ECLI:NL:RBOVE:2022:2313

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : C/08/265387 / HA ZA 21-186 Vonnis van 22 juni 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUPITER ADVIES B.V.,gevestigd te ‘s-Gravenhage, eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, advocaat: mr. N.S. Commijs, tegen 1 [A] , 2. [B], beiden wonende in [woonplaats] , gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie, advocaat: mr. J.A. Wols, Partijen zullen hierna Jupiter en (in mannelijk enkelvoud) [A] genoemd worden.

1.1. Eerder heeft de rechtbank in deze zaak mondeling tussenvonnis gewezen. Dat is direct na afloop van de mondelinge behandeling op 27 september 2021 gebeurd. In het tussenvonnis heeft de rechtbank een descente gelast teneinde zich een beeld te vormen van de situatie ter plaatse bij de percelen van Jupiter ( [adres 1] ) en [A] ( [adres 2] ). 1.2. Op 24 november 2021 heeft Jupiter een aanvullende productie overgelegd. 1.3. Op 1 december 2021 heeft de descente plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 1.4. Bij de descente was een medewerker van het kadaster aanwezig. Hij heeft aangewezen waar de kadastrale grens tussen de percelen van Jupiter en [A] ligt. De door het kadaster opgemaakte stukken zijn op 8 december 2021 in het geding gebracht. 1.5. Partijen hebben op 26 januari 2021 een akte na descente genomen. In deze akte heeft [A] zijn eis gewijzigd. 1.6. Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

2.1. Partijen zijn buren van elkaar. Jupiter is begin 2021 eigenaar geworden van het perceel kadastraal bekend [kadasternummer 1] , plaatselijk bekend [adres 1] te [plaats] . [A] is sinds 2008 eigenaar van het perceel kadastraal bekend [kadasternummer 2] , plaatselijk bekend [adres 2] te [plaats] . 2.2. De percelen van Jupiter en [A] zijn niet met de auto bereikbaar. Wel kan via een pad en bruggetjes over het water van en naar de percelen gekomen worden. Ook kunnen de percelen per boot, via de aan de voorzijde van de percelen gelegen [hoofdvaart] , bereikt worden. 2.3. De percelen van Jupiter en [A] worden van elkaar gescheiden door een sloot. Deze sloot sluit aan op de hoofdvaart. 2.4. [A] heeft de sloot in 2011 uitgebaggerd. In 2013 heeft hij een bijgebouw en een botenhuis gerealiseerd. In 2021 heeft hij beschoeiing geplaatst en is het botenhuis voorzien van een vlonder. 2.5. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de sloot. [A] gebruikt de sloot onder meer om vanaf zijn perceel naar de hoofdvaart te varen en terug. Jupiter maakt momenteel geen gebruik van de sloot.

in conventie 3.1. Jupiter vordert in conventie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: a. voor recht zal verklaren dat Jupiter op grond van artikel 5:59 BW het voorste brede gedeelte van de sloot kan gebruiken op dezelfde wijze als [A] ; b. zal bepalen dat [A] de door hem geplaatste palen en oeverbeschoeiing (en andere belemmeringen op het recht van eigendom en gebruik) uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van het vonnis dient te verwijderen en verwijderd dient te houden, hetgeen ook geldt voor elke andere vaste en mobiele en andere belemmeringen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] hier niet aan voldoet; subsidiair: a. voor recht zal verklaren dat er ten behoeve van het perceel van Jupiter, door middel van verjaring, een erfdienstbaarheid is ontstaan, nog afgezien van gedeeltelijke eigendom, om onder de brug, over de sloot tussen de percelen van partijen te varen en om aan te leggen aan de oever van Jupiter; b. zal bepalen dat [A] de door hem geplaatste palen en oeverbeschoeiing (en andere belemmeringen op het recht van eigendom en erfdienstbaarheid) uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van het vonnis dient te verwijderen en verwijderd dient te houden, hetgeen ook geldt voor elke andere vaste en mobiele en andere belemmeringen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] hier niet aan voldoet; primair en subsidiair [A] in de kosten van de procedure zal veroordelen. 3.2. [A] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Jupiter in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Jupiter in de kosten van de procedure. in reconventie 3.3. [A] vordert in reconventie – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. primair: voor recht zal verklaren dat aan [A] de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en de walkant aan de zijde van [adres 1] toekomt, dit voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , met daarbij gevoegd het deel van de sloot dat – als gevolg van het verplaatsen van de oeverlijn op grond van artikel 5:29 BW – gelegen is op kadastraal perceel [kadasternummer 1] ; subsidiair: voor recht zal verklaren dat aan [A] de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en de walkant aan de zijde van [adres 1] toekomt, dit voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] ; II. primair: zal bepalen dat Jupiter cum suis het recht van eigendom van [A] en het gebruik door [A] van de sloot en walkant van [adres 1] niet mag belemmeren, voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , met daarbij gevoegd het deel van de sloot dat – als gevolg van het verplaatsen van de oeverlijn op grond van artikel 5:29 BW – gelegen is op kadastraal perceel [kadasternummer 1] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] in zijn gebruik en genot wordt belemmerd; subsidiair: zal bepalen dat Jupiter cum suis het recht van eigendom van [A] en het gebruik door hem van de sloot en walkant van [adres 1] niet mag belemmeren voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] in zijn gebruik en genot wordt belemmerd, III. voor recht zal verklaren dat er geen erfdienstbaarheid tot gebruik ten gunste van kadastraal perceel [kadasternummer 1] is ontstaan; IV. Jupiter – zowel in conventie als in reconventie – zal veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover. 3.4. Jupiter voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A] , met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. in conventie en reconventie 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil, nader ingegaan.

in conventie 4.1. Jupiter wil gebruik maken van de sloot. Zij wil via de hoofdvaart, onder het bruggetje dat over de sloot ligt door, naar haar erf varen en (hooguit) in de sloot, op haar eigen erf, ongeveer naast het botenhuis van [A] , een kleine berging/botenhuis realiseren. Daarnaast wil zij haar oever beschermen en haar zijde van de oever vrij houden van de buren. Het beroep op artikel 5:59 BW 4.2. Jupiter vordert primair onder a. dat zij het voorste brede gedeelte van de sloot kan gebruiken op dezelfde wijze als [A] . Zij beroept zich daarbij op artikel 5:59 BW. In dit artikel is bepaald dat ‘wanneer de grens van twee erven in de lengterichting onder een niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang doorloopt, de eigenaar van elk van de erven met betrekking tot die watergang in zijn gehele breedte dezelfde bevoegdheden en verplichtingen heeft als een mede-eigenaar’. 4.3. Jupiter heeft ter onderbouwing van haar beroep op artikel 5:59 BW onder andere het volgende aangevoerd. In 1972 is de brug bij de sloot vervangen. De entree van de sloot was vanaf dat moment al, maar is ook thans, overduidelijk in de sloot gelegen. Er zit zeker 20 a 30 cm tussen de erfgrens en de oever/kant van Jupiter. Beide partijen hebben hier dus eigendom van de sloot. Voor het overige gedeelte van de sloot geldt dat de erfgrens soms in het water en soms langs de kant loopt. Weliswaar is het gedeelte van de sloot dat bij Jupiter in eigendom is niet groot, maar dat maakt nog niet dat artikel 5:59 BW geen toepassing vindt. Er is sprake van mede-eigendom en de sloot zou voor beide erven toegankelijk moeten zijn, aldus Jupiter. 4.4. Volgens [A] is er geen sprake van een situatie waarbij de erfgrens (substantieel) in de lengterichting door de sloot loopt. Kadastraal gezien behoort slechts een klein hoekje van de sloot, direct onder de brug, aan Jupiter toe. Deze situatie is min of meer toevallig ontstaan bij het aanleggen van de nieuwe brug in 1972, door het afgraven/de afslag van grond. Dat heeft een verbreding tot gevolg gehad. Dit hoekje betreft niet de eigenlijke (kern)sloot, maar slechts de toegang vanuit de hoofdvaart. Het hoekje vormt een ondergeschikt en verwaarloosbaar klein deel van de daadwerkelijke (kern)sloot en kan vanwege de aanwezigheid van leidingen niet als vaarwater worden gebruikt. Voor zover er tijdens de descente sprake was van water dat de kadastrale erfgrens op andere plekken overschreed, geldt dat het beeld en de daadwerkelijke omvang en begrenzing van de sloot ten nadele van [A] werd beïnvloed doordat Jupiter de slootkant voorafgaand aan de descente had laten maaien, er sprake was van een extreem hoge (winter)waterstand en in de loop van de tijd afkalving van de perceelrand heeft plaatsgevonden. Tijdens de descente heeft het kadaster verklaard dat ‘de erfgrens van het perceel van Jupiter oorspronkelijk over de kant van de sloot liep’. Bovendien was er nog een stukje van de oude walbeschoeiing van het perceel van Jupiter zichtbaar. Hieruit blijkt dat de oorspronkelijke begrenzing van de sloot overeenkomt met de kadastrale erfgrens. Gelet op dit alles komt aan Jupiter niet de bevoegdheid toe om de sloot op dezelfde wijze te gebruiken als [A] . Artikel 5:59 BW is niet van toepassing, aldus [A] . 4.5. De rechtbank stelt voorop dat de vordering van Jupiter op het voorste, bredere gedeelte van de sloot ziet. Uit wat Jupiter met haar vordering wil bereiken (r.o. 4.1) leidt de rechtbank af dat Jupiter hiermee het gedeelte van de sloot vanaf de brug tot en met het botenhuis van [A] bedoeld heeft. Artikel 5:59 BW kan ook van toepassing zijn op een gedeelte van de sloot (zie ook ECLI:NL:GHARL:2014:3710). Uit de bevindingen van het kadaster kan het volgende worden afgeleid. De erfgrens van het perceel van Jupiter liep oorspronkelijk over de kant van de sloot. Thans is dat niet meer (geheel) het geval. Bij de entree van de sloot, ter hoogte van de aansluiting op de hoofdvaart, onder de brug en ongeveer een meter na de brug, behoort kadastraal gezien een stukje van de sloot aan Jupiter toe. Voor het overige gedeelte van de sloot geldt dat deze bij [A] in eigendom is. De erfgrens loopt, bezien vanaf de brug naar achteren toe, steeds verder over het perceel van Jupiter in plaats van in de sloot of over de kant. Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op de kadastrale erfgrens niet worden gesproken van een situatie waarvoor artikel 5:59 BW is geschreven en waarbij ‘de grens van twee erven in de lengterichting onder een sloot doorloopt’. Het hoekje dat kadastraal gezien aan Jupiter toebehoort is, zoals [A] heeft aangevoerd, zeer gering en betreft slechts een ondergeschikt en verwaarloosbaar klein deel van het voorste gedeelte van de sloot. Het eigendomsaandeel van Jupiter is naar het oordeel van de rechtbank te gering om een beroep op het bepaalde in artikel 5:59 BW te kunnen rechtvaardigen. De hierop gestoelde vordering van Jupiter zal dan ook worden afgewezen. Misbruik van bevoegdheid 4.6. Jupiter stelt verder dat, wanneer haar beroep op artikel 5:59 BW niet slaagt, [A] misbruik maakt van zijn bevoegdheid door Jupiter de toegang tot de sloot en daarmee tot haar erf te belemmeren. Jupiter verwijst hierbij naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7762. 4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Van misbruik van bevoegdheid kan slechts sprake zijn als een bevoegdheid met geen ander doel dan om een ander te schaden of waarvoor zij is verleend wordt uitgeoefend, of wanneer zich een zodanige onevenredigheid van de wederzijdse belangen voordoet, dat de eigenaar in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid kan komen (artikel 3:13 BW). Waarom dit het geval zou zijn, heeft Jupiter niet anders dan met de verwijzing naar voornoemd arrest onderbouwd. Dat [A] op grond van een wederzijdse belangenafweging in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid tot gebruik van de sloot kan komen, kan ook niet worden vastgesteld. Uit de stellingen van Jupiter volgt dat haar belang bij het kunnen gebruiken van de sloot is gelegen in het via de sloot komen van en gaan naar haar perceel en het in de sloot aanleggen van een bootje. De rechtbank constateert echter dat zij hiervoor ook de hoofdvaart en de sloot aan de andere zijde van haar perceel kan gebruiken. De sloot aan de andere zijde is weliswaar smaller, maar dat deze in het geheel niet geschikt is om voor het door Jupiter beoogde doel te worden gebruikt, is gesteld noch gebleken. Jupiter wordt in zoverre dan ook niet belemmerd in de toegang tot haar erf. Dat de deur van de woning aan de kant van de sloot die grenst aan het perceel van [A] is gelegen, acht de rechtbank hierbij van ondergeschikt belang. Tegenover het belang van Jupiter staat het belang van [A] . Hij is eigenaar van het overgrote deel van de sloot, heeft hier een botenhuis gerealiseerd en genoegzaam is gebleken dat het niet goed mogelijk is om elkaar in de sloot te passeren. Voor het door Jupiter aangehaalde arrest geldt bovendien dat zich hier niet dezelfde situatie voordoet. In dat arrest ging het om een andere eigendomssituatie en een andere belangenafweging. Het beroep op bevrijdende verjaring 4.8. Het voorgaande leidt ertoe dat het primair onder a. gevorderde wordt afgewezen. Omdat het primair en subsidiair onder a. gevorderde met elkaar samenhangt, zal de rechtbank eerst het subsidiair onder a. gevorderde beoordelen, in plaats van het primair onder b. gevorderde. 4.9. Jupiter vordert subsidiair onder a.

4.21. De conclusie van het hiervoor overwogene is dat de vorderingen in conventie niet kunnen slagen. Over de proceskosten in conventie zal hierna, tegelijkertijd met de reconventie, een oordeel worden gegeven. Reconventie 4.22. [A] heeft een aantal tegeneisen (vorderingen in reconventie) ingesteld. Deze vorderingen houden verband met de vorderingen en het verweer in conventie. Hierna zal de rechtbank de vorderingen beoordelen. Volledige eigendom en exclusief gebruik van de sloot 4.23. [A] heeft allereerst (primair en subsidiair onder I.) een verklaring voor recht gevorderd dat aan hem de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en van de walkant aan de zijde van het perceel van Jupiter toekomt, voor zover de sloot en walkant zijn gelegen op zijn perceel. Primair vordert [A] dat naast dit gedeelte, ook het gedeelte van de sloot dat kadastraal gezien gelegen is op het perceel van Jupiter hieronder wordt verstaan. Daarbij beroept hij zich op artikel 5:29 BW. 4.24. In artikel 5:29 BW is bepaald dat ‘de grens van een langs een water liggend erf zich verplaatst met de oeverlijn, tenzij er sprake is van opzettelijke drooglegging of tijdelijke overstroming’. De kern van deze aanwas- en afslagregeling is dat, indien de oeverlijn de eigendomsgrens vormt tussen een perceel land en een perceel water, deze grens automatisch wijzigt wanneer de oeverlijn zich verplaatst. 4.25. [A] stelt dat deze situatie zich voordoet. [A] wijst op de oude walbeschoeiing en de uitspraak van het kadaster dat ‘de erfgrens van het perceel van Jupiter oorspronkelijk over de kant van de sloot liep’. Volgens [A] is hiermee aangetoond dat de oeverlijn oorspronkelijk gelegen was op de kadastrale erfgrens. Indien en voor zover ten tijde van de descente is gebleken dat de perceelrand van het perceel van Jupiter thans niet meer op de kadastrale erfgrens ligt en er ook geen sprake is van een tijdelijke overstroming, geldt dat de perceelrand is afgebrokkeld en afgeslagen. Hiermee heeft de oeverlijn zich verplaatst en daarmee heeft ook – op grond van artikel 5:29 BW – de erfgrens zich verplaatst, aldus [A] . 4.26. De rechtbank volgt [A] niet in zijn standpunt. Weliswaar staat vast dat de erfgrens oorspronkelijk over de kant van de sloot liep, maar dat betekent nog niet dat een wijziging hierin is veroorzaakt door verplaatsing van de oeverlijn als bedoeld in artikel 5:29 BW. Sterker nog, tussen partijen is niet in geschil dat voor het hoekje aan het begin van de sloot, dat kadastraal gezien aan Jupiter toebehoort, geldt dat dit (onder andere) het gevolg is van het vervangen van de brug in 1972. Bovendien volgt uit artikel 5:34 BW dat ‘de oeverlijn wordt bepaald door de normale waterstand.’ En juist [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit tijdens de descente niet het geval was, maar dat er sprake was van een extreem hoge (winter)waterstand. Het beroep op artikel 5:29 BW kan dan ook niet slagen. De primaire vordering wordt afgewezen. 4.27. Voor het andere gedeelte van het onder I. in reconventie gevorderde geldt dat [A] zich op zijn eigendomsrecht beroept. Het eigendomsrecht geeft de eigenaar de exclusieve bevoegdheid om over het recht te beschikken en het te gebruiken, mits dit gebruik niet strijd met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen (artikel 5:1 BW). Dat één van de genoemde uitzonderingen zich hier voordoet is – mede gelet op hetgeen in conventie is overwogen – niet vast komen te staan. Het subsidiair onder I. gevorderde komt daarom voor toewijzing in aanmerking. Belemmeringen en verklaring voor recht 4.28. In conventie is vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid tot gebruik van de sloot ten gunste van kadastraal perceel [kadasternummer 1] (het perceel van Jupiter) is ontstaan. De onder III. gevorderde verklaring voor recht wordt daarom toegewezen zoals is gevorderd. 4.29. Jupiter mag geen inbreuk op het eigendomsrecht van [A] maken. Zij mag het recht van eigendom en het gebruik van de sloot door [A] niet belemmeren voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] (het perceel van [A] ). Hoewel dit evenzeer geldt voor anderen dan Jupiter, is het alleen Jupiter die in deze procedure partij is. Daarom zal het onder subsidiair onder II. gevorderde slechts ten aanzien van Jupiter en niet ook ten aanzien van de haren (cum suis) worden toegewezen. 4.30. De door [A] gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Een dwangsom zou slechts kunnen worden opgelegd indien de verwachting gerechtvaardigd zou zijn dat Jupiter het verbod niet vrijwillig zal nakomen en er dus een “prikkel” tot nakoming nodig is. Nu [A] de noodzaak van de door hem gevorderde dwangsom niet heeft onderbouwd en Jupiter - in afwachting van de uitkomst van onderhavige procedure - tot op heden in het geheel geen gebruik heeft gemaakt van de sloot, is er geen aanleiding om aan te nemen dat Jupiter het gebruik van de sloot door [A] in de toekomst, ondanks dit vonnis, zal gaan belemmeren. De rechtbank ziet dan ook geen reden om een dwangsom op te leggen. De proceskosten in conventie en reconventie 4.31. Jupiter is zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. [A] heeft een vergoeding van de volledige (advocaat)kosten gevorderd. Volgens [A] werd hij door onderhavige procedure genoodzaakt kosten voor een advocaat te maken, terwijl Jupiter geen reële en een bij voorbaat kansloze vordering had. Er is daarom sprake van misbruik van procesrecht, aldus [A] . 4.32. De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bijv. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828), dat een dergelijke vordering alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit kan slechts het geval zijn als Jupiter haar vorderingen baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De rechter dient niet te snel aan te nemen dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure. Als uitgangspunt geldt immers het recht op toegang tot de rechter (onder andere gewaarborgd door artikel 6 EVRM). 4.33. Met het oog op voornoemde terughoudendheid en de uit vaste jurisprudentie volgende eis van evidente ongegrondheid van de vordering, kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat er aan de zijde van Jupiter sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat de vorderingen van Jupiter worden afgewezen, brengt nog niet mee dat er sprake is van evidente ongegrondheid in vorenbedoelde zin. Dat Jupiter wist of redelijkerwijs had moeten weten dat haar vorderingen niet zouden slagen is naar het oordeel van de rechtbank ook niet gebleken. De rechtbank zal daarom volstaan met de forfaitaire proceskostenvergoeding uit artikel 237 e.v.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Jupiter in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.279,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Jupiter in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jupiter niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.5. verklaart voor recht dat aan [A] de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en de walkant van de sloot grenzend aan het perceel van Jupiter ( [adres 1] ) toekomt, voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] ; 5.6. bepaalt dat Jupiter het recht van eigendom van [A] en het gebruik door hem van de sloot en walkant grenzend aan het perceel van Jupiter ( [adres 1] ) niet mag belemmeren, voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , 5.7. verklaart voor recht dat er geen erfdienstbaarheid tot gebruik ten gunste van kadastraal perceel [kadasternummer 1] is ontstaan; 5.8. veroordeelt Jupiter in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 985,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.9. verklaart de beslissingen onder 5.6 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad. 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, rechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 22 juni 2022. (EB)

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : C/08/265387 / HA ZA 21-186 Vonnis van 22 juni 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JUPITER ADVIES B.V.,gevestigd te ‘s-Gravenhage, eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, advocaat: mr. N.S. Commijs, tegen 1 [A] , 2. [B], beiden wonende in [woonplaats] , gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie, advocaat: mr. J.A. Wols, Partijen zullen hierna Jupiter en (in mannelijk enkelvoud) [A] genoemd worden.

1.1. Eerder heeft de rechtbank in deze zaak mondeling tussenvonnis gewezen. Dat is direct na afloop van de mondelinge behandeling op 27 september 2021 gebeurd. In het tussenvonnis heeft de rechtbank een descente gelast teneinde zich een beeld te vormen van de situatie ter plaatse bij de percelen van Jupiter ( [adres 1] ) en [A] ( [adres 2] ). 1.2. Op 24 november 2021 heeft Jupiter een aanvullende productie overgelegd. 1.3. Op 1 december 2021 heeft de descente plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 1.4. Bij de descente was een medewerker van het kadaster aanwezig. Hij heeft aangewezen waar de kadastrale grens tussen de percelen van Jupiter en [A] ligt. De door het kadaster opgemaakte stukken zijn op 8 december 2021 in het geding gebracht. 1.5. Partijen hebben op 26 januari 2021 een akte na descente genomen. In deze akte heeft [A] zijn eis gewijzigd. 1.6. Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

2.1. Partijen zijn buren van elkaar. Jupiter is begin 2021 eigenaar geworden van het perceel kadastraal bekend [kadasternummer 1] , plaatselijk bekend [adres 1] te [plaats] . [A] is sinds 2008 eigenaar van het perceel kadastraal bekend [kadasternummer 2] , plaatselijk bekend [adres 2] te [plaats] . 2.2. De percelen van Jupiter en [A] zijn niet met de auto bereikbaar. Wel kan via een pad en bruggetjes over het water van en naar de percelen gekomen worden. Ook kunnen de percelen per boot, via de aan de voorzijde van de percelen gelegen [hoofdvaart] , bereikt worden. 2.3. De percelen van Jupiter en [A] worden van elkaar gescheiden door een sloot. Deze sloot sluit aan op de hoofdvaart. 2.4. [A] heeft de sloot in 2011 uitgebaggerd. In 2013 heeft hij een bijgebouw en een botenhuis gerealiseerd. In 2021 heeft hij beschoeiing geplaatst en is het botenhuis voorzien van een vlonder. 2.5. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de sloot. [A] gebruikt de sloot onder meer om vanaf zijn perceel naar de hoofdvaart te varen en terug. Jupiter maakt momenteel geen gebruik van de sloot.

in conventie 3.1. Jupiter vordert in conventie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: a. voor recht zal verklaren dat Jupiter op grond van artikel 5:59 BW het voorste brede gedeelte van de sloot kan gebruiken op dezelfde wijze als [A] ; b. zal bepalen dat [A] de door hem geplaatste palen en oeverbeschoeiing (en andere belemmeringen op het recht van eigendom en gebruik) uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van het vonnis dient te verwijderen en verwijderd dient te houden, hetgeen ook geldt voor elke andere vaste en mobiele en andere belemmeringen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] hier niet aan voldoet; subsidiair: a. voor recht zal verklaren dat er ten behoeve van het perceel van Jupiter, door middel van verjaring, een erfdienstbaarheid is ontstaan, nog afgezien van gedeeltelijke eigendom, om onder de brug, over de sloot tussen de percelen van partijen te varen en om aan te leggen aan de oever van Jupiter; b. zal bepalen dat [A] de door hem geplaatste palen en oeverbeschoeiing (en andere belemmeringen op het recht van eigendom en erfdienstbaarheid) uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van het vonnis dient te verwijderen en verwijderd dient te houden, hetgeen ook geldt voor elke andere vaste en mobiele en andere belemmeringen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] hier niet aan voldoet; primair en subsidiair [A] in de kosten van de procedure zal veroordelen. 3.2. [A] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Jupiter in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Jupiter in de kosten van de procedure. in reconventie 3.3. [A] vordert in reconventie – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. primair: voor recht zal verklaren dat aan [A] de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en de walkant aan de zijde van [adres 1] toekomt, dit voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , met daarbij gevoegd het deel van de sloot dat – als gevolg van het verplaatsen van de oeverlijn op grond van artikel 5:29 BW – gelegen is op kadastraal perceel [kadasternummer 1] ; subsidiair: voor recht zal verklaren dat aan [A] de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en de walkant aan de zijde van [adres 1] toekomt, dit voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] ; II. primair: zal bepalen dat Jupiter cum suis het recht van eigendom van [A] en het gebruik door [A] van de sloot en walkant van [adres 1] niet mag belemmeren, voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , met daarbij gevoegd het deel van de sloot dat – als gevolg van het verplaatsen van de oeverlijn op grond van artikel 5:29 BW – gelegen is op kadastraal perceel [kadasternummer 1] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] in zijn gebruik en genot wordt belemmerd; subsidiair: zal bepalen dat Jupiter cum suis het recht van eigendom van [A] en het gebruik door hem van de sloot en walkant van [adres 1] niet mag belemmeren voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] in zijn gebruik en genot wordt belemmerd, III. voor recht zal verklaren dat er geen erfdienstbaarheid tot gebruik ten gunste van kadastraal perceel [kadasternummer 1] is ontstaan; IV. Jupiter – zowel in conventie als in reconventie – zal veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover. 3.4. Jupiter voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A] , met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. in conventie en reconventie 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil, nader ingegaan.

in conventie 4.1. Jupiter wil gebruik maken van de sloot. Zij wil via de hoofdvaart, onder het bruggetje dat over de sloot ligt door, naar haar erf varen en (hooguit) in de sloot, op haar eigen erf, ongeveer naast het botenhuis van [A] , een kleine berging/botenhuis realiseren. Daarnaast wil zij haar oever beschermen en haar zijde van de oever vrij houden van de buren. Het beroep op artikel 5:59 BW 4.2. Jupiter vordert primair onder a. dat zij het voorste brede gedeelte van de sloot kan gebruiken op dezelfde wijze als [A] . Zij beroept zich daarbij op artikel 5:59 BW. In dit artikel is bepaald dat ‘wanneer de grens van twee erven in de lengterichting onder een niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang doorloopt, de eigenaar van elk van de erven met betrekking tot die watergang in zijn gehele breedte dezelfde bevoegdheden en verplichtingen heeft als een mede-eigenaar’. 4.3. Jupiter heeft ter onderbouwing van haar beroep op artikel 5:59 BW onder andere het volgende aangevoerd. In 1972 is de brug bij de sloot vervangen. De entree van de sloot was vanaf dat moment al, maar is ook thans, overduidelijk in de sloot gelegen. Er zit zeker 20 a 30 cm tussen de erfgrens en de oever/kant van Jupiter. Beide partijen hebben hier dus eigendom van de sloot. Voor het overige gedeelte van de sloot geldt dat de erfgrens soms in het water en soms langs de kant loopt. Weliswaar is het gedeelte van de sloot dat bij Jupiter in eigendom is niet groot, maar dat maakt nog niet dat artikel 5:59 BW geen toepassing vindt. Er is sprake van mede-eigendom en de sloot zou voor beide erven toegankelijk moeten zijn, aldus Jupiter. 4.4. Volgens [A] is er geen sprake van een situatie waarbij de erfgrens (substantieel) in de lengterichting door de sloot loopt. Kadastraal gezien behoort slechts een klein hoekje van de sloot, direct onder de brug, aan Jupiter toe. Deze situatie is min of meer toevallig ontstaan bij het aanleggen van de nieuwe brug in 1972, door het afgraven/de afslag van grond. Dat heeft een verbreding tot gevolg gehad. Dit hoekje betreft niet de eigenlijke (kern)sloot, maar slechts de toegang vanuit de hoofdvaart. Het hoekje vormt een ondergeschikt en verwaarloosbaar klein deel van de daadwerkelijke (kern)sloot en kan vanwege de aanwezigheid van leidingen niet als vaarwater worden gebruikt. Voor zover er tijdens de descente sprake was van water dat de kadastrale erfgrens op andere plekken overschreed, geldt dat het beeld en de daadwerkelijke omvang en begrenzing van de sloot ten nadele van [A] werd beïnvloed doordat Jupiter de slootkant voorafgaand aan de descente had laten maaien, er sprake was van een extreem hoge (winter)waterstand en in de loop van de tijd afkalving van de perceelrand heeft plaatsgevonden. Tijdens de descente heeft het kadaster verklaard dat ‘de erfgrens van het perceel van Jupiter oorspronkelijk over de kant van de sloot liep’. Bovendien was er nog een stukje van de oude walbeschoeiing van het perceel van Jupiter zichtbaar. Hieruit blijkt dat de oorspronkelijke begrenzing van de sloot overeenkomt met de kadastrale erfgrens. Gelet op dit alles komt aan Jupiter niet de bevoegdheid toe om de sloot op dezelfde wijze te gebruiken als [A] . Artikel 5:59 BW is niet van toepassing, aldus [A] . 4.5. De rechtbank stelt voorop dat de vordering van Jupiter op het voorste, bredere gedeelte van de sloot ziet. Uit wat Jupiter met haar vordering wil bereiken (r.o. 4.1) leidt de rechtbank af dat Jupiter hiermee het gedeelte van de sloot vanaf de brug tot en met het botenhuis van [A] bedoeld heeft. Artikel 5:59 BW kan ook van toepassing zijn op een gedeelte van de sloot (zie ook ECLI:NL:GHARL:2014:3710). Uit de bevindingen van het kadaster kan het volgende worden afgeleid. De erfgrens van het perceel van Jupiter liep oorspronkelijk over de kant van de sloot. Thans is dat niet meer (geheel) het geval. Bij de entree van de sloot, ter hoogte van de aansluiting op de hoofdvaart, onder de brug en ongeveer een meter na de brug, behoort kadastraal gezien een stukje van de sloot aan Jupiter toe. Voor het overige gedeelte van de sloot geldt dat deze bij [A] in eigendom is. De erfgrens loopt, bezien vanaf de brug naar achteren toe, steeds verder over het perceel van Jupiter in plaats van in de sloot of over de kant. Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op de kadastrale erfgrens niet worden gesproken van een situatie waarvoor artikel 5:59 BW is geschreven en waarbij ‘de grens van twee erven in de lengterichting onder een sloot doorloopt’. Het hoekje dat kadastraal gezien aan Jupiter toebehoort is, zoals [A] heeft aangevoerd, zeer gering en betreft slechts een ondergeschikt en verwaarloosbaar klein deel van het voorste gedeelte van de sloot. Het eigendomsaandeel van Jupiter is naar het oordeel van de rechtbank te gering om een beroep op het bepaalde in artikel 5:59 BW te kunnen rechtvaardigen. De hierop gestoelde vordering van Jupiter zal dan ook worden afgewezen. Misbruik van bevoegdheid 4.6. Jupiter stelt verder dat, wanneer haar beroep op artikel 5:59 BW niet slaagt, [A] misbruik maakt van zijn bevoegdheid door Jupiter de toegang tot de sloot en daarmee tot haar erf te belemmeren. Jupiter verwijst hierbij naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7762. 4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Van misbruik van bevoegdheid kan slechts sprake zijn als een bevoegdheid met geen ander doel dan om een ander te schaden of waarvoor zij is verleend wordt uitgeoefend, of wanneer zich een zodanige onevenredigheid van de wederzijdse belangen voordoet, dat de eigenaar in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid kan komen (artikel 3:13 BW). Waarom dit het geval zou zijn, heeft Jupiter niet anders dan met de verwijzing naar voornoemd arrest onderbouwd. Dat [A] op grond van een wederzijdse belangenafweging in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid tot gebruik van de sloot kan komen, kan ook niet worden vastgesteld. Uit de stellingen van Jupiter volgt dat haar belang bij het kunnen gebruiken van de sloot is gelegen in het via de sloot komen van en gaan naar haar perceel en het in de sloot aanleggen van een bootje. De rechtbank constateert echter dat zij hiervoor ook de hoofdvaart en de sloot aan de andere zijde van haar perceel kan gebruiken. De sloot aan de andere zijde is weliswaar smaller, maar dat deze in het geheel niet geschikt is om voor het door Jupiter beoogde doel te worden gebruikt, is gesteld noch gebleken. Jupiter wordt in zoverre dan ook niet belemmerd in de toegang tot haar erf. Dat de deur van de woning aan de kant van de sloot die grenst aan het perceel van [A] is gelegen, acht de rechtbank hierbij van ondergeschikt belang. Tegenover het belang van Jupiter staat het belang van [A] . Hij is eigenaar van het overgrote deel van de sloot, heeft hier een botenhuis gerealiseerd en genoegzaam is gebleken dat het niet goed mogelijk is om elkaar in de sloot te passeren. Voor het door Jupiter aangehaalde arrest geldt bovendien dat zich hier niet dezelfde situatie voordoet. In dat arrest ging het om een andere eigendomssituatie en een andere belangenafweging. Het beroep op bevrijdende verjaring 4.8. Het voorgaande leidt ertoe dat het primair onder a. gevorderde wordt afgewezen. Omdat het primair en subsidiair onder a. gevorderde met elkaar samenhangt, zal de rechtbank eerst het subsidiair onder a. gevorderde beoordelen, in plaats van het primair onder b. gevorderde. 4.9. Jupiter vordert subsidiair onder a.

4.21. De conclusie van het hiervoor overwogene is dat de vorderingen in conventie niet kunnen slagen. Over de proceskosten in conventie zal hierna, tegelijkertijd met de reconventie, een oordeel worden gegeven. Reconventie 4.22. [A] heeft een aantal tegeneisen (vorderingen in reconventie) ingesteld. Deze vorderingen houden verband met de vorderingen en het verweer in conventie. Hierna zal de rechtbank de vorderingen beoordelen. Volledige eigendom en exclusief gebruik van de sloot 4.23. [A] heeft allereerst (primair en subsidiair onder I.) een verklaring voor recht gevorderd dat aan hem de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en van de walkant aan de zijde van het perceel van Jupiter toekomt, voor zover de sloot en walkant zijn gelegen op zijn perceel. Primair vordert [A] dat naast dit gedeelte, ook het gedeelte van de sloot dat kadastraal gezien gelegen is op het perceel van Jupiter hieronder wordt verstaan. Daarbij beroept hij zich op artikel 5:29 BW. 4.24. In artikel 5:29 BW is bepaald dat ‘de grens van een langs een water liggend erf zich verplaatst met de oeverlijn, tenzij er sprake is van opzettelijke drooglegging of tijdelijke overstroming’. De kern van deze aanwas- en afslagregeling is dat, indien de oeverlijn de eigendomsgrens vormt tussen een perceel land en een perceel water, deze grens automatisch wijzigt wanneer de oeverlijn zich verplaatst. 4.25. [A] stelt dat deze situatie zich voordoet. [A] wijst op de oude walbeschoeiing en de uitspraak van het kadaster dat ‘de erfgrens van het perceel van Jupiter oorspronkelijk over de kant van de sloot liep’. Volgens [A] is hiermee aangetoond dat de oeverlijn oorspronkelijk gelegen was op de kadastrale erfgrens. Indien en voor zover ten tijde van de descente is gebleken dat de perceelrand van het perceel van Jupiter thans niet meer op de kadastrale erfgrens ligt en er ook geen sprake is van een tijdelijke overstroming, geldt dat de perceelrand is afgebrokkeld en afgeslagen. Hiermee heeft de oeverlijn zich verplaatst en daarmee heeft ook – op grond van artikel 5:29 BW – de erfgrens zich verplaatst, aldus [A] . 4.26. De rechtbank volgt [A] niet in zijn standpunt. Weliswaar staat vast dat de erfgrens oorspronkelijk over de kant van de sloot liep, maar dat betekent nog niet dat een wijziging hierin is veroorzaakt door verplaatsing van de oeverlijn als bedoeld in artikel 5:29 BW. Sterker nog, tussen partijen is niet in geschil dat voor het hoekje aan het begin van de sloot, dat kadastraal gezien aan Jupiter toebehoort, geldt dat dit (onder andere) het gevolg is van het vervangen van de brug in 1972. Bovendien volgt uit artikel 5:34 BW dat ‘de oeverlijn wordt bepaald door de normale waterstand.’ En juist [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit tijdens de descente niet het geval was, maar dat er sprake was van een extreem hoge (winter)waterstand. Het beroep op artikel 5:29 BW kan dan ook niet slagen. De primaire vordering wordt afgewezen. 4.27. Voor het andere gedeelte van het onder I. in reconventie gevorderde geldt dat [A] zich op zijn eigendomsrecht beroept. Het eigendomsrecht geeft de eigenaar de exclusieve bevoegdheid om over het recht te beschikken en het te gebruiken, mits dit gebruik niet strijd met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen (artikel 5:1 BW). Dat één van de genoemde uitzonderingen zich hier voordoet is – mede gelet op hetgeen in conventie is overwogen – niet vast komen te staan. Het subsidiair onder I. gevorderde komt daarom voor toewijzing in aanmerking. Belemmeringen en verklaring voor recht 4.28. In conventie is vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid tot gebruik van de sloot ten gunste van kadastraal perceel [kadasternummer 1] (het perceel van Jupiter) is ontstaan. De onder III. gevorderde verklaring voor recht wordt daarom toegewezen zoals is gevorderd. 4.29. Jupiter mag geen inbreuk op het eigendomsrecht van [A] maken. Zij mag het recht van eigendom en het gebruik van de sloot door [A] niet belemmeren voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] (het perceel van [A] ). Hoewel dit evenzeer geldt voor anderen dan Jupiter, is het alleen Jupiter die in deze procedure partij is. Daarom zal het onder subsidiair onder II. gevorderde slechts ten aanzien van Jupiter en niet ook ten aanzien van de haren (cum suis) worden toegewezen. 4.30. De door [A] gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Een dwangsom zou slechts kunnen worden opgelegd indien de verwachting gerechtvaardigd zou zijn dat Jupiter het verbod niet vrijwillig zal nakomen en er dus een “prikkel” tot nakoming nodig is. Nu [A] de noodzaak van de door hem gevorderde dwangsom niet heeft onderbouwd en Jupiter - in afwachting van de uitkomst van onderhavige procedure - tot op heden in het geheel geen gebruik heeft gemaakt van de sloot, is er geen aanleiding om aan te nemen dat Jupiter het gebruik van de sloot door [A] in de toekomst, ondanks dit vonnis, zal gaan belemmeren. De rechtbank ziet dan ook geen reden om een dwangsom op te leggen. De proceskosten in conventie en reconventie 4.31. Jupiter is zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. [A] heeft een vergoeding van de volledige (advocaat)kosten gevorderd. Volgens [A] werd hij door onderhavige procedure genoodzaakt kosten voor een advocaat te maken, terwijl Jupiter geen reële en een bij voorbaat kansloze vordering had. Er is daarom sprake van misbruik van procesrecht, aldus [A] . 4.32. De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bijv. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828), dat een dergelijke vordering alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit kan slechts het geval zijn als Jupiter haar vorderingen baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De rechter dient niet te snel aan te nemen dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure. Als uitgangspunt geldt immers het recht op toegang tot de rechter (onder andere gewaarborgd door artikel 6 EVRM). 4.33. Met het oog op voornoemde terughoudendheid en de uit vaste jurisprudentie volgende eis van evidente ongegrondheid van de vordering, kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat er aan de zijde van Jupiter sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat de vorderingen van Jupiter worden afgewezen, brengt nog niet mee dat er sprake is van evidente ongegrondheid in vorenbedoelde zin. Dat Jupiter wist of redelijkerwijs had moeten weten dat haar vorderingen niet zouden slagen is naar het oordeel van de rechtbank ook niet gebleken. De rechtbank zal daarom volstaan met de forfaitaire proceskostenvergoeding uit artikel 237 e.v.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Jupiter in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.279,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Jupiter in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jupiter niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.5. verklaart voor recht dat aan [A] de volledige eigendom en het exclusieve gebruik van de sloot en de walkant van de sloot grenzend aan het perceel van Jupiter ( [adres 1] ) toekomt, voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] ; 5.6. bepaalt dat Jupiter het recht van eigendom van [A] en het gebruik door hem van de sloot en walkant grenzend aan het perceel van Jupiter ( [adres 1] ) niet mag belemmeren, voor zover sloot en walkant zijn gelegen op kadastraal perceel [kadasternummer 2] , 5.7. verklaart voor recht dat er geen erfdienstbaarheid tot gebruik ten gunste van kadastraal perceel [kadasternummer 1] is ontstaan; 5.8. veroordeelt Jupiter in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 985,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.9. verklaart de beslissingen onder 5.6 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad. 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, rechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 22 juni 2022. (EB)

een verklaring voor recht dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan en dat zij op grond daarvan over de sloot mag varen en aan mag leggen aan haar oever. Volgens Jupiter is er al vanaf in ieder geval 1989 sprake van bezit van een erfdienstbaarheid. 4.10. De rechtbank stelt bij de beoordeling van de gestelde erfdienstbaarheid het volgende voorop. Onder het voor 1 januari 1992 geldende recht konden alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen (artikel 744 van het Oud Burgerlijk Wetboek). Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is. Immers is bij zo’n erfdienstbaarheid telkens menselijk handelen nodig om het recht uit te oefenen en om dit aan te kunnen nemen heeft Jupiter onvoldoende naar voren gebracht. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op de regel moet worden aangenomen, maar zulke bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. Aan de eis van voortdurendheid is dan ook niet voldaan. Dat betekent dat een eventuele verjaring niet voor 1 januari 1992 kan zijn aangevangen. 4.11. Naar huidig recht is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW in samenhang met 3:306 BW) onder meer vereist dat gedurende de voor verjaring van belang zijnde periode, dat is 20 jaar, sprake is van bezit van de erfdienstbaarheid. 4.12. Artikel 3:107 BW definieert bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Artikel 3:108 BW bepaalt in dit verband dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, naar verkeersopvatting wordt beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door middel van verjaring dient aldus gedurende de verjaringstermijn sprake te zijn van ondubbelzinnig bezit van die erfdienstbaarheid in die zin dat er feitelijke en/of uiterlijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand van een erf, aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot die erfdienstbaarheid uit te oefenen. De bezitter moet zich zodanig gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Dit dient naar objectieve maatstaven beoordeeld te worden (Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). Verder geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 3:113 lid 2 BW enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende zijn om inbezitneming aan te nemen. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2743). 4.13. De vraag die voorligt is dan ook of de rechtsvoorganger(s) van Jupiter vanaf 1 januari 1992 gedurende een periode van tenminste 20 jaar op de hiervoor beschreven wijze bezit van een erfdienstbaarheid hebben gehad. 4.14. Volgens Jupiter is dit het geval. De rechtsvoorganger van Jupiter is de heer [C] . Hij heeft de woning in 1989 gekocht en is degene die de woning begin 2021 aan Jupiter heeft verkocht. Hij heeft de woning dus ruim 30 jaar in eigendom gehad. Jupiter stelt dat [C] de sloot altijd - dus meer dan 20 jaar - heeft gebruikt om van en naar het erf te komen (varend, schaatsend en zwemmend) en hier een bootje aan te leggen. De plek voor een bootje is en was er altijd. Op die plek is ook een inham zichtbaar op het perceel van Jupiter. Verder heeft Jupiter gesteld dat, toen zij de woning voor het eerst kwam bezichtigen, er aan de walkant van de sloot grenzend aan (thans) haar perceel een aantal kano’s van [C] lagen aangemeerd en dat er een overkapping ten behoeve van (thans) het perceel van Jupiter aanwezig was. Deze overkapping is direct na de verkoop verwijderd door [A] , aldus Jupiter. Ter onderbouwing van haar stelling dat de sloot meer dan 20 jaar lang is gebruikt, heeft Jupiter onder andere verklaringen van [C] en van een rietsnijder (de heer [D] ), luchtfoto’s van 2006 en 2011 en diverse andere foto’s overgelegd. 4.15. [A] stelt zich op het standpunt dat niet door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van Jupiter is ontstaan. [A] betwist dat [C] de sloot gedurende meer dan 20 jaar in bezit heeft gehad. Volgens [A] gebruikte [C] de woning als recreatieverblijf en kwam hij daar slechts een paar keer per jaar voor een kort verblijf. Hij kwam vooral lopend naar de woning. Vanaf het moment dat [A] in zijn woning woont heeft [C] nooit gebruik gemaakt van de sloot en heeft [A] hem daar niet zien varen, zwemmen of schaatsen. Verder heeft [A] aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat in de sloot werd gezwommen, omdat de sloot destijds - voordat deze in 2011 door [A] is uitgebaggerd - zeer smal, ondiep, modderig en onhygiënisch was. Ten aanzien van de luchtfoto van 2006 heeft [A] aangevoerd dat hierop geen bootje te zien is, maar een bok die kort daarna uit de sloot is verwijderd om deze weer bevaarbaar te maken. Het bootje op de luchtfoto van 2011 is bovendien van de (schoon)vader van [A] en deze lag afwisselend aan beide kanten van de sloot, aldus [A] . [C] had wel een houten bootje, maar deze werd nooit gebruikt en lag afgezonken achterin de sloot. De kano’s die tijdens de bezichtiging aan de walkant op het perceel van Jupiter lagen waren oud en lek en hebben altijd op het terrein van [C] gelegen. De overkapping was door [A] geplaatst, was verrot en is daarom door [A] opgeruimd. De inham is ontstaan door de afwatering van het dak van het botenhuis. Van een aanlegplaats voor een bootje is geen sprake, aldus nog steeds [A] . [A] onderbouwt zijn standpunt onder andere met diverse foto’s en verklaringen van een overbuurvrouw (mevrouw [E] ), buurman (de heer [F] ) en rietsnijder (de heer [G] ). 4.16. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de door Jupiter overgelegde verklaring van [C] blijkt onder andere: “(…) Ik verklaar hierbij dat ik de sloot altijd heb gebruikt om naar mijn oever en huis te komen, ook lang voordat de huidige eigenaren van [adres 2] daar kwamen wonen. Ik heb daar ook altijd bootjes/kano’s gehad aan mijn oever (zie foto’s) tot aan de dag der verkoop, ongeacht de eigendomsgrens onder de sloot. Ik heb ook altijd aangelegd waar ik wil, de voordeur van het huis zit ook aan die kant. Wij hebben ook altijd vanuit het huis geschaatst, gezwommen en gevaren in de sloot, en als doorgang naar de doorgaande gracht. Ook bezoekers konden in deze sloot aan onze oever aanleggen. Vooral aan het begin waar de sloot altijd heel breed is geweest. (…)” 4.17. De rechtbank stelt voorop dat [A] in zijn standpunt dat het onwaarschijnlijk is dat [C] de sloot gebruikte op de wijze zoals hij heeft verklaard, niet kan worden gevolgd. Vaststaat dat de sloot destijds al wel aanwezig was en onvoldoende gesteld of gebleken is dat in die sloot in zijn geheel niet gezwommen, geschaatst of (met bijvoorbeeld een kano) gevaren kon worden. Dat neemt niet weg dat uit de door [A] in het geding gebrachte verklaringen een ander beeld van het gebruik van de sloot volgt. Uit de verklaring van [E] , die vanaf 1980 in [plaats] komt en zich daar in 2019 definitief gevestigd heeft, blijkt namelijk dat [C] de woning als recreatieverblijf gebruikte en daar hooguit 7 keer per jaar voor een kort verblijf kwam. Hij kwam te voet of werd door [A] (per boot) opgehaald. Van het regelmatig aanleggen van een boot was geen sprake. [E] verklaart dat zij [C] alleen wandelend kent en dat zij ook geen visite heeft gezien die van de sloot gebruik maakte om daar aan te leggen.

een verklaring voor recht dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan en dat zij op grond daarvan over de sloot mag varen en aan mag leggen aan haar oever. Volgens Jupiter is er al vanaf in ieder geval 1989 sprake van bezit van een erfdienstbaarheid. 4.10. De rechtbank stelt bij de beoordeling van de gestelde erfdienstbaarheid het volgende voorop. Onder het voor 1 januari 1992 geldende recht konden alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen (artikel 744 van het Oud Burgerlijk Wetboek). Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is. Immers is bij zo’n erfdienstbaarheid telkens menselijk handelen nodig om het recht uit te oefenen en om dit aan te kunnen nemen heeft Jupiter onvoldoende naar voren gebracht. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op de regel moet worden aangenomen, maar zulke bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. Aan de eis van voortdurendheid is dan ook niet voldaan. Dat betekent dat een eventuele verjaring niet voor 1 januari 1992 kan zijn aangevangen. 4.11. Naar huidig recht is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW in samenhang met 3:306 BW) onder meer vereist dat gedurende de voor verjaring van belang zijnde periode, dat is 20 jaar, sprake is van bezit van de erfdienstbaarheid. 4.12. Artikel 3:107 BW definieert bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Artikel 3:108 BW bepaalt in dit verband dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, naar verkeersopvatting wordt beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Voor het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid door middel van verjaring dient aldus gedurende de verjaringstermijn sprake te zijn van ondubbelzinnig bezit van die erfdienstbaarheid in die zin dat er feitelijke en/of uiterlijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand van een erf, aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot die erfdienstbaarheid uit te oefenen. De bezitter moet zich zodanig gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Dit dient naar objectieve maatstaven beoordeeld te worden (Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). Verder geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 3:113 lid 2 BW enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende zijn om inbezitneming aan te nemen. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2743). 4.13. De vraag die voorligt is dan ook of de rechtsvoorganger(s) van Jupiter vanaf 1 januari 1992 gedurende een periode van tenminste 20 jaar op de hiervoor beschreven wijze bezit van een erfdienstbaarheid hebben gehad. 4.14. Volgens Jupiter is dit het geval. De rechtsvoorganger van Jupiter is de heer [C] . Hij heeft de woning in 1989 gekocht en is degene die de woning begin 2021 aan Jupiter heeft verkocht. Hij heeft de woning dus ruim 30 jaar in eigendom gehad. Jupiter stelt dat [C] de sloot altijd - dus meer dan 20 jaar - heeft gebruikt om van en naar het erf te komen (varend, schaatsend en zwemmend) en hier een bootje aan te leggen. De plek voor een bootje is en was er altijd. Op die plek is ook een inham zichtbaar op het perceel van Jupiter. Verder heeft Jupiter gesteld dat, toen zij de woning voor het eerst kwam bezichtigen, er aan de walkant van de sloot grenzend aan (thans) haar perceel een aantal kano’s van [C] lagen aangemeerd en dat er een overkapping ten behoeve van (thans) het perceel van Jupiter aanwezig was. Deze overkapping is direct na de verkoop verwijderd door [A] , aldus Jupiter. Ter onderbouwing van haar stelling dat de sloot meer dan 20 jaar lang is gebruikt, heeft Jupiter onder andere verklaringen van [C] en van een rietsnijder (de heer [D] ), luchtfoto’s van 2006 en 2011 en diverse andere foto’s overgelegd. 4.15. [A] stelt zich op het standpunt dat niet door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van Jupiter is ontstaan. [A] betwist dat [C] de sloot gedurende meer dan 20 jaar in bezit heeft gehad. Volgens [A] gebruikte [C] de woning als recreatieverblijf en kwam hij daar slechts een paar keer per jaar voor een kort verblijf. Hij kwam vooral lopend naar de woning. Vanaf het moment dat [A] in zijn woning woont heeft [C] nooit gebruik gemaakt van de sloot en heeft [A] hem daar niet zien varen, zwemmen of schaatsen. Verder heeft [A] aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat in de sloot werd gezwommen, omdat de sloot destijds - voordat deze in 2011 door [A] is uitgebaggerd - zeer smal, ondiep, modderig en onhygiënisch was. Ten aanzien van de luchtfoto van 2006 heeft [A] aangevoerd dat hierop geen bootje te zien is, maar een bok die kort daarna uit de sloot is verwijderd om deze weer bevaarbaar te maken. Het bootje op de luchtfoto van 2011 is bovendien van de (schoon)vader van [A] en deze lag afwisselend aan beide kanten van de sloot, aldus [A] . [C] had wel een houten bootje, maar deze werd nooit gebruikt en lag afgezonken achterin de sloot. De kano’s die tijdens de bezichtiging aan de walkant op het perceel van Jupiter lagen waren oud en lek en hebben altijd op het terrein van [C] gelegen. De overkapping was door [A] geplaatst, was verrot en is daarom door [A] opgeruimd. De inham is ontstaan door de afwatering van het dak van het botenhuis. Van een aanlegplaats voor een bootje is geen sprake, aldus nog steeds [A] . [A] onderbouwt zijn standpunt onder andere met diverse foto’s en verklaringen van een overbuurvrouw (mevrouw [E] ), buurman (de heer [F] ) en rietsnijder (de heer [G] ). 4.16. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de door Jupiter overgelegde verklaring van [C] blijkt onder andere: “(…) Ik verklaar hierbij dat ik de sloot altijd heb gebruikt om naar mijn oever en huis te komen, ook lang voordat de huidige eigenaren van [adres 2] daar kwamen wonen. Ik heb daar ook altijd bootjes/kano’s gehad aan mijn oever (zie foto’s) tot aan de dag der verkoop, ongeacht de eigendomsgrens onder de sloot. Ik heb ook altijd aangelegd waar ik wil, de voordeur van het huis zit ook aan die kant. Wij hebben ook altijd vanuit het huis geschaatst, gezwommen en gevaren in de sloot, en als doorgang naar de doorgaande gracht. Ook bezoekers konden in deze sloot aan onze oever aanleggen. Vooral aan het begin waar de sloot altijd heel breed is geweest. (…)” 4.17. De rechtbank stelt voorop dat [A] in zijn standpunt dat het onwaarschijnlijk is dat [C] de sloot gebruikte op de wijze zoals hij heeft verklaard, niet kan worden gevolgd. Vaststaat dat de sloot destijds al wel aanwezig was en onvoldoende gesteld of gebleken is dat in die sloot in zijn geheel niet gezwommen, geschaatst of (met bijvoorbeeld een kano) gevaren kon worden. Dat neemt niet weg dat uit de door [A] in het geding gebrachte verklaringen een ander beeld van het gebruik van de sloot volgt. Uit de verklaring van [E] , die vanaf 1980 in [plaats] komt en zich daar in 2019 definitief gevestigd heeft, blijkt namelijk dat [C] de woning als recreatieverblijf gebruikte en daar hooguit 7 keer per jaar voor een kort verblijf kwam. Hij kwam te voet of werd door [A] (per boot) opgehaald. Van het regelmatig aanleggen van een boot was geen sprake. [E] verklaart dat zij [C] alleen wandelend kent en dat zij ook geen visite heeft gezien die van de sloot gebruik maakte om daar aan te leggen.