helemaal geen twijfel meer over bestaan als rekening wordt gehouden met het feit dat VBP mede is opgezet door [medewerker 1] en [medewerker 2] , de twee medewerkers die in het FD zijn beticht van fraude. [eiser 1] en [eiser 2] waren ofwel van dit alles op de hoogte, ofwel zij zijn zo naïef en onbekwaam geweest dat dit valt te kwalificeren als roekeloos en onzorgvuldig handelen, waarbij zij zich niets hebben aangetrokken van de belangen van de obligatiehouders. Dit is onrechtmatig. Van belang hierbij is dat niet is gebleken dat [eiser 1] en [eiser 2] enig onderzoek (bijvoorbeeld naar [bestuurder 3] ) hebben gedaan. Verder is van belang dat zij zich in het prospectus hebben gepresenteerd als uiterst deskundig en van onbesproken gedrag en dat zij daarmee (ten onrechte) het vertrouwen van de beleggers hebben gewekt. [bestuurder 1] is vooral afgegaan op de goede reputatie van [eiser 1] , die werkzaam is geweest als hoogleraar aan Nyenrode. Het prospectus is dan ook misleidend en [eiser 1] en [eiser 2] zijn hiervoor aansprakelijk. In het beslagrekest is opgenomen dat het prospectus volgens Medi Pharma onder meer misleidend is omdat: - de gelden niet zijn uitgeleend door VBP Feeder (UK) Ltd aan Manustin Holdings II Ltd.; - de gelden niet zijn geïnvesteerd in Ierse sociale huurwoningen; - de obligatiehouders geen zekerheden hebben verkregen; en - er geen taxaties van het vastgoed zijn uitgevoerd. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan op grond van artikel 705 lid 2 Rv onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. 4.2. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 4.3. Blijkens het beslagrekest is verlof gevraagd (en verleend) om ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] beslag te leggen op grond van prospectusaansprakelijkheid. Ten aanzien van prospectusaansprakelijkheid geldt dat een bestuurder tegenover beleggers c.q. schuldeisers van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor een misleidende prospectus op grond van de algemene bepaling inzake onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), mits hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is sprake indien de bestuurder wist, althans behoorde te weten, dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden. Verwezen wordt naar 4.16 van de conclusie van de AG in ECLI:NL:PHR:2022:541 en naar het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1601). 4.4. Volgens het beslagrekest bestaat het onrechtmatig handelen (de prospectusaansprakelijkheid) van [eiser 1] en [eiser 2] eruit dat de betrokkenheid van de twee criminele medewerkers (zie het artikel in het FD) de indruk geeft dat sprake is van een vooropgezet plan waarbij ook [eiser 1] en [eiser 2] zijn betrokken om obligatiehouders geld afhandig te maken met een misleidende prospectus en met een ingewikkelde “internationale constructie”. [eiser 2] en [eiser 1] zijn bewust in zee gegaan met twee voor hen bekende criminelen en hebben dit opzettelijk verzwegen jegens (toekomstige) obligatiehouders. Er zijn geen adviezen en/of documenten waaruit blijkt dat het daadwerkelijk de bedoeling was om conform het prospectus te handelen. Het onder valse voorwendselen wegsluizen van het geld van Medi Pharma is onrechtmatig jegens haar, dit alles aldus Medi Pharma in het beslagrekest. 4.5. Aan Medi Pharma kan worden toegegeven dat het er in deze zaak alle schijn van heeft dat sprake is van beleggingsfraude. Uit de verklaringen van [eiser 1] en [eiser 2] op de mondelinge behandeling van dit kort geding volgt dat niet zij, maar [medewerker 1] en [medewerker 2] (van wie in het artikel in het FD de criminele antecedenten worden beschreven) de initiatiefnemers zijn van het project. Zij hebben ook (indirect) het contact gelegd met [bestuurder 3] , die voor [eiser 1] en [eiser 2] een onbekende was. De gelden (ook die van [bestuurder 1] ) zijn vervolgens van VBP naar VBP Feeder (UK) Ltd overgemaakt en deze laatste vennootschap heeft de gelden niet zoals in het prospectus was voorgeschreven overgemaakt naar Manustin Holdings II Ltd maar naar 465ISH Ltd. Beide laatstgenoemde vennootschappen bestaan niet meer. Het geld is niet belegd in Ierse sociale woningbouw. De zekerheden die zijn genoemd in het prospectus zijn niet verleend. Met recht kan worden gezegd dat het geld is “verdwenen”. Verhaalsmogelijkheden op [bestuurder 3] lijken illusoir. Dat hij het geld zou hebben geïnvesteerd in asset backed loans is op geen enkele wijze aangetoond of aannemelijk gemaakt. Dit maakt dat er nu al sprake is van schade (de verloren inleg van Medi Pharma). De rente wordt bovendien al geruime tijd niet voldaan en dat de obligaties van Medi Pharma aan het einde van de looptijd worden afgelost lijkt een illusie. Dat er (thans) geen sprake is van schade, omdat de looptijd nog niet is verstreken, zoals [eiser 1] en [eiser 2] hebben aangevoerd, is dan ook een onhoudbaar standpunt. 4.6. Een en ander zou ertoe kunnen leiden dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat VBP aansprakelijk is voor de schade. Dat [eiser 1] en [eiser 2] bestuurdersaansprakelijkheid kan worden verweten, valt op voorhand niet uit te sluiten, bijvoorbeeld indien kan worden aangetoond dat zij onvoldoende invulling hebben gegeven aan hun zorg- en onderzoeksplicht. Denkbaar is dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, indien zij niet kunnen aantonen dat zij voldoende onderzoek hebben gedaan naar de personen met wie zij in zee zijn gegaan en als (indirect) bestuurders van VBP en VBP Feeder (UK) Ltd onvoldoende controlemechanismen hebben ingebouwd jegens [bestuurder 3] , die als tussenpersoon fungeerde voor de doorbetaling van de gelden. [eiser 1] heeft op de mondelinge behandeling overigens verklaard dat hij wel onderzoek heeft gedaan naar de betrokken personen en dat er onvoldoende redenen waren om niet met [medewerker 1] en [medewerker 2] in zee te gaan. Ten aanzien van [medewerker 1] was immers geregeld dat hij niet met zijn handen aan het geld kon, aldus de verklaring van [eiser 1] , die daartoe ook overleg met de AFM heeft gehad. [eiser 2] heeft verklaard wel degelijk controles te hebben uitgevoerd naar de bestemming van de gelden die door VBP aan VBP Feeder (UK) Ltd zijn overgemaakt, maar dat hij – onder meer omdat [bestuurder 3] stukken had vervalst – niet heeft kunnen zien dat niet in sociale woningbouw in Ierland is belegd, conform het prospectus. Daarnaast was het door corona niet mogelijk om samen met obligatiehouders naar Dublin af te reizen voor een werkbezoek bij Manustin Holdings II, zoals aanvankelijk de bedoeling was, aldus [eiser 2] . 4.7. Voor prospectusaansprakelijkheid is in dit kort geding echter te weinig aangetoond dan wel aannemelijk geworden. In het prospectus staan voorshands geen onwaarheden of onvolledigheden. Dat het in de uitvoering van de obligatielening fout is gegaan, leidt niet tot prospectusaansprakelijkheid. Met andere woorden, dat [bestuurder 3] de gelden van VBP Feeder (UK) Ltd later op eigen houtje en buiten medeweten van [eiser 1] en [eiser 2] (zoals zij stellen) anders heeft belegd dan in het prospectus voorgeschreven, maakt het prospectus zelf nog niet misleidend. Het prospectus op zich duidt niet op een vooropgezet plan om beleggers om de tuin te leiden. Dat [medewerker 1] en [medewerker 2] betrokken zijn bij de praktijken van [bestuurder 3] en achter de fraude zouden zitten, én dat [eiser 1] en [eiser 2] bewust hebben meegewerkt aan beleggingsfraude is dan ook niet gebleken. Evenmin kan op voorhand worden gezegd dat [eiser 1] en [eiser 2] geen of onvoldoende onderzoek hebben verricht naar de personen met wie zij in zee gingen en de opzet van de obligatie-uitgifte, laat staan dat de schade aan de zijde van de beleggers voor hen voorzienbaar was. Dit maakt dat de vordering op basis van prospectusaansprakelijkheid summierlijk ondeugdelijk is als bedoeld onder 4.1 van dit vonnis. Dit dient te leiden tot opheffing van de beslagen. De voorzieningenrechter spreekt de opheffing uit met dit vonnis, zodat er geen aanleiding is Medi Pharma hiertoe op straffe van dwangsommen te veroordelen. 4.8. Medi Pharma zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter 5.1. heft op de op 11 oktober 2023 ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] gelegde derdenbeslagen onder de Rabobank, ABN AMRO bank en ING bank alsmede het op 11 oktober 2023 ten laste van [eiser 1] gelegde beslag op zijn woning (het voortdurend recht van erfpacht) aan [adres] , 5.2. veroordeelt Medi Pharma in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] tot op heden begroot op € 1.525,29, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2023. type: MV coll: BB