ECLI:NL:RBAMS:2018:4442

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 17/6383 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te Amsterdam, eiseres, hierna: [eiseres] (gemachtigde: mr. P.A. Willemsen), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, als rechtsopvolger van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie Centrum van de gemeente Amsterdam, verweerder, ook: het algemeen bestuur (gemachtigde: mr. C.L. Brinks).

Met het besluit van 10 februari 2017 (het primaire besluit) heeft het algemeen bestuur [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd. Tegen dit besluit heeft [eiseres] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 21 september 2017 (het bestreden besluit) heeft het algemeen bestuur het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard. [eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend. Het beroep is behandeld op de zitting van 19 april 2018. [eiseres] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Ook aanwezig was [naam 1] van de [vereniging] . Namens verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde en [naam 2] , informatieanalist in dienst van de gemeente Amsterdam.

Wat ging aan deze procedure vooraf? 1. [eiseres] is eigenaar van de woonboot [naam 3] aan de [adres] te Amsterdam (de woonboot). Zij heeft voor de woonboot een ligplaatsvergunning. 2. Naar aanleiding van anonieme meldingen dat de woonboot wordt gebruikt voor veelvuldige verhuur aan toeristen, hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam de woonboot op 6 september 2016 bezocht. Van het bezoek hebben de toezichthouders op 7 september 2016 op ambtseed/belofte een rapport opgemaakt (het rapport). Daaruit blijkt het volgende. [eiseres] staat als bewoner van de woonboot ingeschreven in de Basisregistratie personen (Brp). Zij was niet op de woonboot aanwezig. Op de woonboot verbleven vier toeristen uit [land 1] en [land 2] . Zij hadden de woonboot voor drie nachten geboekt via een boekingssite. De toerist uit [land 2] toonde op haar smartphone het boekingsbewijs van Airbnb. Daarop was te lezen dat er een bedrag van [bedrag] (€ 761,-) was betaald voor drie dagen. De toeristen hebben de toezichthouders toestemming gegeven om de woonboot van binnen te bekijken. Zij hebben daarvan foto’s gemaakt. Er waren twee slaapkamers met elk twee slaapplaatsen. In de woonkamer was nog een tweepersoons slaapbank. Er waren geen persoonlijke spullen van andere personen in de woonboot. Een kast in het berghok was afgesloten. Daarvan is dus niet bekend wat er in zit. Besluitvorming 3. Naar aanleiding van de constateringen van de toezichthouders in het rapport heeft het algemeen bestuur op 4 januari 2017 aan [eiseres] mededeling gedaan van het voornemen haar een last onder dwangsom op te leggen, omdat de woonboot hotelmatig en in strijd met de geldende wet- en regelgeving wordt geëxploiteerd. [eiseres] heeft op 25 januari 2017 haar zienswijze op het voornemen gegeven. 4. Met het primaire besluit heeft het algemeen bestuur [eiseres] gelast binnen één week het hotelmatig gebruik van de woonboot te staken en gestaakt te houden, anders moet [eiseres] een dwangsom van € 50.000,- betalen. 5. Met het bestreden besluit heeft het algemeen bestuur de last onder dwangsom gehandhaafd. De reden hiervoor is dat de woonboot niet wordt bewoond, maar voor meer dan 60 dagen per jaar wordt gebruikt voor toeristische verhuur. Dit is in strijd met het bestemmingsplan en de Beleidsregels voor de toeristische verhuur van een woonboot van 16 februari 2016 (de beleidsregels). Het algemeen bestuur stelt zich daarom op het standpunt dat het bevoegd was handhavend op te treden en dat van bijzondere omstandigheden om daar vanaf te zien niet is gebleken. Wat zijn de standpunten van partijen? 6.1 [eiseres] voert aan dat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Zij woont op de woonboot en staat ook ingeschreven op dat adres. Aan de planvoorschriften ontleent [eiseres] de mogelijkheid tot verhuur aan toeristen. Uit de door ‘scraping’ verkregen gegevens blijkt volgens het algemeen bestuur dat [eiseres] de woonboot in vijf jaar tijd 82 dagen heeft verhuurd. De verhuur is dus incidenteel en ondergeschikt aan de woonfunctie. Dit betekent dat de woonboot hoofdzakelijk wordt gebruikt als woonverblijf. ‘Scraping’ is een ingrijpend middel. De algemene onderzoeksbevoegdheid van de inspecteurs geeft onvoldoende grondslag voor de inzet en normering van dit middel. Ook zijn de resultaten van ‘scraping’ onbetrouwbaar omdat niet kan worden gecontroleerd of de verzamelde gegevens de woonboot van [eiseres] betreffen. Subsidiair voert [eiseres] aan dat van handelen in strijd met een wettelijk voorschrift geen sprake is, aangezien de verplichtingen bij verhuur aan toeristen in een beleidsregel zijn neergelegd. Het motief achter de beleidsregel is het reguleren van ruimtelijk relevante belangen als de bescherming van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Dit had in het bestemmingsplan moeten worden vastgelegd. 6.2 Verweerder handhaaft gemotiveerd het in het bestreden besluit ingenomen standpunt. Wat vindt de rechtbank van deze zaak? 7. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] haar in 6.1 weergegeven subsidiaire beroepsgrond op de zitting heeft ingetrokken. Deze beroepsgrond wordt dus niet meer besproken. Wat moet de rechtbank beoordelen? 8. De rechtbank moet beoordelen of het algemeen bestuur bevoegd was om handhavend op te treden en een last onder dwangsom aan [eiseres] op te leggen. Hiervoor is van belang of [eiseres] een overtreding heeft begaan door de woonboot te verhuren aan toeristen. 9. De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van het juridisch kader, zoals opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 10. Op de locatie van de woonboot geldt het bestemmingsplan ‘Water’ (het bestemmingsplan). De bestemming van de locatie van de woonboot is ‘Water’ met de aanduiding ‘specifieke vorm van water - ligplaatsen’. Op grond van artikel 1.37 van de planregels mag op een ligplaats een woonboot of bedrijfsvaartuig met ligplaatsvergunning liggen binnen de daarvoor geldende voorwaarden. Op grond van artikel 1.63 van de planregels is een woonboot een vaartuig, daaronder begrepen een object te water, hoofdzakelijk gebruikt als of bestemd tot woonverblijf (cursivering rechtbank). De rechtbank merkt op dat als een vaartuig niet wordt gebruikt, de bestemming een rol speelt bij de beoordeling hoe het vaartuig gekwalificeerd moet worden. Omdat in deze zaak het vaartuig daadwerkelijk wordt gebruikt, is ‘bestemd tot woonverblijf’ hier niet relevant. Naar het oordeel van de rechtbank prevaleert namelijk het feitelijk gebruik boven de bestemming. 11. [eiseres] heeft een ligplaatsvergunning voor een woonboot. Dat betekent dat op deze locatie een woonboot mag liggen en geen bedrijfsvaartuig. De rechtbank stelt vast dat als een woonboot niet hoofdzakelijk wordt gebruikt als woonverblijf, het geen woonboot is in de zin van artikel 1.63 van de planregels. In dat geval wordt ook niet voldaan aan artikel 1.37 van de planregels. Bovendien levert dat strijd op met het algemene gebruiksverbod van artikel 14 van het bestemmingsplan. En dat levert vervolgens een overtreding op van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In dat geval bestaat voor het algemeen bestuur niet alleen de bevoegdheid, maar in beginsel ook de plicht om daartegen handhavend op te treden. 12. Het voorgaande betekent ook dat als [eiseres] de woonboot ten tijde van het primaire besluit hoofdzakelijk gebruikte als woonverblijf, zij niet handelde in strijd met het bestemmingsplan en het algemeen bestuur niet bevoegd was om handhavend op te treden. Meer specifiek moet de rechtbank dus eerst de vraag beantwoorden wanneer sprake is van ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’. De uitwerking van ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’ in de beleidsregels 13. Omdat ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’ een vaag begrip is, heeft het college dat begrip in de beleidsregels uitgelegd en ingevuld. Dit is zogenoemd wetsinterpreterend beleid. De beleidsregels geven een explicitering van de hoofdfunctie wonen en daarvoor zijn criteria opgenomen die aanduiden in welke mate toeristische verhuur van een woonboot mogelijk is binnen de hoofdfunctie wonen. Dit kan incidentele toeristische verhuur (vakantieverhuur) zijn of het gebruik van de woonboot als bed and breakfast (b&b). Wanneer niet aan de voorwaarden wordt voldaan, kan volgens het college worden aangenomen dat in strijd met de gebruiksregels van het bestemmingsplan wordt gehandeld en dat hiertegen handhavend kan worden opgetreden. De beleidsregels zijn gepubliceerd in het Gemeenteblad en op de website van de gemeente Amsterdam. 14.

27 Het beroep is ongegrond. 28. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, rechter, in aanwezigheid van mr. R.M.N. van den Hazel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak is hoger beroep mogelijk U kunt binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Burgers kunnen ook digitaal beroep indienen. Dat kan alleen via het speciale digitale loket dat u op de website van de Raad van State vindt (www.raadvanstate.nl). Om toegang te krijgen tot het digitale loket moet u beschikken over DigiD. Binnen het loket volgt u de instructies en vult u de formulieren in. Deze kunt u dan digitaal verzenden. Bijlagen levert u eveneens digitaal aan via het loket. Let op: u kunt geen beroep instellen per e-mail. Is uw zaak spoedeisend en moet er al tijdens de procedure in hoger beroep iets worden beslist wat niet kan wachten, dan kunt u de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige maatregel te treffen. Bijlage Gemeentewet Het algemeen bestuur is bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Dit volgt uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet, in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 24 van de Verordening op de bestuurscommissies. Algemene wet bestuursrecht (Awb) In artikel 5:1, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder overtreding wordt verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat onder overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. In artikel 5:31d van de Awb is bepaald dat onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (voor zover hier relevant) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Bestemmingsplan “Water” Op grond van artikel 1.37 van de planregels wordt onder ligplaats verstaan een nader aangeduid deel van water waar een woonboot of bedrijfsvaartuig met ligplaatsvergunning binnen de daarvoor geldende voorwaarden ligt, dan wel kan liggen aan maximaal 2 afmeerpalen. Op grond van artikel 1.63 van de planregels, voor zover relevant, wordt onder woonboot verstaan een vaartuig, daaronder begrepen een object te water, hoofdzakelijk gebruikt als of bestemd tot woonverblijf. In artikel 14 van de planregels is bepaald dat het verboden is om gronden te gebruiken of te laten gebruiken in strijd met de aan de gronden gegeven bestemming. “Vaststellen beleidsregels toeristische verhuur van woonboten (3B.2016.39)”, gepubliceerd op 15 maart 2016 in het Gemeenteblad van de gemeente Amsterdam (nr. 31313, 3B, 39). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4736. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ1898. ECLI:NL:RBAMS:2018:778 tot en met ECLI:NL:RBAMS:2018:782. Arrest van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:286.

In de beleidsregels staat dat incidentele toeristische verhuur (vakantieverhuur) van een woonboot mogelijk is als wordt voldaan aan de onderstaande voorwaarden: - de verhuurder is tevens hoofdbewoner van de woonboot en staat als zodanig ingeschreven bij de gemeentelijke basisadministratie; (1) - de vakantieverhuur bedraagt maximaal 60 dagen per jaar; (2) - de verhuur is incidenteel; er is geen sprake van structurele, bedrijfsmatige verhuur; (3) - over de inkomsten wordt toeristenbelasting betaald; (4) - de woonboot wordt niet aan meer dan vier personen tegelijkertijd verhuurd; (5) - de woonboot voldoet aan de geldende brandveiligheidseisen; (6) - de huurders en/of gasten die op de woonboot verblijven, veroorzaken geen overlast. (7) 15. De rechtbank is allereerst van oordeel dat het college bevoegd was om het begrip ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’, althans de ‘hoofdfunctie wonen’ nader uit te werken in beleidsregels. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter in dit soort zaken, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) moet wetsinterpreterend beleid van een bestuursorgaan integraal (dus niet terughoudend) door de bestuursrechter worden getoetst. Dat betekent dat de rechtbank zelf een oordeel zal geven of het college, en daarmee ook het algemeen bestuur, in de beleidsregels een juiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’ en deze heeft kunnen gebruiken bij beantwoording van de vraag of [eiseres] een overtreding van het bestemmingsplan heeft begaan. 16.1 De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling of de woonboot hoofdzakelijk wordt gebruikt voor wonen relevant is of er iemand op de woonboot woont. Of dat het geval is, moet blijken uit feiten en omstandigheden. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling levert een inschrijving in de Brp in beginsel een vermoeden op dat de betreffende persoon zijn of haar hoofdverblijf op dat adres heeft. Dat betekent dat de inschrijving in de Brp een belangrijke aanwijzing is dat iemand op dat adres woont. Daarom kan aan deze inschrijving een zwaar gewicht worden toegekend. Maar de Afdeling zegt in haar rechtspraak ook dat de inschrijving in de Brp niet allesbepalend is. Tegen zo’n inschrijving is tegenbewijs mogelijk, bijvoorbeeld als blijkt dat de woning feitelijk niet meer geschikt is voor bewoning. In dit geval staat [eiseres] op het adres van de woonboot ingeschreven. Dit betekent dat indien het algemeen bestuur toch vindt dat de woonboot niet wordt bewoond, zij dit aannemelijk moet maken. 16.2 Onder verwijzing naar de uitspraken van deze rechtbank van 15 februari 2018is de rechtbank van oordeel dat alleen op grond van de voorwaarden in de beleidsregels onder (1) en onder (2) en (3) kan worden beoordeeld of sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan. Voor de voorwaarde onder (1) geldt dat voor de invulling van het begrip ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’, het college mag verlangen dat aannemelijk wordt gemaakt dat de woonboot wordt bewoond. Maar het algemeen bestuur kan in dat verband niet de eis stellen van inschrijving in de Brp zonder de mogelijkheid om de bewoning op andere wijze aannemelijk te maken. De voorwaarden onder (2), verhuur voor maximaal 60 dagen per jaar, en (3), de verhuur is incidenteel en niet structureel en/of bedrijfsmatig, zijn zowel relevant als geschikt om te betrekken bij de beoordeling of een woonboot hoofdzakelijk wordt gebruikt als woonverblijf. Deze voorwaarden uit de beleidsregels kan het algemeen bestuur dan ook onverkort toepassen. 16.3 De rechtbank zal hierna beoordelen of het algemeen bestuur in dit geval terecht op basis van de feiten en omstandigheden tot de conclusie is gekomen dat [eiseres] het bestemmingsplan heeft overtreden. Wat betekent de toepassing van de beleidsregels in deze zaak? 17. Het algemeen bestuur heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat de woonboot niet wordt bewoond en blijkens de recensies op het internet voor meer dan 60 dagen per jaar is verhuurd. Daarmee is sprake van hotelmatig en dus bedrijfsmatig gebruik. Ter onderbouwing hiervan heeft het algemeen bestuur overzichten met door ‘scraping’ verkregen data ingebracht. 18. Over het hoofdzakelijk gebruik van de woonboot als woonverblijf oordeelt de rechtbank als volgt. [eiseres] staat in de Brp ingeschreven op het adres van de woonboot. Het is dus aan het algemeen bestuur om aannemelijk te maken dat [eiseres] er toch niet woonde. [eiseres] schrijft in haar zienswijze dat, als zij logeergasten heeft, zij haar persoonlijke spullen opbergt in de grote afgesloten kledingkast in de wasruimte. Volgens het rapport hadden de aangetroffen toeristen de gehele woonboot tot hun beschikking en zijn er geen persoonlijke spullen van andere personen aangetroffen. In het rapport staat echter ook dat er in het berghok een afgesloten kast is, waarvan de inhoud dus voor de toezichthouders niet duidelijk is geworden. De rechtbank oordeelt daarom dat niet kan worden uitgesloten dat de afgesloten kast in het berghok van de woonboot ten tijde van de constateringen persoonlijke spullen van [eiseres] bevatte. Hieruit volgt dat het algemeen bestuur niet aannemelijk heeft gemaakt dat, ondanks de Brp-inschrijving, de woonboot niet wordt bewoond - de voorwaarde in de beleidsregels onder (1). Wat wordt onder ‘scraping’ verstaan? 19. Uit de gedingstukken blijkt wat het college onder ‘scraping’ verstaat: een digitale onderzoeksmethode, waarbij software wordt gebruikt om publiek toegankelijke informatie te verzamelen op websites van aanbieders van accommodaties voor toeristische verhuur. Deze informatie wordt daarna geanalyseerd om inzicht te verkrijgen in en een koppeling te maken tussen het aantal en het type woningen dat op het internet wordt aangeboden en de adressen en namen van potentiële overtreders van regels voor vakantieverhuur. De verkregen informatie wordt vervolgens ingezet voor controle- en handhavingsdoeleinden. Vindt ‘scraping’ plaats door ambtenaren met een toezichthoudende bevoegdheid? 20. [eiseres] betwist dat de ambtenaren die ‘scraping’ uitvoeren een toezichthoudende bevoegdheid hebben. De rechtbank is dit niet met [eiseres] eens. Informatieanalist [naam 2] heeft op de zitting uiteengezet dat zijn werkzaamheden bestaan uit het verzamelen van digitale informatie ter ondersteuning van de toezichthouders van de afdeling handhaving. De toezichthouders gebruiken deze informatie vervolgens in hun rapportages. [eiseres] heeft niet betwist dat de toezichthouders daartoe bevoegd zijn. Het algemeen bestuur heeft in zoverre de last onder dwangsom op het rapport van bevindingen van 6 september 2016 mogen baseren. Maakt ‘scraping’ een ongerechtvaardigd inbreuk op de persoonlijke levenssfeer? 21. Anders dan [eiseres] is de rechtbank verder van oordeel dat het algemeen bestuur de persoonlijke levenssfeer van [eiseres] niet ongerechtvaardigd heeft geschaad door met ‘scraping’ verkregen gegevens te koppelen aan eigen data. [eiseres] heeft dit betoog, daar op de zitting naar gevraagd, niet nader toegelicht. Het algemeen bestuur mag van ‘scraping’ gebruik maken om gegevens op, in dit geval, de website airbnb.nl, met software geautomatiseerd te vergaren en te analyseren. Uit de door het algemeen bestuur ingebrachte overzichten blijkt dat het gaat om recensies, met datavermelding, van gasten over een op de website airbnb.nl aangeboden accommodatie voor toeristische verhuur. Deze recensies zijn telkens voorzien van een ‘listing id’. Op de zitting heeft informatieanalist [naam 2] toegelicht dat de ‘listing id’ met nummer [cijfers] het door Airbnb aan de betreffende accommodatie toegekende nummer is, in dit geval de woonboot van [eiseres] .