ECLI:NL:RBAMS:2023:7534

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/740897 / KG ZA 23-928 IHJK/MvG Vonnis in kort geding van 27 november 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KOOISTRA INVESTMENT B.V., gevestigd te Gorinchem, eiseres bij dagvaarding van 3 november 2023, advocaat mr. B. Poort te Eindhoven, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. K. Tülü te Haarlem. Partijen zullen hierna Kooistra Investment en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 13 november 2023 heeft Kooistra Investment de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: - aan de zijde van Kooistra Investment: [naam 1] [functie] , met mr. Poort, - [gedaagde] met mr. Tülü. Voor [gedaagde] was een tolk, H. Kiziltepe, aanwezig.

2.1. Beide partijen zijn vastgoedbelegger. 2.2. Op 16 mei 2023 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning aan de [adres] tegen een koopsom van € 500.000,00. De overeengekomen leverdatum is 13 juni 2023. In de koopovereenkomst is geen financieringsvoorbehoud opgenomen. 2.3. Conform artikel 5 van de koopovereenkomst heeft [gedaagde] tijdig een bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 50.000,00. Dat bedrag is gelijk aan de boete van 10% van de koopsom die verschuldigd wordt als de koopovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming door de andere partij wordt ontbonden (artikel 11) van de koopovereenkomst. 2.4. In artikel 21 van de koopovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde] ervan op de hoogte is dat de woning wordt verbouwd tot drie woningen. Verder staat in artikel 21 dat de woning bij de feitelijke eigendomsoverdracht moet voldoen aan, samengevat, turnkey oplevering en een volledig nieuwe water-, elektra- en gasinstallatie. 2.5. Op 13 juni 2023 stond het bedrag van de koopsom niet op de rekening van de notaris. Die dag is de woning aan [gedaagde] geleverd onder ontbindende voorwaarden via een zogenoemde ‘Groninger Akte’. In de akte staat (artikel 6 onder a II) dat de levering van de woning geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat, voor zover van belang, uiterlijk op 1 september 2023 [gedaagde] de koopsom heeft gestort op de rekening van de notaris. In artikel 6 onder e van deze akte staat dat door het in vervulling gaan van één van de in het artikel genoemde ontbindende voorwaarden de koopovereenkomst en de levering ontbonden zijn en de woning vervolgens van rechtswege bij Kooistra Investment in eigendom zal terugkeren. 2.6. Op 1 september 2023 stond het bedrag van de koopsom niet op de rekening van de notaris. De eigendom van de woning is op 2 september 2023 weer toegekomen aan Kooistra Investment. 2.7. Op 8 september 2023 heeft [gedaagde] een overeenkomst van geldlening gesloten. In die overeenkomst wordt als leningverstrekker ‘ [naam 2] ’ vermeld. 2.8. Partijen zijn hierna in gesprek gebleven en hebben op 18 september 2023 een ‘Allonge koopovereenkomst [adres] ’ getekend. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende: “Verkoper zal zich niet beroepen op de boete, zoals vermeld in de ingebrekestelling onder de volgende voorwaarden: - koper komt uiterlijk 27 september 2023 om 12.00 uur alsnog zijn verplichtingen op grond van de gesloten koopovereenkomst na en zal meewerken aan de akte van levering en betaling van de koopsom - de koopsom wordt verhoogd met € 5.000, -- in verband met het verlies van het voordeel overdrachtsbelasting - met inachtneming hiervan sluiten partijen de koopovereenkomst opnieuw onder de overige voorwaarden en bepalingen zoals in de eerdere koopovereenkomst vastgelegd Indien koper deze verplichtingen niet nakomt, geeft verkoper bij deze opdracht aan de notaris tot het inroepen van de bankgarantie en uitbetaling aan verkoper, waarbij verkoper zich verder alle rechten behoudt.” 2.9. Op 27 september 2023 stond het bedrag van de koopsom niet op de rekening van de notaris. Bij e-mail van 27 september 2023 heeft Kooistra Investment [gedaagde] in gebreke gesteld en gesommeerd, samengevat, binnen acht dagen de koopovereenkomst met allonge na te komen, bij gebreke waarvan Kooistra Investment aanspraak zal maken op de overeengekomen boete van € 50.500,00 (genoemd in artikel 11.2 en 11.3 van de koopovereenkomst). 2.10. Bij e-mail van 6 oktober 2023 van haar advocaat heeft Kooistra Investment de koopovereenkomst met [gedaagde] ontbonden en meegedeeld aanspraak te maken op de boete van 10% van de koopsom. Verder staat in deze e-mail dat de notaris zal worden verzocht om het bedrag van de bankgarantie aan Kooistra Investment door te storten. 2.11. Bij e-mail van 10 oktober 2023 heeft de notaris aan de advocaten van partijen bericht dat hij het bedrag van de bankgarantie onder zich houdt, zolang partijen geen overeenstemming hebben bereikt over uitbetaling en/of er geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis is.

3.1. Kooistra Investment vordert, samengevat, [gedaagde] : I. te veroordelen tot betaling van primair een boete van € 100.500,00 en subsidiair een boete van € 50.500,00, althans € 50.000,00; II. te gebieden de notaris instructie te geven om de gelden onder de ingeroepen bankgarantie uit te betalen aan Kooistra Investment ter voldoening van (een deel van) de onder I gevorderde boete en daarbij alle medewerking te verlenen en de nodige handelingen te verrichten om tot uitbetaling aan Kooistra Investment te komen, op straffe van een dwangsom; III. te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten over het bedrag van de gevorderde boete(s), te vermeerderen met de wettelijke rente; IV. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Kooistra Investment stelt hiertoe het volgende. [gedaagde] heeft de financiering van de koopsom niet rond gekregen. Met de allonge hebben partijen afgesproken onder welke voorwaarden Kooistra Investment geen aanspraak maakt op de verschuldigde boete van 10% van de eerste koopovereenkomst. Aan deze voorwaarden heeft [gedaagde] niet voldaan. Aangezien in de allonge niet is afgesproken dat, indien aan de voorwaarden voor afzien van de boete uit de eerste koopovereenkomst niet wordt voldaan, er enkel aanspraak kan worden gemaakt op de eerder verschuldigde boete, is [gedaagde] (primair) zowel de ontbindingsboete uit de eerse koopovereenkomst als de daarna gesloten koopovereenkomst verschuldigd. [gedaagde] is verplicht om aan de uitbetaling van de bankgarantie door de notaris aan Kooistra Investment medewerking te verlenen. 3.3. [gedaagde] heeft als volgt verweer gevoerd. Kooistra Investment heeft geen spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat het bedrag van de bankgarantie in depot staat bij de notaris. Kooistra Investment heeft dus zekerheid en dient een bodemprocedure te starten. Kooistra Investment was zelf niet in staat om haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. Afgesproken is, dat de woning, samengevat, turnkey zal worden opgeleverd met een volledig nieuwe water-, elektra- en gasinstallatie. Op de overeengekomen leverdata was de woning niet gereed en Kooistra Investment kon daarom nog niet leveren. [gedaagde] heeft niet aan zijn verplichtingen kunnen voldoen omdat de geldverstrekker (Kellinger) toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [gedaagde] door de koopsom niet op de rekening van de notaris te storten. [gedaagde] heeft er alles aan gedaan om aan zijn verplichting tot betaling van de koopsom te voldoen. Kooistra Investment heeft geen schade geleden, in ieder geval niet zo hoog als de contractuele boete van 10%. De boete moet dan ook gematigd worden tot nihil. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. 4.2. [gedaagde] was gehouden de overeengekomen koopprijs van de woning aan Kooistra Investment te betalen. Vaststaat dat de koopsom niet tijdig op de rekening van de notaris is gestort. Dat de door [gedaagde] benaderde geldverstrekker niet over de brug is gekomen, is een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om tijdig een andere geldverstrekker te benaderen. Er is dan ook sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] . 4.3. Dat Kooistra Investment niet in staat was de woning conform de afspraken daarover in artikel 21 van de koopovereenkomst te leveren, heeft [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft daartoe foto’s van de buitenkant van de woning in het geding gebracht, waarop de binnenkant van de woning niet zichtbaar is. Op één (ongedateerde) foto lijken gele buizen te zien, achter het raampje boven de voordeur, maar daarmee heeft [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er op 27 september 2023 nog geen volledig nieuwe elektra-installatie in de woning was geïnstalleerd, zoals [gedaagde] beweert. De door Kooistra Investment in het geding gebrachte foto’s laten een volledig gerenoveerd pand zien en rechtvaardigen voorshands de conclusie dat de woning voldeed aan de daarover gemaakte afspraken. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om, in het geval hij meende dat Kooistra Investment niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst voldeed, Kooistra Investment te verzoeken de woning van binnen te mogen inspecteren en haar zo nodig in gebreke te stellen. Dit heeft [gedaagde] niet gedaan. 4.4. Het vorenstaande leidt voorshands tot de conclusie dat Kooistra Investment terecht de koopovereenkomst heeft ontbonden, omdat [gedaagde] in gebreke was met de nakoming daarvan. Dit betekent dat [gedaagde] in beginsel de tussen partijen overeengekomen contractuele boete aan Kooistra Investment zal moeten betalen. 4.5. Anders dan Kooistra Investment heeft betoogd, is [gedaagde] één keer de contractuele boete verschuldigd. De koopovereenkomst en de allonge vormen een onlosmakelijk geheel en strekken tot koop/verkoop van de woning. Kooistra Investment kan dan ook niet twee keer aanspraak maken op de contractuele boete. 4.6. Het is voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat toepassing van het boetebeding tot een onaanvaardbaar resultaat leidt en de boete gematigd zal moeten worden. Matiging van de boete is pas aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe is onvoldoende het enkele feit dat de hoogte van de boete en die van de schade (mogelijk) uiteenlopen. Er zal ook gelet moeten worden op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 4.7. [gedaagde] wordt als vastgoedbelegger geacht zich bewust te zijn geweest van de gevolgen van het niet nakomen van de koopovereenkomst met Kooistra Investment. Het onderhavige boetebeding is een gebruikelijk beding in koopovereenkomsten ten aanzien van woningen dan wel appartementen. Ook de hoogte van de boete, 10% van de koopsom, is gebruikelijk. 4.8. De mate van waarschijnlijkheid dat het toe te wijzen bedrag ook door de bodemrechter zal worden toegewezen, maakt dat Kooistra Investment een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van zijn vordering en daarvoor niet de uitkomst van de bodemprocedure hoeft af te wachten. 4.9. Bovenstaande betekent dat de subsidiair gevorderde boete van € 50.500,00 zal worden toegewezen, zijnde de boete gebaseerd op de laatst overeengekomen koopsom van de woning. Ook de vordering [gedaagde] te gebieden de notaris instructie te geven om de gelden onder de ingeroepen bankgarantie uit te betalen aan Kooistra Investment zal worden toegewezen. Er is geen reden om de gevorderde dwangsom te matigen. 4.10. Kooistra Investment maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Kooistra Investment heeft voldoende onderbouwd en [gedaagde] heeft onvoldoende betwist dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Uitgaande van het toegewezen bedrag, worden de buitengerechtelijke kosten begroot op € 1.280,00. 4.11. Het bedrag tot voldoening waarvan [gedaagde] wordt veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen hij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn. 4.12. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. Het deels afwijzen van de geldvordering leidt er toe dat aan griffierecht een bedrag van € 2.837,00 (het griffierecht voor zaken met een vordering met een beloop van niet meer dan € 100.000,00) zal worden toegewezen, in plaats van het aan Kooistra Investment in rekening gebrachte bedrag van € 5.737,00. De proceskosten tot op heden aan de zijde van Kooistra Investment worden begroot op € 2.837,00 aan griffierecht, € 1.079,00 aan salaris advocaat en € 107,32 aan kosten dagvaarding.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Kooistra Investment te betalen een bedrag van € 50.500,00 (zegge: vijftigduizendvijfhonderd euro) aan contractuele boete, 5.2. gebiedt [gedaagde] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de notaris de instructie te geven om de gelden onder de ingeroepen bankgarantie uit te betalen aan Kooistra Investment en daarbij alle medewerking te verlenen en de nodige handelingen te verrichten om tot uitbetaling aan Kooistra Investment te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat hij niet aan dit gebod voldoet, een deel van een dag daaronder begrepen, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagde] aan Kooistra Investment te betalen een bedrag van € 1.280,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te voldoen binnen vijftien dagen na heden, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 december 2023 tot aan de dag der algehele betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Kooistra Investment begroot op € 4.023,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na heden, tot aan de voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2023. type: MvG coll: MA