ECLI:NL:PHR:2025:1036

G. Snijders In de zaak [eiseres] , eiseres tot cassatie,advocaat: J. den Hoed tegen 1. [verweerder 1] h.o.d.n. [A] 2. Achmea Schadeverzekeringen N.V. h.o.d.n. Interpolis, verweerders in cassatie, advocaat: N.T. Dempsey Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] , [verweerder 1] en Achmea. Verweerders worden tezamen aangeduid als [verweerders] 1Inleiding Inzet van deze procedure is of [verweerders] aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] lijdt als gevolg van een ongeval dat haar op een zeilschip in de Cariben is overkomen toen zij deelnam aan een reis georganiseerd door de eenmanszaak van [verweerder 1] , [A] (hierna: [A] ). Op het schip maakte [eiseres] voor [A] een promotiefilm. Het ongeval vond plaats toen zij daarmee doende was. Het ongeval had tragische gevolgen. [eiseres] heeft een dwarslaesie opgelopen, waardoor zij verlamd is vanaf haar middel. Partijen hebben in de procedure in de eerste plaats gedebatteerd over de vraag wat hun rechtsverhouding was ten tijde van het ongeval, aangezien dit bepalend is voor de aansprakelijkheidsmaatstaf die op het ongeval van toepassing is. [eiseres] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is (dat de aansprakelijkheid van de inlenende werkgever regelt en van degene die anderszins gebruik maakt van andermans arbeid). Die stelling heeft het hof, evenals de kantonrechter in eerste aanleg, verworpen, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen. Het hof heeft, evenals de kantonrechter in eerste aanleg, vastgesteld dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van personenvervoer over zee. [eiseres] nam deel aan een door [verweerder 1] georganiseerde zeilreis. Als wederdienst zou zij een promotiefilm maken, aldus het hof. Dat betekent dat de aansprakelijkheid van [verweerder 1] wordt beheerst door art. 8:504 lid 5 BW, dat schuld of nalatigheid van de schipper eist voor aansprakelijkheid, aldus het hof. Volgens het hof valt [verweerder 1] geen schuld of nalatigheid ter zake van het ongeval te verwijten. In cassatie klaagt [eiseres] dat het hof niet naar behoren is ingegaan op haar stelling dat sprake was een overeenkomst van opdracht, waarvoor art. 7:406 lid 2 eerste zin BW een bijzondere aansprakelijkheidsgrond kent, die zij heeft ingeroepen. Voorts keert zij zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van schuld of nalatigheid van [verweerder 1] .

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [A] is een eenmanszaak waarvan [verweerder 1] eigenaar is. [A] bemiddelt en organiseert zeilreizen in binnen- en buitenland. [verweerder 1] is de schipper op deze reizen. [A] heeft geen personeel in dienst. [A] maakt voor zijn promotie gebruik van Facebook. (ii) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [A] . (iii) Op 17 februari 2015 is [eiseres] een ongeval overkomen terwijl zij deelnam aan een reis op een zeilschip, georganiseerd door [A] . De reis vond plaats in de Caribische zee rondom Sint Maarten, met als eindbestemming Anguilla. (iv) [eiseres] heeft bij het ongeval een traumatische dwarslaesie opgelopen. (v) Op 20 februari 2015 is [eiseres] in de Dominicaanse Republiek geopereerd. (vi) Sinds het ongeval is [eiseres] verlamd vanaf haar middel waardoor zij voortdurend op het gebruik van een rolstoel is aangewezen. Daarnaast kampt [eiseres] met klachten en beperkingen in lichaam en in geest. (vii) Bij exploot van 10 februari 2017 heeft [eiseres] [A] aansprakelijk gesteld voor de schade en gevolgen van het ongeval. (viii) Achmea heeft de aansprakelijkheid afgewezen. 2.2 Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 22 april 2020 heeft [eiseres] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerders] aansprakelijk zijn voor de schade van [eiseres] veroorzaakt door de gebeurtenis op 17 februari 2015 met verwijzing naar de schadestaatprocedure. [eiseres] heeft voor haar vordering verschillende gronden aangevoerd. Volgens haar is het ongeval in elk geval aan de schuld of nalatigheid van [verweerder 1] te wijten omdat hij in strijd heeft gehandeld met voorschriften 5 en 6 van het Verdrag Internationale Bepalingen ter voorkomingen van aanvaringen op zee. Daarnaast heeft [verweerder 1] volgens [eiseres] onvoldoende maatregelen genomen om het ongeval te voorkomen door het schip op de automatische piloot te zetten en naar de voorkant van het schip te gaan en heeft [verweerder 1] geen veiligheidsinstructies of waarschuwingen gegeven. Ook had [verweerder 1] volgens [eiseres] vanwege ondiepte rekening moeten houden met ‘ground swell’, dat wil zeggen gevaar voor hoge golven. De waarschuwing voor ground swell staat vermeld op de Imray zeekaart A24. [verweerder 1] had als ervaren schipper dit gebied moeten mijden door verder van de kust te varen. 2.3 Bij tussenvonnis van 1 oktober 2021 heeft de kantonrechter [verweerder 1] een bewijsopdracht gegeven. Omtrent de toedracht van het ongeval heeft de kantonrechter, in hoger beroep onbestreden, het volgende vastgesteld: “8. De feitelijke toedracht van het ongeval (hierna ook: incident) is niet in geschil, en was als volgt. [eiseres] zat op het voordek van het zeilschip, aan de rechterkant bij de reling met haar benen hangend tegen de romp. [verweerder 1] zat rechts naast haar. Het zeilschip voer met gehesen zeilen, met voornamelijk van achter komende zwakke wind langs de westelijke kust van Sint Maarten in de richting van Pointe Basse Terre. Onverwacht verschenen in tegenovergestelde richting van het schip een aantal enorm hoge golven. De boeg van het zeilschip voer over deze golven rechtdoor omhoog en is vervolgens hard in het golfdal neergeklapt. Dit heeft zich een aantal keren herhaald. Daarbij is [eiseres] losgekomen van het dek en weer hard op haar zitvlak terecht gekomen. Bij de derde golf voelde [eiseres] bij het neerkomen van het schip iets knappen in haar rug. De golven zijn daarna verdwenen. [eiseres] kon na het golfincident haar onderlichaam niet meer bewegen, en niet meer op haar benen staan. In het dossier bevinden zich twee foto ’s waarop de hoogte van de aankomende golven en de zitsituatie van [eiseres] en [verweerder 1] zijn waar te nemen (o.a. de bijlagen bij het proces-verbaal van de zitting).” Omtrent de totstandkoming van de reis heeft de kantonrechter in het vonnis vastgesteld: “13. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] deelnam aan de zeilreis in het kader van een door partijen zo genoemde “wederdienstachtige situatie”. [eiseres] en [verweerder 1] kenden elkaar al vele jaren en gingen met elkaar om op vriendschappelijke basis. Tijdens een ontmoeting in januari 2015 hebben zij afgesproken dat [eiseres] in februari 2015 tegen kost en inwoning mee ging met een reeds geplande zeilreis van [verweerder 1] in de Cariben, en dat zij als tegenprestatie een promotiefilm zou maken voor [verweerder 1] . [eiseres] studeerde op dat moment aan de National Film and Television School, en had ervaring met het maken van korte (bedrijfs)films. Zij zou in de loop van 2015 afstuderen. [verweerder 1] en [eiseres] hebben de afspraken niet op papier gezet.” In het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst van personenvervoer over zee en dat de aansprakelijkheid van [verweerders] moet worden beoordeeld aan de hand van art. 8:504 lid 5 BW (rov. 16). Naar de kantonrechter oordeelde, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat het ongeval vanwege de omstandigheid dat het schip ten tijde daarvan voer op de automatische piloot en [verweerder 1] zich op het voordek bevond, is te wijten aan de schuld of de nalatigheid van [verweerder 1] . Volgens de kantonrechter heeft [eiseres] tegenover het verweer van [verweerders] niet concreet gemotiveerd dat [verweerder 1] , als hij wel zelf aan het roer had gestaan, erin zou zijn geslaagd om de confrontatie met de aankomende golven te voorkomen of de impact hierdoor had kunnen beperken (rov. 20). Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter voorshands bewezen geacht dat de hoge golven die het ongeval hebben veroorzaakt, het gevolg zijn van ‘ground swell’, dat het – voor [verweerder 1] kenbare – gevaar voor hoge golven gold voor de plek waar [verweerder 1] op het moment van het ongeval voer en dat [verweerder 1] daarom een andere koers had moeten varen (rov. 22-32). De kantonrechter heeft [verweerder 1] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 2.4 Bij vonnis van 2 december 2022 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat [verweerders] het voorshands bewezen vermoeden ontzenuwd hebben dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt, het gevolg waren van ‘ground swell’. De kantonrechter heeft overwogen: “7. Gelet op het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat swell zich in zijn verschijning kenmerkt door een lange rollende deining gedurende langere duur. (…) 8. Over de golven die het incident hebben veroorzaakt is anders verklaard. Volgens [eiseres] , [verweerder 1] en de bij het incident aanwezige [betrokkene 1] ontstonden er op de dag van het ongeval plotseling voor de boot een beperkt aantal hoge golven, waarop het schip is geklapt en die tot het ongeval hebben geleid. Volgens getuige [betrokkene 1] was de sfeer vóór het ongeval rustig en gemoedelijk en kwamen de hoge golven uit het niets. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen over de omstandigheden voorafgaand aan het incident gelijkluidend verklaard. Met betrekking tot de situatie na het incident hebben getuige [betrokkene 1] en partij-getuige [eiseres] voor het eerst verklaard dat de zee na het incident nog enige tijd onrustig was, maar op enig moment weer rustig. Getuige [betrokkene 2] heeft desgevraagd volhard in zijn verklaring dat de golven wel moeten zijn veroorzaakt door swell als gevolg van een verder gelegen storm, maar deze getuige was niet bij het incident aanwezig. Reden waarom de kantonrechter aan zijn verklaring minder waarde hecht. Daarentegen heeft getuige [betrokkene 3] , woonachtig op Sint Maarten en organisator van dagelijkse zeiltochten, waarbij hij vier keer per week – heen en terug – langs de plek vaart waar het over gaat, verklaard dat hij op de dag zelf en de dag erna aldaar heeft gevaren.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1-3.8 van het arrest van het hof. Vgl. de vaststelling van het hof in rov. 4.1. Vgl. de vaststellingen van het hof in rov. 4.11 en 4.15. Zie ook rov. 17 van het vonnis van de rechtbank van 1 oktober 2021. Ktr. Amsterdam 1 oktober 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6900, S&S 2022/60. Rb. Amsterdam 2 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7143. Hof Amsterdam 9 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1891, S&S 2025/47. De procesinleiding in cassatie is op 9 oktober 2024 bij de Hoge Raad ingediend. De regeling van art. 8:504 BW berust op het Verdrag van Athene 2002 (Trb. 2011, 110) en is geïmplementeerd bij wet van 28 juni 2012, Stb. 2012, 349. Art. 8:504 lid 5 BW komt overeen met art. 3 lid 2 van het verdrag. Zie ik het goed, dan is in deze zaak eigenlijk niet art. 8:504 lid 5 BW van toepassing, maar art. 3 lid 2 van het verdrag. De onderhavige materie wordt namelijk in de eerste plaats beheerst door de zogenaamde Athene Verordening (Verordening (EG) 392/2009 van 23 april 2009, PbEU L 131/24), dat in art. 3 lid 1 onder meer art. 3 van het Verdrag van Athene 2002 van toepassing verklaart. Omdat volgens mij die Verordening in dit geval van toepassing is (vgl. art. 2 daarvan; zie ik het goed dan hebben partijen zich hierover niet uitgelaten), is art. 8:504 BW dat niet. Zie daarvoor art. 8:500a lid 1 BW: de BW-bepalingen zijn niet van toepassing als de Verordening van toepassing is (deze bepaling is opgenomen omdat een verordening rechtstreeks werking heeft en omzetting in nationale wetgeving daarom niet is toegestaan). Verschil maakt dat overigens niet, nu art. 3 lid 2 van het verdrag en art. 8:504 lid 5 BW hetzelfde bepalen en ook hetzelfde beogen te bepalen. Art. 3 lid 2 Verdrag van Athene 2002 bepaalt dat met zoveel woorden. In de toelichting op de implementatiewet staat hetzelfde. Zie Kamerstukken II 2011–2012, 33217, nr. 3, p. 11. Dat op grond van art. 2 Athene Verordening eveneens van toepassing is. Zie bijv. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/141, en T&C BW, commentaar op art. 7:406 BW, aantek. 3 (A.G. Castermans & H.B. Krans, actueel t/m 01-03-2025), beide met verwijzing naar de relevante wetsgeschiedenis. Vgl. o.m. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, rov. 3.2.2 en 3.2.3, en HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, NJ 2021/116, m.nt. E. Verhulp, rov. 3.2.2 en 3.2.3. Zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1432. Vgl. in deze zin ook HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830, NJ 2015/321, rov. 3.3.2. Vgl. voorts A.G. Castermans en H.B. Krans, Samenloop (Mon. BW nr. A21) 2019/4, en Asser/Sieburgh 6-III 2022/68. Vgl. opnieuw HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830, NJ 2015/321, rov. 3.3.2. Vgl. voorts opnieuw A.G. Castermans en H.B. Krans, Samenloop (Mon. BW nr. A21) 2019/4. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2512, NJ 1998/706, m.nt. J. Hijma. HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673, NJ 2012/73, m.nt. A.L.M. Keirse. Zie aldus Asser/Houben 7-X 2025/16, en A-G Wissink, conclusie voor HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405, NJ 2017/336, onder 2.3.4. Vgl. ook Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/14 en 15. A-G Wissink, conclusie voor HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405, NJ 2017/336, onder 2.3.2. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/47. Vgl. in deze zin Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/47. [eiseres] heeft voor het eerst een beroep gedaan op het bestaan van een overeenkomst van opdracht in haar conclusie na enquête in eerste aanleg, onder 27. Die nieuwe grondslag voor de vordering heeft de kantonrechter in rov. 11 van haar vonnis van 2 december 2022 niet toelaatbaar geoordeeld gelet op het stadium van het geding. In hoger beroep is [eiseres] daartegen niet opgekomen. Wel heeft zij bij haar grieven opnieuw een beroep gedaan op een overeenkomst van opdracht. Dat is uitsluitend gebeurd onder 31 van haar memorie van grieven (toelichting op grief 2). Daar is (niet meer) namens haar opgemerkt (dan): “Als wordt geoordeeld dat onvoldoende elementen aanwezig zijn om de afspraak binnen de kaders van artikel 7:658 lid 4 BW te plaatsen, dan is de overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW e.v., een meer voor de hand liggende kwalificatie van de tussen [verweerder 1] en [eiseres] ten tijde van het ongeval bestaande rechtsverhouding.” Vgl. ook de hiervoor in 2.3 aangehaalde vaststellingen van de kantonrechter in rov. 13 van haar vonnis van 1 oktober 2021 – die zo te zien in hoger beroep niet zijn bestreden – en hetgeen namens [verweerders] wordt aangevoerd in hun schriftelijke toelichting onder 2.2.6. Schriftelijke toelichting onder 3.2.7-3.2.10, met citaten uit en verwijzingen naar de relevante passages in de stukken. Schriftelijke toelichting onder 3.2.4-3.2.6, opnieuw met citaten uit en verwijzingen naar de relevante passages in de stukken. Zie op de in beide vorige voetnoten bedoelde plaatsen. Voorbij de westpunt zou ook in strijd komen met de onbestreden vaststelling van de kantonrechter in rov. 8 van haar vonnis van 1 oktober 2021, die hiervoor in 2.3 is aangehaald. Spreekaantekeningen onder 24, waarnaar in voetnoot 21 van de procesinleiding in cassatie wordt verwezen. Zie in dezelfde passage de spreekaantekeningen namens [eiseres] , onder 26. Zie hun schriftelijke toelichting op de in voetnoten 23 en 24 genoemde plaatsen.

Op basis van die wetenschap heeft getuige [betrokkene 3] verklaard dat er toen geen ground swell was. Dat er gedurende langere tijd (minimaal een halve dag) sprake is geweest van hogere deining kan de kantonrechter op basis van de getuigenverklaringen en de overige stukken in het dossier niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Hiermee is het voorshands bewijs dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van ground swell, waarvoor op de Navionics zeekaart wordt gewaarschuwd, ontzenuwd. Daarmee is ook de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, voor zover deze is gebaseerd op het verwijt dat – kort gezegd – [verweerder 1] de plaats van het incident had moeten mijden wegens gevaar voor ground swell. Niet is komen vast te staan dat dit gevaar zich heeft voorgedaan.” De kantonrechter heeft voorts nog overwogen dat ook de precieze plaats van het ongeval niet kan worden vastgesteld en dat daarom evenmin kan worden vastgesteld dat [verweerder 1] op een onveilige plaats voer (rov. 9). 2.5 [eiseres] heeft van de vonnissen hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. 2.6 Het hof heeft bij arrest van 9 juli 2024, voor zover in cassatie van belang, beide vonnissen bekrachtigd. 2.7 Met betrekking tot de vraag hoe de rechtsverhouding tussen partijen gekwalificeerd moet worden, heeft het hof allereerst vastgesteld wat [eiseres] daarover heeft aangevoerd. Dat is, naar zijn vaststelling, behalve een rechtsverhouding waarop art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is (een werkgeversrelatie dus, welke grondslag zoals hiervoor in de inleiding van deze conclusie gezegd in cassatie niet meer aan de orde is), voor zover van belang: “4.3 (…) Volgens [eiseres] is geen sprake van een overeenkomst van personenvervoer over zee, omdat de kenmerkende prestatie het maken van een promotiefilm is en het vervoer over zee hieraan ondergeschikt is. Indien geen sprake is van een werkgeversrelatie, dan is de rechtsverhouding volgens [eiseres] te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Als dat volgens het hof evenmin het geval is, dan gaat het volgens [eiseres] om een reisovereenkomst in de zin van art. 7:500 lid 1 onder b (oud) BW. [eiseres] zou immers een promotiefilm voor [verweerder 1] maken met als tegenprestatie de deelname aan de meezeilreis. De zeilreis omvatte niet alleen een overnachting aan boord van het schip, maar ook een zeiltocht waarbij mocht worden meegezeild. (…).” Hierna heeft het hof, voor zover van belang, overwogen: “4.4 Het hof is van oordeel dat het in de onderhavige zaak gaat om een overeenkomst van personenvervoer over zee in de zin van art. 8:500 BW. Vast staat dat [eiseres] en [verweerder 1] elkaar vriendschappelijk kenden en dat zij tijdens een ontmoeting in 2015 hebben gesproken over de reeds geplande zeilreis van [verweerder 1] in de Cariben. Volgens het hof is, gelet op de gemotiveerde betwisting zijdens [verweerders] dat [eiseres] graag eens met [verweerder 1] mee wilde op een zeilreis. Niet vast komen te staan dat het hen ging om het maken van een promotiefilm. Naar het oordeel van het hof zijn [verweerder 1] en [eiseres] overeengekomen dat [eiseres] deel zou nemen aan de zeilreis en als wederdienst een promotiefilm zou maken. 4.5 Volgens het hof is [verweerder 1] niet aan te merken als werkgever en is art. 7:658 lid 4 BW evenmin van toepassing. (…) [verweerders] heeft gemotiveerd betwist dat [eiseres] en [verweerder 1] afspraken hebben gemaakt over de invulling van het promotiefilmpje en dat sprake was van ondergeschiktheid. (…) 4.6 Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van een overeenkomst van opdracht, nu het gaat om vervoer van personen. 4.7 Voorts is het hof van oordeel dat [verweerder 1] en [eiseres] geen reisovereenkomst hebben gesloten in de zin van art. 7:500 lid 1 onder b (oud) BW. [verweerders] heeft voldoende weersproken dat [eiseres] op het schip verbleef tegen kosten inwoning en dat er werd meegezeild. [verweerders] heeft in dit kader toegelicht dat de deelnemers zelf hun eten verzorgden en de desbetreffende zeilreis enkel het vervoer over zee met overnachting inhield.” 2.8 Het hof heeft vervolgens overwogen dat art. 8:504 lid 5 BW bepaalt dat indien schade door dood of letsel van de reiziger niet is veroorzaakt door een scheepvaartincident, de vervoerder aansprakelijk is indien het incident dat het verlies heeft veroorzaakt, aan de schuld of nalatigheid van de vervoerder te wijten is. Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van een scheepvaartincident. Op grond van art. 8:504 lid 5 BW rust op [eiseres] de stelplicht en bewijslast dat het incident dat de schade heeft veroorzaakt, aan de schuld of de nalatigheid van [verweerder 1] te wijten is, aldus het hof (rov. 4.10). Het hof komt op grond van getuigenverklaringen tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van hoge deining van langere duur en dat het gevaar van ‘ground swell’ zich heeft voorgedaan. Voor dit oordeel is het volgens het hof niet nodig dat [verweerders] een alternatieve oorzaak voor de ongevalsgevolgen aannemelijk maakt. (rov. 4.12). De grieven 6 en 7, die betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden vastgesteld dat [verweerder 1] op een onveilige plaats voer, en die inhouden dat de door [eiseres] ingeroepen foto’s ten onrechte door de kantonrechter in dit verband zijn aangemerkt als onvoldoende betrouwbaar bewijs van de ongevalslocatie, en dat de waarschuwing in de Imray gids dat minimaal 1 zeemijl uit de kust moet worden gevaren, in dit verband ten onrechte buiten beschouwing is gelaten door de kantonrechter, behoeven naar het oordeel van het hof geen behandeling, nu niet is komen vast te staan dat het gevaar van ‘ground swell’ zich heeft voorgedaan. Het debat tussen partijen over de exacte plaats van het incident is namelijk volgens het hof gevoerd in het kader van de vraag of op de plaats van het incident werd gewaarschuwd voor ‘ground swell’ en de te houden afstand ten opzichte van de kust is eveneens naar voren gebracht vanwege het gevaar van ‘ground swell’ (rov. 4.13 en 4.14). Volgens het hof valt [verweerder 1] er ook geen verwijt van te maken dat hij tijdens het ongeval op de automatische piloot voer en zich op het voordek bevond, en hij niet op de uitkijk stond, voor de aankomende golven heeft gewaarschuwd of effectieve instructies heeft gegeven. Volgens het hof hebben [verweerders] gemotiveerd betwist dat hij niet op de automatische piloot mocht varen en dat hij niet voldoende op de uitkijk stond. Het hof overweegt in dat verband onder meer: “4.16 (…) [verweerders] heeft aangevoerd dat hij geen onveilige koers voer, de weersomstandigheden kalm en gemoedelijk waren, de zee rustig was en de deining normaal. Voorts heeft [verweerders] met betrekking tot de situatie rondom het incident toegelicht dat hij direct met [eiseres] mee is gelopen naar het voordek, de bevestiging van de camera in een enkele minuut klaar was, het schip net na de bevestiging van de camera door de plotselinge golven, die uit het niets kwamen, is overvallen, en [verweerder 1] zich, net als [eiseres] , tijdens de ongevalsgolven op het voordek bevond omdat er geen tijd was om naar achteren te gaan. [verweerders] heeft gemotiveerd weersproken dat hij de ongevalsgolven had kunnen vermijden als hij aan het stuur had gestaan. [verweerders] heeft voorts aangevoerd dat als [verweerder 1] aan het stuur had gestaan, hij ook dan recht door de golf heen zou zijn gevaren omdat dit de beste optie is, zodat de klap dezelfde zou zijn geweest, en toegelicht dat draaien gevaarlijker zou zijn geweest, omdat het schip dan dwars op de golf kom te liggen.

De door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden dat het incident te wijten is aan de schuld of de nalatigheid van [verweerder 1] als vervoerder, heeft [verweerders] naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande voldoende weersproken en voor het overige is bewijslevering niet aangeboden. Er zijn daarom geen feiten vast komen te staan waaruit volgt dat het incident aan de schuld of de nalatigheid van [verweerder 1] is te wijten. Daarnaast is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat het ontbreken van effectieve waarschuwingen of instructies te algemeen is om aan te nemen dat het incident te wijten is aan de schuld en de nalatigheid van [verweerder 1] , ook in samenhang bezien met de omstandigheden dat het schip op de automatische piloot voer en [verweerder 1] zich op het voordek bevond.” 2.9 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt met vier subonderdelen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, nu het gaat om vervoer van personen. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12-4.16 dat geen sprake is van schuld of nalatigheid van [verweerder 1] . Klachten onderdeel 1 3.2 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de kwalificatie van de rechtsbetrekking als overeenkomst van personenvervoer over zee niet uitsluit dat daarnaast voor het maken van de promotiefilm, een overeenkomst van opdracht bestond of dat een gemengde overeenkomst tot stand kwam. Dit wordt volgens het subonderdeel niet anders doordat art. 7:400 BW van de overeenkomst van opdracht ‘het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken’ uitsluit, nu [eiseres] een afzonderlijke (van de overeenkomst van vervoer te onderscheiden) overeenkomst van opdracht heeft gesteld. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel volgens het subonderdeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. De subonderdelen 1.2 en 1.3 bevatten een herhaling van de klachten van subonderdeel 1.1. Subonderdeel 1.2 voegt daaraan nog toe dat het hof had moeten toetsen aan het door [eiseres] ingeroepen art. 7:406 lid 2 BW, op grond waarvan aansprakelijkheid kan bestaan voor de opdrachtgever jegens de opdrachtnemer als zich een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar voordoet of als het gevaar de risico’s welke de uitoefening van het beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Volgens subonderdeel 1.3 had het hof, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, moeten toetsen of sprake was van een gemengde overeenkomst. Subonderdeel 1.4 berust op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de bepalingen van beide soorten van overeenkomsten niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet, en daarom enkel is uitgegaan van een overeenkomst van personenvervoer over zee (en niet daarnaast van een overeenkomst van opdracht), en op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van twee onafhankelijke overeenkomsten. Het richt klachten tegen deze oordelen. Verschillende aansprakelijkheidsregimes 3.3 Het belang bij onderdeel 1 bestaat erin dat bij een overeenkomst van opdracht voor [eiseres] mogelijk een gunstigere aansprakelijkheidsmaatstaf van toepassing is in de vorm van het in art. 7:406 lid 2 eerste zin BW bepaalde. De aansprakelijkheid van de vervoerder bij personenvervoer over zee is voor het onderhavige geval geregeld in art. 8:504 lid 5 BW, naar het hof heeft vastgesteld in rov. 4.10 en in cassatie niet wordt bestreden. Die bepaling houdt in dat de vervoerder aansprakelijk is indien het incident dat het verlies heeft veroorzaakt aan de schuld of de nalatigheid van de vervoerder te wijten is. De vervoerder zal dus een verwijt van dat incident gemaakt moeten kunnen worden. Zoals het hof in rov. 4.10 in cassatie eveneens onbestreden heeft vastgesteld, rust de stelplicht en bewijslast van de schuld of de nalatigheid bij de benadeelde. De aansprakelijkheid van de vervoerder is beperkt tot de limiet van art. 7 lid 1 Verdrag van Athene 2002 van 400.000 SDR per passagier, per afzonderlijk geval. 3.4 Art. 7:406 lid 2 eerste zin BW bepaalt dat de opdrachtgever de opdrachtnemer de schade moet vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Het moet bij dat gevaar gaan om een bijzonder gevaar dat door (de uitvoering van) de opdracht in het leven wordt geroepen.Heeft de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf gehandeld, dan geldt de regel slechts, indien dat gevaar de risico’s welke de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat (art. 7:406 lid 2 tweede zin BW). Voor deze grondslag geldt geen aansprakelijkheidslimiet. Kwalificatie van overeenkomst 3.5 Op zichzelf neemt het onderdeel terecht tot uitgangspunt dat het feit dat sprake is van een overeenkomst tot personenvervoer over zee, niet uitsluit dat mede sprake is van een overeenkomst van opdracht. Of van die overeenkomst op enige wijze sprake is, moet worden nagegaan aan de hand hetgeen partijen zijn overeengekomen. De vaststelling van dat laatste – wat partijen zijn overeengekomen (dus de uitleg daarvan) – dient plaats te vinden door toepassing van de Haviltex-maatstaf. Aan de hand van die vaststelling kan vervolgens worden nagegaan wat voor overeenkomst partijen zijn aangegaan (kwalificatie aan de hand van de kenmerken van het overeengekomene). Voor de kwalificatie van de overeenkomst is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling te laten vallen die bij die kwalificatie hoort. Gemengde overeenkomst 3.6 Beantwoordt een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn in beginsel de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing, zo bepaalt art. 6:215 BW. Dat is volgens die bepaling anders als deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Deze regels komen overeen met de regels die voor samenloop in het algemeen gelden. Aldus zijn ze ook toegelicht in de wetgeschiedenis. De vraag of een overeenkomst in een concreet geval voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten – dus een gemengde overeenkomst is –, moet worden beantwoord langs de hiervoor in 3.5 genoemde weg. Absorptie 3.7 Van de gemengde overeenkomst wordt onderscheiden de overeenkomst waarin een of meer aan een ander contractstype ontleende elementen worden geabsorbeerd. Dit laatste was aan de orde in het arrest General Vargas, waarin het hof naar het oordeel van de Hoge Raad geen rechtsregel had geschonden door de overeenkomst zo uit te leggen dat deze in essentie was gericht op opslag en dat alle verdere werkzaamheden, waaronder vervoer van de opgeslagen goederen, daaraan ondergeschikt waren.Ook in het Timeshare-arrest liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat de verschillende elementen van de aan de orde zijnde overeenkomst zo weinig overlieten van de huuraspecten dat de huurbepalingen niet van toepassing waren. De vraag wanneer art.

6:215 BW is toe te passen en wanneer sprake is van absorptie, is niet steeds eenvoudig te beantwoorden. Wel is duidelijk dat dit in elk geval afhangt van de door partijen gemaakte afspraken en dus van de vaststelling daarvan.Tjong Tjin Tai meent dat het systeem van de wet uitgaat van absorptie, doordat (eerst) moet worden geprobeerd om een overeenkomst te kwalificeren als één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Afbakening van de overeenkomst van opdracht van andere overeenkomsten 3.8 Art. 7:400 BW bepaalt dat de overeenkomst van opdracht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. De in art. 8:500 e.v. BW geregelde verbintenis van de ene partij jegens een andere om aan boord van een schip een of meer personen over zee te vervoeren valt derhalve buiten het toepassingsbereik van art. 7:400 lid 1 BW. Dat sluit echter, als al gezegd, niet uit dat, naast een overeenkomst van personenvervoer over zee, een overeenkomst van opdracht bestaat, al dan niet als onderdeel van dezelfde (in dat geval dus gemengde) overeenkomst. Indien een overeenkomst tot het verrichten van verschillende diensten verplicht, is het mogelijk dat op de verschillende diensten ook verschillende wettelijke regelingen van toepassing zijn. Oordeel hof 3.9 In het arrest van het hof kan niet worden gelezen dat het hof heeft miskend dat het bestaan van een overeenkomst van personenvervoer over zee, het bestaan van een overeenkomst van opdracht of van een gemengde overeenkomst die beide overeenkomsten omvat, uitsluit. Wat het hof in rov. 4.3-4.8 doet, is – zoals het hof ook met zoveel woorden zegt – het bespreken van de grieven 1 en 2 van [eiseres] , die zich richtten tegen het in cassatie niet meer relevante oordeel van de kantonrechter in rov. 15 van haar vonnis van 1 oktober 2021 dat art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is op de rechtsverhouding van partijen, en tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 16 van dat dat vonnis dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van personenvervoer over zee. Het hof stelt in rov. 4.3 vast wat [eiseres] in dit verband heeft aangevoerd. Dat is hiervoor in 2.7 weergegeven, voor zover het niet gaat om de in cassatie niet meer relevante stelling dat art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Blijkens de vaststellingen van het hof in rov. 4.3 heeft [eiseres] weliswaar aangevoerd dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, maar heeft zij dat slechts gedaan ter bestrijding van het oordeel dat sprake is van een overeenkomst van personenvervoer over zee, en in het voetspoor van en dus voortbouwend op haar stelling dat art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Zij heeft, naar het hof vaststelt in rov. 4.3, aangevoerd dat, zo art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is, in elk geval sprake is van een overeenkomst van opdracht en niet, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, van een overeenkomst van personenvervoer over zee. Zij heeft, naar het hof in rov. 4.3 vermeldt, mede in dat verband aangevoerd dat de kenmerkende prestatie het maken van een promotiefilm is en dat het vervoer over zee hieraan ondergeschikt is. [eiseres] heeft, blijkens de vaststellingen van het hof in rov. 4.3, niet aangevoerd dat naast een overeenkomst van personenvervoer over zee, óók sprake is van een (daarvan losstaande) overeenkomst van opdracht of dat sprake is van een gemengde overeenkomst van opdracht én personenvervoer over zee. Het hof is dan ook alleen ingegaan op de stelling dat uitsluitend sprake is van een overeenkomst van opdracht en niet van een overeenkomst van personenvervoer over zee. Na zijn uitleg van de partijenafspraken in rov. 4.4 dat sprake was van een overeenkomst van personenvervoer over zee, waarbij het maken van een promotiefilm als wederdienst is afgesproken, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook overwogen dat geen sprake was van een overeenkomst van opdracht, nu ‘het’ (lees: de overeenkomst) gaat om vervoer van personen over zee. 3.10 De vaststelling van hetgeen partijen hebben aangevoerd, is van feitelijke aard en kan in cassatie dus uitsluitend op begrijpelijkheid worden onderzocht. Dat onderzoek is, gelet op de vrijheid die de lagere rechter toekomt bij het vaststellen van de feiten, marginaal van aard. Uitsluitend als de lagere rechter niet tot zijn vaststelling heeft kunnen komen – in de zin dat deze niet navolgbaar is –, is deze onbegrijpelijk. Het middel bevat geen klachten dat de hiervoor in 3.9 genoemde vaststellingen van het hof onbegrijpelijk zijn. Die klachten zouden ook tevergeefs zijn geweest, want [eiseres] heeft als ik het goed zie in de stukken inderdaad niet aangevoerd dat naast een overeenkomst van personenvervoer over zee, óók sprake was van een overeenkomst van opdracht of dat sprake was van een gemengde overeenkomst van opdracht én personenvervoer over zee, laat staan dat standpunt onderbouwd. Een en ander is dan ook niet terug te vinden op de vindplaatsen die in de procesinleiding in cassatie worden genoemd. 3.11 Het is voorts uit de overwegingen van het hof in rov. 4.4-4.6 duidelijk, en dat stemt ook overeen met de stellingen op dit punt van [verweerders] , dat het hof met betrekking tot het maken van de promotiefilm als wederdienst bij de overeenkomst van personenvervoer over zee, niet een overeenkomst van opdracht op het oog heeft, maar eerder iets zoals een vriendendienst (‘het is niet komen vast te staan dat het partijen ging om het maken van een promotiefilm’, zegt het hof in rov. 4.4), zoals [verweerders] hebben aangevoerd dat de bedoeling van partijen was. Tot dat oordeel kon het hof komen, nu een wederdienst voor overeengekomen vervoer allicht ook kan worden verricht zonder dat die wederdienst berust op een overeenkomst van opdracht, en nu de stelplicht en bewijslast van een eventuele overeenkomst van opdracht bij [eiseres] lag. Het middel bevat op dit punt overigens geen klacht. Bespreking klachten onderdeel 1 3.12 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.1-1.3 uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en dus falen bij gebrek het feitelijke grondslag in het arrest. Anders dan deze subonderdelen tot uitgangspunt nemen, heeft het hof niet geoordeeld dat het bestaan van de overeenkomst van personenvervoer het bestaan van een overeenkomst van opdracht uitsluit. In zijn vaststelling ligt bovendien besloten dat [eiseres] niet heeft aangevoerd, anders dan subonderdeel 1.1 aanvoert, dat sprake is van een afzonderlijke (van de overeenkomst van vervoer te onderscheiden) overeenkomst van opdracht. Ook dat kan het onderdeel dus niet tot uitgangspunt nemen. Subonderdeel 1.3 miskent voorts dat voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden alleen plaats bestaat als voldoende feitelijke gronden zijn aangevoerd, hetgeen blijkens de vaststellingen van het hof op het onderhavige punt niet het geval is. Voorts ligt in het oordeel van het hof besloten dat naar zijn vaststelling geen sprake is van een overeenkomst van opdracht (zie hiervoor in 3.11), waarop de subonderdelen eveneens moeten afstuiten. Subonderdeel 1.4 faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof, nu de veronderstellingen waarop het berust (zie daarvoor in 3.2), niet juist zijn. Klachten onderdeel 2 3.13 Het onderdeel stelt voorop dat ervan moet worden uitgegaan dat het zeilschip zich ten tijde van het ongeval bevond in het gebied waarvoor op dat moment een waarschuwing voor ground swell gold.

Met inachtneming hiervan is het oordeel van het hof dat geen schuld of nalatigheid kan worden aangenomen volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gelet op de stelling van [eiseres] dat het in het gebied waarvoor de waarschuwing voor ground swell geldt, niet verantwoord is om naar het voordek te gaan en [verweerder 1] , als zij dit gebied al waren binnen gevaren, daarvoor (naar [verweerder 1] zelf ook bij herhaling stelt) dan ook geen toestemming zou hebben gegeven. Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder 1] het bewuste gebied überhaupt had moeten mijden, dus nog afgezien van de vraag of de oorzaak van de hoge golven kan worden gevonden in ground swell. Het onderdeel voert verder aan dat het hof ongemotiveerd voorbijgegaan is aan het beroep van [eiseres] op een reisovereenkomst. Tot slot klaagt het onderdeel dat het hof te strenge eisen heeft gehanteerd voor de stelplicht van [eiseres] als slachtoffer ter zake de toedracht en exacte oorzaak van het ongeval door de vordering mede af te wijzen nu geen ground swell is komen vast te staan. Bespreking klachten onderdeel 2 3.14 Het hof heeft in rov. 5.12 geoordeeld dat, anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, het ongeval niet is te wijten aan ground swell. Daarbij heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het schip zich ten tijde van het ongeval wel bevond op een plaats waar zich ground swell kan voordoen (rov. 5.12 tweede zin). In rov. 5.14 – waarin het hof herhaalt ervan uit te gaan dat het schip zich ten tijde van het ongeval wel bevond op een plaats waar zich ground swell kan voordoen – heeft het hof geoordeeld dat de grieven 6 en 7 van [eiseres] – die betrekking hadden op de plaats waar het ongeval zich heeft voorgedaan – geen behandeling behoeven, nu niet is komen vast te staan dat het gevaar van ground swell zich heeft voorgedaan. Het debat tussen partijen over de exacte plaats van het incident is namelijk volgens het hof gevoerd in het kader van de vraag of op de plaats van het incident gevaar bestond voor ground swell. Het onderdeel brengt hier als gezegd tegen in dat [eiseres] heeft aangevoerd dat het in het gebied waarvoor de waarschuwing voor ground swell geldt, niet verantwoord is om naar het voordek te gaan en dat [verweerders] dat bij herhaling zelf ook hebben gesteld. 3.15 Deze klacht faalt omdat [eiseres] die stelling niet zo naar voren heeft gebracht. Het onderdeel verwijst in de eerste plaats naar een stelling van [verweerders] dat [verweerder 1] in een bepaald gebied niet zou hebben toegestaan dat iemand zich op het voordek bevond, gelet op de gevaren daarvan. Zoals [verweerders] terecht bij schriftelijke toelichting aanvoeren, hebben zij die stelling uitsluitend aangevoerd met betrekking tot het gebied nabij en voorbij de westpunt van Sint Maarten, dat in de stukken ook wel wordt aangeduid als Pointe Basse Terre. Voorts hebben [verweerders] aangevoerd dat elders, ondanks de mogelijkheid van ground swell, veilig gevaren kon worden. Volgens hen vond het ongeval elders plaats, namelijk voordat het schip de westpunt had bereikt, en dus niet nabij of voorbij de westpunt. Deze stellingen heeft het hof blijkens zijn oordelen gegrond geoordeeld (of beter gezegd: de daarvan afwijkende stellingen van [eiseres] ongegrond geoordeeld). Zie met name rov. 4.16, hiervoor in 2.7 aangehaald, waar het hof, verkort weergegeven, overweegt: “[verweerders] heeft aangevoerd dat hij geen onveilige koers voer (…) Voorts heeft [verweerders] met betrekking tot de situatie rondom het incident toegelicht dat hij direct met [eiseres] mee is gelopen naar het voordek, de bevestiging van de camera in een enkele minuut klaar was, het schip net na de bevestiging van de camera door de plotselinge golven, die uit het niets kwamen, is overvallen. (…) De door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden (…) heeft [verweerders] naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande voldoende weersproken (…).” In zijn oordeel als geheel ligt ook besloten dat het hof, overeenkomstig de weergegeven stellingen van [verweerders] , de plaats van het ongeval niet als bijzonder gevaarlijk heeft aangemerkt – in de zin dat men niet op het voordek moest verblijven –, ondanks de mogelijkheid van ground swell. Daarmee is duidelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat het ongeval niet plaatsvond nabij of voorbij de westpunt van Sint Maarten, waarvan [verweerders] zelf hebben gesteld dat het daar niet veilig was om op het voordek te verblijven. Zoals blijkt bij het nalopen van de verwijzingen in het onderdeel, heeft [eiseres] uitsluitend bij pleidooi in hoger beroep gewezen op de stelling van [verweerder 1] over het gevaar van het voordek. Daar is namens haar uitsluitend aangevoerd dat “ [verweerder 1] zich kennelijk niet heeft gerealiseerd dat het zeilschip kort voor het ongeval bij de westelijke punt was aangekomen en zich dus al in de gevarenzone bevond”. Op andere plaatsen heeft zij daarover, voor zover blijkt, niets aangevoerd, ook niet op de plaatsen in de processtukken die het onderdeel noemt (die overigens deels stukken van [verweerders] betreffen, wat niet steeds uit de verwijzingen blijkt). Dat het in het gebied waarvoor de waarschuwing voor ground swell geldt, niet verantwoord is om naar het voordek te gaan, heeft [eiseres] dus niet aangevoerd. De juist hiervoor genoemde stelling die [eiseres] op dit punt wel naar voren heeft gebracht – bij pleidooi in hoger beroep, dus volgens de tweeconclusieregel in beginsel te laat –, heeft het hof blijkens het voorgaande verworpen. Dat is niet onbegrijpelijk, nu [eiseres] elders niet heeft aangevoerd dat het ongeval nabij of voorbij de westpunt van Sint Maarten heeft plaatsgevonden – in het door [verweerders] bedoelde gebied waar het niet veilig was om op het voordek te verblijven –, laat staan dat heeft onderbouwd. Het onderdeel voert dat althans niet aan. [verweerders] hebben er bij hun stellingen ook op gewezen dat ook [eiseres] heeft verklaard dat het ongeval zich vóór de westpunt heeft voorgedaan. 3.16 De klacht van het onderdeel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder 1] het bewuste gebied überhaupt had moeten mijden, dus nog afgezien van de vraag of de oorzaak van de hoge golven kan worden gevonden in ground swell, faalt omdat uit het voorgaande volgt dat het hof die stelling (als deze is aangevoerd) heeft verworpen. Het hof heeft immers in rov. 4.16 geoordeeld dat [eiseres] tegenover de stelling van [verweerders] dat [verweerder 1] geen onveilige koers voer, onvoldoende heeft aangevoerd. 3.17 De klacht van het onderdeel dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op een reisovereenkomst, faalt omdat het hof die stelling met zoveel woorden heeft verworpen in rov. 4.7. 3.18 De klacht van het onderdeel dat het hof te strenge eisen heeft gehanteerd voor de stelplicht van [eiseres] , lijkt me tot slot een hartenkreet. Die klacht faalt omdat dit niet valt in te zien. Gelet op het toepasselijke art. 8:504 lid 5 BW diende [eiseres] te stellen en zo nodig te onderbouwen dat [verweerder 1] een verwijt van het ongeval treft. Het oordeel van het hof komt erop neer dat zij in dat laatste onvoldoende is geslaagd. Daarbij heeft het hof niet op enige wijze bijzondere eisen aan de stellingen van [eiseres] of aan de onderbouwing daarvan gesteld. Het oordeel van het hof is in het licht van hetgeen uit de stukken blijkt, ook niet onbegrijpelijk. Ik geef echter aan het middel toe dat de maatstaf van art. 8:504 lid 5 BW, of beter gezegd van art. 3 lid 2 Verdrag van Athene 2002, en de daarbij behorende stelplicht en bewijslast, de lat vrij hoog voor het slachtoffer legt. Bij een ongeval als het onderhavige – met name met de gevolgen die dat heeft gehad – zou men een ander stelsel wensen.