ECLI:NL:HR:2018:207

16 februari 2018 Eerste Kamer 17/00024 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TURAN B.V. (voorheen genaamd Protec Uitzendbureau B.V.),gevestigd te Delfzijl, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, t e g e n EASYSTAFF PAYROLL SERVICES B.V. (voorheen genaamd Easystaff B.V.), gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.L. Bakels. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Protec en Easystaff.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/02/262235/HA ZA 13-245 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 juni 2013 en 20 augustus 2014; b. de arresten in de zaak 200.157.410/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 augustus 2016 en 11 oktober 2016. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft Protec beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Easystaff heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Easystaff mede door mr. M.S. van der Keur. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Protec (thans Turan geheten) houdt zich bezig met de exploitatie van een uitzendbureau specifiek voor werken met betrekking tot de aanleg van (gas)leidingen. (ii) Easystaff, een zogenoemde payrollorganisatie, tot 16 december 2011 geheten Cardan Payroll B.V., houdt zich bezig met het in dienst nemen van personeel, de verloning van deze werknemers en het verrichten van daarmee verband houdende werkzaamheden, alsmede het leveren van personeelsdiensten. (iii) Protec en Easystaff werken sinds december 2009 samen. Eind augustus 2010 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten. (iv) Op enig moment is door Protec een exclusiviteitsovereenkomst (hierna: ‘overeenkomst’) opgesteld. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “Artikel 1 Definities (…) Bestaande Personeel: Het personeel dat tot het moment van het sluiten van deze Overeenkomst door Protec bij Cardan is aangeleverd, tussen partijen genoegzaam bekend. Bestaande Werkgevers: Onderstaande ondernemingen: (…) [A] B.V. (…) Artikel 2 Exclusiviteit Personeel 2.1 Met betrekking tot het Bestaande Personeel zullen Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen alleen in opdracht van ProTec BackOffice Werkzaamheden verrichten. Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen verplichten zich dus jegens ProTec om met betrekking tot het Bestaande Personeel geen BackOffice werkzaamheden te verrichten in opdracht van derden. (…) Werkgevers 2.3 Met betrekking tot de Bestaande Werkgevers en de aan Bestaande Werkgevers Gelieerde Vennootschappen zullen Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen alleen in opdracht van ProTec BackOffice Werkzaamheden verrichten. Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen verplichten zich dus jegens ProTec om met betrekking tot de Bestaande Werkgevers en de aan de Bestaande Werkgevers Gelieerde Vennootschappen geen BackOffice Werkzaamheden te verrichten in opdracht van derden.(…) (…) 2.6 Als uitzondering op artikel 2.5 heeft te gelden dat Cardan en de aan Cardan gelieerde Vennootschappen met betrekking tot Bestaande Werkgevers en Nieuwe Werkgevers nimmer BackOffice Werkzaamheden zullen verrichten in opdracht van: 1. Vaktec B.V. (…) Artikel 3 Boetebeding Bij overtreding van één of meerdere van de hierboven genoemde bedingen verbeurt Cardan ten gunste van ProTec een dadelijk, zonder sommatie of in gebreke stelling opeisbare boete van € 20.000,- voor elke overtreding, vermeerderd met € 5.000,--voor elke dag gedurende [welke] de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van ProTec om in plaats van deze boete volledige schadevergoeding te vorderen.” (v) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben in de weken 31 tot en met 39 van 2011 veertig dagen via Vaktec bij [A] gewerkt. [betrokkene 3] heeft in de weken 35 tot en met 42 van 2011 35 dagen via Vaktec bij [A] gewerkt. In alle gevallen werden de back-office werkzaamheden door Easystaff verricht. 3.2.1 Voor zover in cassatie van belang, vordert Protec in dit geding betaling van door Easystaff op grond van art. 3 van de overeenkomst verschuldigde boetes ten bedrage van € 1.230.000,--. Protec heeft aan deze vordering de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde feiten ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft de vordering, na matiging van het uit hoofde van art. 3 van de overeenkomst in beginsel verschuldigde bedrag, tot een bedrag van € 26.500,-- toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover Easystaff is veroordeeld om aan Protec € 26.500,-- te betalen en heeft Easystaff veroordeeld om aan Protec € 21.150,-- te betalen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen: “3.7. (…) Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen gaat het om de vordering betreffende [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , derhalve om tweemaal € 20.000,- en 40 + 35 = 75 dagen maal € 5.000,-, derhalve in totaal om € 415.000,- aan gevorderde boetes. Het betreft overtredingen in de periode van nog geen drie maanden: van 1 augustus 2011 tot en met 21 oktober 2011. De rechtbank heeft de boetes gematigd tot twee maal € 5.000,- en € 100,- voor elke dag, derhalve, voor deze twee heren tot in totaal (€ 5.000,- + € 5.000,- + 75 maal € 100,- = ) € 17.500,- (ongeveer 4,2% van de vordering voor zover betrekking hebbend op de genoemde heren). 3.7.1. Als meest verstrekkende stelling voor het handhaven van de hoge boetes stelt Protec dat zij een belangrijke klant, [A] te Charleroi is kwijtgeraakt en derhalve vervolgopdrachten is kwijtgeraakt. Dit door toedoen van [betrokkene 4] van Easystaff die van Vaktec, een concurrent van Protec, veel opdrachten voor het uitvoeren van backofficewerkzaamheden zou krijgen als de opdrachten niet meer bij Protec zouden worden uitgezet. Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat dit – door Easystaff betwiste – verweer niet opgaat. De stelling is niet onderbouwd en berust alleen op veronderstellingen. Het is bovendien niet aannemelijk dat Protec [A] als klant is kwijtgeraakt als gevolg van de schending van de exclusiviteitsovereenkomst. Een dergelijk verband wordt ook niet onderbouwd. Niet valt in te zien dat het voor [A] uitmaakt met welk uitzendbureau Easystaff in zee is gegaan en voor wie zij de backofficewerkzaamheden werden [lees: heeft, HR] uitgevoerd: Protec of Vaktec. Dat wordt door Protec ook niet uiteengezet. Protec heeft ten slotte geen bewijs aangeboden. De stelling dat de verbeurde boetes niet zouden kunnen worden gematigd, of slechts gering gematigd kunnen worden omdat Protec deze schade heeft geleden, kan het hof niet volgen. 3.7.2. Protec voert aan dat de verdergaande matiging geen recht doet aan alle omstandigheden van het geval en voert aan dat het toegewezen bedrag in schril contrast staat tot de vordering (4,2%). Protec heeft evenwel niet betwist dat de overeenkomst door haar is opgesteld, dat zij de hoogte van de boetes heeft bepaald en dat daarover niet is onderhandeld. Protec heeft niet aangegeven op grond waarvan zij de hoogte van de wel erg hoge boetes heeft bepaald. Dat had wel van haar verlangd kunnen worden. Het hof kan deze bedragen en de achterliggende gedachten dan ook niet ten grondslag leggen aan de beoordeling van het beroep op matiging. Een redengeving voor de hoogte van de boetes ontbreekt immers. 3.7.3. De rechtbank heeft de schade van Protec berekend aan de hand van misgelopen marges. Dit komt het hof als een juiste benadering voor temeer daar een boete in de plaats komt van de schade. De rechtbank is uitgegaan van een marge van € 8,75 per uur en een werkweek van 45 uur (naar het hof begrijpt van 9 uur per dag), ofwel € 78,75 per werknemer per dag. De totale schade over 75 dagen is dan € 5.906,25. Easystaff stelt in grief D dat deze marge € 7,- beloopt. Protec gaat uit van € 9,57 inclusief btw. Partijen miskennen dat de marge slechts een handvat is. De exacte hoogte van de marge is op zich zelf genomen niet bepalend. 3.7.4. De rechtbank overwoog (in rov. 3.21 van het eindvonnis) ten aanzien van de matiging: De rechtbank is van oordeel dat het feit dat Easystaff zich niet bewust was van de strekking van het boetebeding en de mogelijke gevolgen ervan, voor haar risico dient te blijven.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Protec in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Easystaff begroot op € 6.590,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 16 februari 2018.

Het had Easystaff als professionele partij immers duidelijk kunnen zijn wat de gevolgen waren van het in de overeenkomst opgenomen boetebeding. Als zij daarmee niet had willen instemmen had zij de overeenkomst niet moeten sluiten. De rechtbank stelt evenwel vast dat de verbeurde boetes buitensporig hoog zijn in verhouding tot de werkelijk geleden schade. De rechtbank houdt verder rekening met het feit dat het enkele incidenten betreft in het begin van de contractperiode en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden. In samenhang bezien met de bedoeling van de overeenkomst, om Protec te beschermen tegen concurrentie en de vaststelling (in 3.20.) dat de beboete handelingen niet tot verlies van een klant hebben geleid leiden deze omstandigheden tot het oordeel dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank zal de boetes matigen, in die zin, dat een boete per overtreding van € 5.000,00 en een boete van € 100,00 voor elke dag waarop de overtreding heeft voortgeduurd zal zijn verbeurd. Het hof kan de rechtbank in deze redenering volgen met dien verstande dat een boete van € 150,- per dag, naast het forfaitaire bedrag van € 5.000,- per werknemer, het hof passender voorkomt, mede in aanmerking nemende dat Easystaff nu eenmaal in de overeenkomst de heel hoge boetebedragen heeft aanvaard. (…) Voor een matiging van de schade tot nihil, zoals Easystaff voorstelt, is geen plaats als vast staat dat het boetebeding is overschreden.” Het hof heeft vervolgens (rov. 3.7.5) nog een aantal door Protec aangevoerde omstandigheden opgesomd en besproken, die volgens Protec aanleiding zouden moeten geven tot een minder vergaande matiging. 3.3 De onderdelen I en III klagen, samengevat, dat het hof in de rov. 3.7.2 en 3.7.4 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het de voor de matigingsbevoegdheid geldende, tot terughoudendheid nopende maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend, dan wel zijn oordeel niet begrijpelijk heeft gemotiveerd. 3.4.1 De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262, rov. 5.3) 3.4.2 Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat de toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt (rov. 3.7.4). Zijn oordeel dat er grond is voor matiging berust op de door het hof in hun onderlinge samenhang in aanmerking genomen omstandigheden (i) dat Protec de overeenkomst heeft opgesteld, dat zij de hoogte van de boetes heeft bepaald en dat daarover niet is onderhandeld (rov. 3.7.2), (ii) dat Protec niet heeft aangegeven op grond waarvan zij de hoogte van de wel erg hoge boetes heeft bepaald (rov. 3.7.2), (iii) dat de verbeurde boetes buitensporig hoog zijn in verhouding tot de werkelijk geleden schade (rov. 3.7.4), (iv) dat de overtredingen door Easystaff slechts enkele incidenten betreffen die in het begin van de contractsperiode hebben plaatsgevonden en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden (rov. 3.7.4), en (v) dat de bedoeling van de overeenkomst is om Protec te beschermen tegen concurrentie en dat de beboete handelingen niet tot verlies van klanten hebben geleid (rov 3.7.4). 3.4.3 Het hof heeft aldus geen blijk gegeven van miskenning van de hiervoor in 3.4.1 vermelde, tot terughoudendheid nopende maatstaf. Zijn op de hiervoor in 3.4.2 genoemde omstandigheden berustende oordeel dat de toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt, kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel behoefde ook geen nadere motivering dan door het hof gegeven. De hiervoor in 3.3 genoemde, hiertegen gerichte klachten falen. 3.5.1 Onderdeel V is gericht tegen de matiging van de boete tot een bedrag van € 21.125,-- [bedoeld zal zijn tot € 21.150,--, HR]. Het betoogt dat het hof daarmee slechts een fractie van de verschuldigde boete heeft toegewezen en aldus de aansporingsfunctie van de boete heeft miskend. 3.5.2 Het onderdeel faalt. In rov. 3.7.3 heeft het hof, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat de schade als gevolg van de overtredingen van het exclusiviteitsbeding € 5.906,25 bedraagt. Voorts heeft het hof blijkens rov. 3.7.4 in aanmerking genomen dat de overtredingen door Easystaff slechts enkele incidenten betreffen die in het begin van de contractsperiode hebben plaatsgevonden en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden. Daarvan uitgaande heeft het hof, door het bedrag van de ter zake van die overtredingen verbeurde boete vast te stellen op een bedrag van € 21.150,--, de aansporingsfunctie van de boete niet miskend. Ook dit oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.