ECLI:NL:RBAMS:2019:10227

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/656502 / HA ZA 18-1114 Vonnis van 28 augustus 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIA MARCO B.V., gevestigd te Hilversum, eiseres, advocaat mr. M. Drolsbach te Tiel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BARAKA B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J.R.L. van Gasteren te Leusden. Partijen zullen hierna Via Marco en Baraka worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 23 oktober 2018 met producties; de conclusie van antwoord met producties; het tussenvonnis van 15 mei 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast; het proces-verbaal van de comparitie van 9 juli 2019, met de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Via Marco is een onderneming die handelt in (exclusieve) klassieke en historische (sport)auto’s, in beginsel vanuit haar eigen bedrijfshal te Soest, maar soms ook via gespecialiseerde oldtimerbeurzen of veilingen. 2.2. Baraka drijft onder de naam ‘Classic Car Auctions’ (hierna ook: Baraka) een (online) veilinghuis voor oldtimers. De verkoop vindt plaats via een online veiling, die een vooraf vastgestelde periode loopt. De opzet is dat een breed publiek en een grote collectie klassiekers een aantal keren per jaar bij elkaar komen via de site en in het veilinggebouw van Baraka waar de aangeboden auto’s tijdens de kijkdagen te bezichtigen zijn. 2.3. Auto’s die via Baraka worden geveild kunnen worden gestald bij Baraka in haar bedrijfsloods te Uithoorn (hierna: de loods), waar ook de veiling plaatsvindt. Op de website van Baraka betreffende haar veilingactiviteiten (hierna: de website) staat onder de button ‘Uw auto veilen’ bij wat men ‘bij elke inbreng’ van Baraka kan verwachten: “Stalling van uw inbreng op onze bedrijfslocatie tot na de veiling” en onder ‘Tarieven’: “Wanneer een auto niet is verkocht kan deze gedurende 3 weken na het sluiten van de veiling zonder kosten bij ons gestald staan. Na deze periode rekenen wij stallingskosten van € 5,- per dag.” 2.4. Via Marco heeft in 2017 een auto van het merk Porsche, type 356, bouwjaar 1964, chassisnummer [chassisnummer] (hierna: de auto) aangemeld bij Baraka ter veiling. Hierbij is een richtprijs (‘estimate’) van tussen de € 69.000 en € 76.000 gehanteerd. Via Marco heeft de auto twee keer ter veiling bij Baraka aangeboden. De tweede veiling vond plaats van 21 december 2017 tot 10 januari 2018. De auto is niet verkocht. 2.5. De auto heeft in de periode van november 2017 tot en met april 2018 in de loods van Baraka gestaan. Via Marco heeft geen bewaarloon betaald gedurende deze periode. Baraka heeft voor de in haar loods gestalde auto’s geen verzekeringen afgesloten. 2.6. In genoemde stallingsperiode was de loods als volgt afgesloten: De voordeur was voorzien van een cilinderslot. De elektrische roldeur van 4 meter breed en 4 meter hoog was vanuit de binnenzijde afgesloten met een pen. Deze roldeur was geblokkeerd door middel van een elektronische onderbreking die gemonteerd was op een voor derden onbekende plek. De rechterzijde van de loods was ook afgesloten met een cilinderslot. Een tweede deur van de loods was afgesloten met een cilinderslot en twee pensloten. Om de loods heen stond een stalen hekwerk met scherpe punten aan de bovenzijde. Het schuifhek was afgesloten met een ART gecertificeerde ketting en een zwaar hangslot. 2.7. Tussen woensdag 28 maart en dinsdag 3 april 2018 (waarin het Paasweekend viel) heeft een inbraak in de loods plaatsgevonden. Daarbij zijn vijf auto’s, waaronder de auto in kwestie, gestolen. Baraka heeft hiervan (ook namens de eigenaren) aangifte bij de politie gedaan. Daarbij is als waarde van de auto een bedrag van € 73.000 aangegeven. Het opsporingsonderzoek is zonder resultaat gebleven. De auto is tot op heden spoorloos. Via Marco had wel een verzekering, maar deze bood terzake geen dekking. De verzekeraars van de andere vier auto’s hebben wel uitgekeerd. 2.8. Bij brief van 11 april 2018 heeft Via Marco Baraka gesommeerd tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 73.000 plus rente en kosten. Baraka heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3.1. Via Marco vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Baraka veroordeelt tot betaling aan Via Marco van: - € 73.000,00 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente met ingang van 1 april 2017; - € 1.505,00 ter zake kosten ter verkrijging van betaling buiten rechten en/of ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; - de proces- en nakosten. 3.2. Baraka voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Partijen zijn het erover eens dat zij met betrekking tot de stalling van de auto een bewaarovereenkomst als bedoeld in artikel 7:600 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hebben gesloten. Ook de rechtbank gaat hiervan uit. 4.2. Via Marco legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 7:605 lid 4 BW is Baraka als bewaarnemer verplicht de auto aan Via Marco terug te geven in dezelfde staat waarin zij haar heeft ontvangen. Baraka is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting. Daarom moet zij de door Via Marco dientengevolge geleden schade aan Via Marco vergoeden. 4.3. Baraka voert ten verwere aan dat zij in de gegeven situatie voldaan heeft aan de op haar als bewaarnemer rustende zorgplicht ex artikel 7:602 BW en dat er dus geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan haar zijde. Via Marco betwist dit en stelt dat de zorgplicht van Baraka als bewaarnemer meebrengt dat zij de auto in het kader van de bewaarneming had moeten verzekeren tegen diefstal en/of dat zij de loods verdergaand had moeten beveiligen door een alarmsysteem met opvolging, camera’s, een behoorlijke roldeur en een beter afgesloten hek.

4.4. De rechtbank neemt bij de beoordeling de volgende beoordelingsmaatstaf in acht. Bewaarneming is de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven (artikel 7:600 BW). De bewaargever is bij wijze van uitgangspunt bewaarloon verschuldigd (artikel 7:601 BW) en de bewaarnemer moet bij de bewaring de zorg van een goed bewaarnemer in acht nemen (artikel 7:602 BW). Ter zake van de bewaarneming rust op de bewaarnemer niet een zogenoemde resultaatsverbintenis. Als de zaak tijdens de bewaring verloren gaat, is daarmee dus nog niet gezegd dat de bewaarnemer niet de zorg van een goed waarnemer in acht heeft genomen. Als de bewaarnemer aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan zal de eventuele tekortkoming in de nakoming van de teruggaveplicht hem niet toegerekend kunnen worden. Wat moet worden verstaan onder deze zorg en hoe ver deze moet gaan in een concreet geval is in de eerste plaats afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst zelf, vastgesteld aan de hand van de Haviltexmaatstaf (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR: 2015:1830). Overeenkomstig deze maatstaf is de uitleg van de overeenkomst afhankelijk van de zin die partijen in het licht van alle omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan de rechtshandeling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, te beoordelen met inachtneming van de hiervoor vermelde wettelijke regels. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Hoe ver de zorg van een goed bewaarnemer moet gaan, hangt af van onder andere de aard van de zaak, de professionele hoedanigheid van de bewaarnemer, aard en omvang van de overeenkomst en de hoogte van het eventuele bewaarloon. Het is aannemelijk dat de nodige maatregelen ter voorkoming van diefstal moeten worden getroffen. Onder omstandigheden kan van de bewaarnemer worden verwacht dat hij zich tegen diefstal verzekert, waarbij van belang is of sprake is van een bewaarloon waarin voor een dergelijke verzekering een vergoeding is begrepen. schending zorgplicht? 4.5. De rechtbank stelt voorop dat het niet teruggeven van de auto door Baraka aan Via Marco een tekortkoming oplevert in de nakoming van haar verplichting ex artikel 7:605 lid 4 BW. Deze tekortkoming kan niet aan Baraka worden toegerekend indien Baraka heeft voldaan aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht ex artikel 7:602 BW (vgl. Gerechtshof Amsterdam 26 juni 2012, ECLI:GHAMS:2012: BX4797). Zoals beide partijen ook onderschrijven, draagt Baraka voor dit bevrijdend verweer de stelplicht en – voor zover daaraan wordt toegekomen – de bewijslast. De rechtbank overweegt als volgt. 4.6. Ter onderbouwing van haar verweer beroept Baraka zich erop dat zij voorafgaand aan de bewaarneming aan Via Marco een standaard ‘Opdrachtbevestiging tot veiling van auto(s)’ heeft overhandigd, waarin expliciet staat vermeld dat Baraka geen zorg draagt voor verzekering van de auto’s voor, tijdens en na afloop van de veiling of tijdens transport van de auto’s. Ook beroept Baraka zich erop dat op de website een link staat naar de door haar gehanteerde ‘Algemene inkoop- en dienstverleningsvoorwaarden geldende bij de inbreng ter verkoop van roerende zaken’, waar in ‘versie 2017’, artikel 13.5, staat dat de veilinghouder geen zorgdraagt voor verzekering van een voorwerp voor, tijdens en na afloop van de veiling of tijdens transport van een voorwerp en dat de inbrenger zelf verantwoor-delijk is voor verzekering van het ingebrachte voorwerp. Verder stelt Baraka dat zij expliciet met Via Marco heeft besproken dat zij geen verzekering bood en dat Via Marco toen heeft aangegeven dat zij een eigen verzekering had. Via Marco betwist dat zij voornoemde opdrachtbevestiging heeft ontvangen. Ook betwist zij dat de genoemde link naar de algemene voorwaarden al vindbaar was op de website bij het aangaan van de overeenkomst in 2017 en dat de ‘versie 2017’ op dat moment al gold. Tot slot betwist zij dat het door Bakara gestelde gesprek over de verzekering heeft plaatsgevonden. De rechtbank is op basis hiervan van oordeel dat vooralsnog niet vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat Bakara niet zou zorgdragen voor verzekering tegen diefstal van de auto. Wel staat vast dat partijen niet expliciet zijn overeen-gekomen dat Baraka daar wél zorg voor zou dragen en/of verdergaande beveiligingsmaatregelen zou treffen dan zij feitelijk heeft gedaan. 4.7. Baraka heeft voorts – meest verstrekkend – ter onderbouwing van haar verweer aangevoerd dat zij in de gegeven situatie als goed bewaarnemer met het door haar aangebrachte beveiligingssysteem (zie 2.6.) mocht volstaan en dat van haar niet gevergd kon worden te voorzien in de door Via Marco voorgestane, veel verder-gaande wijze van beveiliging (zie 4.3.) en/of verzekering tegen diefstal van dit type in bewaring genomen auto’s af te sluiten. Baraka heeft ter toelichting verklaard alleen auto’s onder zich te houden voor de verkoop daarvan, dat er dus slechts een kortstondige bewaring werd beoogd en dat deze bewaring geen professionele hoofdactiviteit van Baraka betrof maar een van haar kernactiviteit afgeleide kortdurende service. Het in deze situatie doorvoeren van de door Via Marco voorgestane zorgmaatregelen zou een te kostbare aangelegenheid voor haar worden, nu geen sprake is van een bewaarloon waarin voor dergelijke maatregelen een vergoeding is begrepen. Gegeven de kortstondige situatie van de bewaarneming en het specifieke type auto’s zou een verzekering als snel neerkomen op een maandpremie van een paar honderd of soms wel duizend euro. Daarbij heeft zij aangevoerd dat het leeuwendeel van de auto-eigenaren die zich tot haar wenden, verzekerd is op een wijze die voorziet in dekking tegen diefstal bij stalling in haar bedrijfshal op basis van het gegeven beveiligingsniveau, hetgeen ook is gebleken bij de andere vier gestolen auto’s. Ook daarom bestond er geen noodzaak voor het afsluiten van een verzekering door Baraka. De door Via Marco voorgestane zorgmaatregelen konden dus niet van Baraka als goed bewaarnemer worden gevergd, aldus steeds Baraka. 4.8. Via Marco heeft ter betwisting van dit verweer gesteld dat Baraka blijkens de website vanaf drie weken na afloop van de veiling € 5,00 per dag aan bewaarloon voor bij haar gestalde auto’s in rekening brengt en dat op basis van dit verdienmodel de betaling van de door haar voorgestane maatregelen wel van Baraka gevergd konden worden. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling Via Marco niet kan baten. Immers, zoals aangevoerd door Baraka, staat in dit geval vast dat Via Marco geen enkel bewaarloon heeft betaald, dat dit tussen partijen ook niet was overeengekomen en dat daarmee dus is afgeweken van de standaard-bewaarloonregeling waarop Via Marco zich beroept. Daar komt bij dat Baraka ter zitting onbetwist heeft gesteld dat de voornoemde € 5,00 slechts ziet op een financiële prikkel, zodat klanten hun auto na de veiling komen ophalen wanneer die niet verkocht is. Hieruit leidt de rechtbank af dat dit een uitzondering is in plaats van regel en dat deze standaard-bewaarloonregeling dus geen onderdeel betreft van een verdienmodel waaruit de door Via Marco voorgestane verzekeringspremies en/of verdergaande beveiligingsmaatregelen zouden kunnen worden betaald. Hieruit kan de door haar voorgestane mate van zorg als bewaarnemer dus niet zonder meer worden afgeleid. Dit geldt temeer nu Via Marco de kosten van de door haar voorgestane zorgmaatregelen niet nader heeft gespecificeerd, hetgeen gezien het verweer van Baraka wel op haar weg had gelegen.

4.12. Concluderend is de rechtbank met inachtneming van de in 4.4. weergegeven maatstaf van oordeel dat Baraka als bewaarnemer niet jegens Via Marco als bewaargever is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat het verweer van Baraka dat geen sprake is van een haar toerekenbare tekortkoming, slaagt. 4.13. Derhalve is Baraka niet schadeplichtig jegens Via Marco. Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen overigens over en weer is aangevoerd geen (nadere) bespreking. Aan bewijslevering wordt evenmin toegekomen. De vordering wordt integraal afgewezen. 4.14. Via Marco wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Baraka tot op heden begroot op: griffierecht € 1.950,00 salaris advocaat € 2.148,00 (2 x tarief € 1074,00) totaal € 4.098,00 De nakosten zullen ambtshalve worden begroot en toegewezen zoals hierna in de beslissing is vermeld.

De rechtbank wijst de vorderingen af, veroordeelt Via Marco in de proceskosten, aan de zijde van Baraka tot op heden begroot op € 4.098,00, veroordeelt Via Marco in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Via Marco niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. C.M. Mellema, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2019.

Via Marco heeft ter zitting verklaard als professioneel autohandelaar ook zelf te beschikken over een bedrijfshal met te verkopen auto’s uit hetzelfde segment als Baraka, en dat zij daartoe een bedrijfsverzekering heeft afgesloten met een premie van € 600,00 en een dekking van € 5 miljoen op basis van een actuele voorraadlijst van de auto’s. Dit duidt op een vergelijkbare verzekering als zij voorstaat bij Baraka. Aan deze toelichting van Via Marco kan echter, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen ontkrachting worden ontleend van de door Baraka gestelde kostbaarheid van de verzekeringspremie. 4.9. Via Marco stelt ter betwisting van het verweer van Baraka verder dat het in de veilingbranche gebruikelijk is ingebrachte goederen te verzekeren en dat dit daarom ook van Baraka als bewaarnemer verlangd mocht worden. Zij verwijst daartoe naar de verzekeringsplicht voor veilinghouders van in ontvangst genomen voorwerpen in artikel 12 lid 2 van de algemene voorwaarden van de Federatie TMV (Federatie van Taxateurs Makelaars Veilinghouders roerende zaken), waarbij ook taxateurs en veilinghouders van oldtimers, klassieke auto’s en youngtimers zijn aangesloten. Baraka heeft betwist dat deze algemene voorwaarden gelden tussen partijen, dat een verzekeringsplicht gangbaar is in haar branche en dat zij lid is van de Federatie TMV. Via Marco heeft in het licht van dit verweer haar stelling onvoldoende toegelicht. Deze stelling kan haar dan ook niet baten. 4.10. De stelling van Via Marco dat zij gelet op de professionele uitstraling en presen-tatie van Baraka ervan mocht uitgaan dat Baraka daadwerkelijk had voldaan aan de door Via Marco voorgestane verzekerings- en beveiligingsplicht, gaat evenmin op. Via Marco heeft niet nader toegelicht wat zij concreet onder die uitstraling en presentatie verstaat en waaruit zij deze heeft afgeleid, anders dan uit de website, waarin volgens haar eigen zeggen niets staat of uit valt af te leiden ten aanzien van enige verzekering en evenmin over (de mate van) beveiliging. Bovendien heeft Via Marco naar eigen zeggen de loods gezien. Zij heeft zich dus ook zelf ter plaatse een beeld kunnen vormen van het aanwezige beveiligings-niveau. Ook had zij in de gegeven situatie, indien zij informatie miste om de inbraakgevoeligheid van de loods te controleren, vragen kunnen stellen aan Baraka over de mate van beveiliging en ook of Baraka een verzekering tegen diefstal had afgesloten. Zij heeft dit niet gedaan. Dit had temeer van haar verwacht mogen worden nu uit haar eigen verklaring volgt dat zij wist dat haar eigen (voornoemde) verzekering niet zou dekken tegen diefstal van de auto in een veilinggebouw bij onvoldoende beveiliging en dat zij haar eigen bedrijfshal op voorwaarde van haar verzekeraar wel uitstekend beveiligd heeft. Daarbij komt dat Via Marco naar eigen zeggen wist dat de andere (gestolen) auto’s van particulieren waren en dat het voor de verzekeraars daarvan niet uitmaakt waar die auto’s staan; anders dus dan in het kader van haar eigen bedrijfsverzekering. Dit sluit aan bij voornoemde (4.7.) – overigens onweersproken – stelling van Baraka dat het leeuwendeel van de auto-eigenaren die auto’s bij haar aanbieden, ervoor kiest om zelf te verzekeren en dat die verzekeringen wél dekking geven, zodat voor haar ook daarom geen noodzaak bestond een verzekering af te sluiten. Ook in het licht van die voor Via Marco dus kenbare omstandigheid had het op haar weg gelegen om ten behoeve van haar specifieke belang te controleren of Baraka een verzekering had afgesloten. Hieruit volgt dat ook gezien haar eigen professionele kennis en ervaring terzake Via Marco zich in redelijkheid niet erop kan beroepen dat zij mocht vertrouwen op het door haar gestelde, door Baraka bij haar opgewekte verwachtingspatroon. 4.11. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het verweer van Baraka dat de zorg van een goed bewaarnemer in de gegeven situatie niet inhoudt dat Baraka een verzekering tegen diefstal van de auto had moeten afsluiten en/of dat Baraka had moeten zorgdragen voor een verdergaande beveiliging van de loods dan zij feitelijk heeft gedaan, slaagt bij gebreke van een voldoende betwisting daarvan door Via Marco. Dat het hier, als nog aangevoerd door Via Marco, gaat om de bewaring van auto’s in het duurdere prijssegment hetgeen een hoger beschermingsniveau veronderstelt, weegt als zodanig niet op tegen hetgeen overigens is overwogen en kan daarom aan dit oordeel niet afdoen.