ECLI:NL:RBAMS:2017:6510

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 17/5100 uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 september 2017 in de zaak tussen Ada Restaurant B.V., te Amsterdam, verzoekster (gemachtigden: mr. R. Timmers en M.A. Schricker), en de burgemeester van Amsterdam, de burgemeester (gemachtigden: mrs. M. Houben en T.H.J. Ermers). Partijen worden hierna Ada en de burgemeester genoemd.

Bij besluit van 21 augustus 2017 heeft de burgemeester aan Ada een last onder bestuursdwang (de last) opgelegd. Ada dient voor 31 augustus 2017 het uitoefenen van het horecabedrijf in het pand [adres] te staken en gestaakt te houden. Ada heeft op 29 augustus 2017 tegen de last bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, om de last te schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Bij brief van 30 augustus 2017 heeft de burgemeester meegedeeld de last tot de zitting van 5 september 2017 te schorsen. Op de zitting is de schorsing van de last tot de uitspraak op 6 september 2017 verlengd. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2017. Namens Ada zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door mr. M.A. Schricker. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens waren namens de burgemeester aanwezig [naam 3] en [naam 4] .

Procedurele voorgeschiedenis 1.1 Per 12 maart 2010 is aan [bedrijf] een exploitatievergunning voor het horecabedrijf gevestigd in perceel [adres] verleend. Daarnaast is een drank- en horecavergunning verleend. Deze vergunningen zijn verleend aan [naam 1] , [naam 5] en [naam 6] en zijn geldig tot 12 maart 2012. 1.2 Op 2 april 2013 zijn wederom aan [bedrijf] vergunningen verleend, op naam van [naam 1] en [naam 6] en geldig tot 2 april 2016. 1.3 Op 22 maart 2016 is een verlengingsaanvraag ingediend voor [bedrijf] . Op 27 februari 2017 is een voornemen tot weigering verlengingsaanvraag exploitatievergunning en intrekken drank- en horecavergunning bekendgemaakt, waarbij is verwezen naar het slechte levensgedrag van [naam 6] (justitiecontacten). 1.4 Vervolgens is op het zienswijzegesprek op 11 april 2017 besproken dat gelet op de gezondheid van [naam 6] hij geen rol meer zal spelen in het bedrijf. Toegezegd is dat [naam 1] een nieuwe aanvraag indient, het papierwerk in orde brengt, en [naam 6] zich volledig terugtrekt uit het bedrijf. De vergunning wordt dan opnieuw beoordeeld. 1.5 Op 30 april 2017 is [bedrijf] opgeheven. Blijkens het Kamer van Koophandel register bestaat per 9 mei 2017 Ada Restaurant B.V. Op 14 juni 2017 is een nieuwe aanvraag ingediend op naam van Ada Restaurant B.V. Deze aanvraag komt in de plaats van de aanvraag van [bedrijf] . De bestuurders van Ada Restaurant B.V. zijn [naam 1] en [naam 2] . Tot inwilliging van die aanvraag is het tot op heden niet gekomen. In geding zijnde besluitvorming van de burgemeester 2.1 Op 9 augustus 2017 heeft de burgemeester zijn voornemen tot het opleggen van de last bekendgemaakt. Op dezelfde dag is Ada op de hoogte gebracht van het feit dat de burgemeester een advies heeft gevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob. 2.2.1 De burgemeester legt aan de opgelegde last het volgende ten grondslag. Op 26 juni 2017 is er een politieonderzoek geweest in het horecabedrijf en zijn er personen aangehouden vanwege het vermoeden van het plegen van ernstige strafbare feiten, zoals witwassen en drugshandel. [naam 2] en [naam 6] zijn daarbij aangehouden en gedetineerd geweest. Het dossier is in het kader van de Wet Bibob voor nader onderzoek en advies doorgestuurd. 2.2.2 De burgemeester stelt dat er in het algemeen geen concreet zicht bestaat op legalisatie indien een bestuursorgaan twijfelt aan de integriteit van een vergunningaanvrager en meent dat daarnaar nader onderzoek moet worden gedaan. Door het horecabedrijf te exploiteren zonder horecavergunningen is het risico genomen dat daartegen handhavend zou worden opgetreden. De financiële en de personele gevolgen van handhavend optreden zijn daarom geen aanleiding om af te zien van handhaving. Standpunt Ada 3. Ada is het hier niet mee eens. Tijdens het zienswijzegesprek op 11 april 2017 is onder meer afgesproken dat gedurende het traject van herstructurering en de aanvraagprocedure het horecabedrijf open kon blijven. Het handhavend optreden is geheel in strijd met deze gemaakte afspraken tussen Ada en de burgemeester en bovendien gebaseerd op oneigenlijke gronden. Het vooruitlopen op de uitkomsten van het Bibob onderzoek is prematuur en in strijd met de onschuldpresumptie. Er was afgesproken om niet handhavend op te treden, dit heeft de burgemeester ook één jaar en vijf maanden niet gedaan, terwijl dat formeel wel had gekund. Handhaving is ook in strijd met het beleid van de gemeente. Bovendien moet van handhaving afgezien worden, wegens bijzondere omstandigheden. Er is tijdig een volledige aanvraag ingediend, waardoor er concreet zicht op legalisatie is. Bovendien wegen de kenbare (financiële) belangen zwaarder dan het algemeen belang. Ada heeft dertig werknemers in dienst. Een sluiting heeft een waarschijnlijk faillissement, baanverlies voor 30 personeelsleden en reputatieschade tot gevolg.

4.1 De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen. In dit geval maakt hij een afweging tussen aan de ene kant het belang van Ada dat het sluitingsbevel gedurende de bezwaarfase wordt geschorst en aan de andere kant de belangen van de burgemeester bij de onmiddellijke uitvoering van het sluitingsbevel. Als algemeen uitgangpunt geldt dat er geen reden een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter het sluitingsbevel rechtmatig acht. 4.2 Het besluit dat voorligt is een handhavingsbesluit. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal volgens vaste rechtspraak in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, die niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.3 De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat de exploitatie van Ada momenteel plaatsvindt zonder dat Ada beschikt over een exploitatievergunning. Dit betekent dat sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift. 4.4 De Algemene Plaatselijke Verordening (APV) kent speciale bepalingen omtrent het functioneren zonder vergunning. Ada heeft zich daarop ook beroepen. Anders dan Ada aanvoert, is de gegeven last echter niet in strijd met de tekst of de ratio van artikel 3.7 van de APV. 4.5 De rechtbank stelt allereerst vast dat in dit geval geen sprake is van een overdracht van een bedrijf onder een lopende vergunning. En zelfs al zou moeten worden aangenomen dat dat niet zonder meer aan een beroep op artikel 3.7 van de APV in de weg staat, kan bij zwaarwegende omstandigheden die zich daartegen verzetten toch worden afgezien van het voortduren van de geldigheid van de vergunning. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen daaronder ook vallen situaties waarop de wet Bibob betrekking heeft. 5.1 Indien geen sprake is van exploitatie met vergunning, is de vraag of er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Daarvan zou sprake zijn als aannemelijk zou zijn dat binnen afzienbare termijn op de aanvraag van Ada om een exploitatievergunning positief beslist zou worden. 5.2 De voorzieningenrechter overweegt dat uit de uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2008 volgt: “In het algemeen bestaat geen concreet zicht op legalisatie, indien een bestuursorgaan twijfelt aan de integriteit van een vergunningaanvrager en zijn zakelijke relaties en meent dat daarnaar nader onderzoek moet worden gedaan om te beoordelen of vergunning op grond van artikel 27, derde lid, van de Drank- en Horecawet kan worden geweigerd. Concreet zicht op legalisatie kan wel bestaan, indien geen redelijke grond voor zodanige twijfel bestaat en nader onderzoek derhalve niet nodig is.” 5.3.1 Uit de last blijkt de volgende motivering “Op 26 juni jl. is er onder meer bij dit horecabedrijf een politieonderzoek geweest en zijn er personen aangehouden vanwege het vermoeden van het plegen van ernstige strafbare feiten. De heer [naam 6] is de voormalig compagnon van de heer [naam 1] en de heer [naam 6] is de vader van de heer [naam 2] . Uit de stukken bij de aanvraag blijkt dat ook middels een geldlening de heer [naam 6] nog een link heeft met Ada Restaurant B.V.”. 5.3.2 De burgemeester heeft op de zitting nader toegelicht dat maar 1% van alle aanvragen die binnenkomen voor een exploitatievergunning een advies gevraagd wordt van het Landelijk Bureau Bibob. In deze zaak is daarvoor gekozen, omdat op 26 juni 2017 een grootschalige inval heeft plaatsgevonden in het restaurant. [naam 2] en [naam 6] worden verdacht van witwassen. [naam 6] heeft een geldlening verstrekt aan de huidige exploitant [naam 2] en het is niet duidelijk hoe de geldlening is overgegaan. 5.4 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester in deze omstandigheden aanleiding heeft kunnen zien voor het doen of laten doen van nader onderzoek naar de vraag of met vergunningverlening mogelijk criminele activiteiten zouden worden gefaciliteerd. Het daartoe aan het Landelijk Bureau Bibob gevraagde onderzoek staat in de weg aan de conclusie dat de burgemeester bij voorbaat ervan moest uitgaan dat vergunning zou worden verleend, omdat een ontvankelijke aanvraag was ingediend. De burgemeester heeft daarom terecht geconcludeerd dat er nog geen concreet uitzicht op legalisatie bestond. 5.5 Het beroep van Ada op de uitspraak van de voorzieningenrechter Rotterdam van 22 augustus 2017 slaagt niet, omdat het geen gelijke situatie betreft. Bovendien is daar geen aanvraag tot een Bibob-onderzoek aanhangig. 5.6 Ada heeft zich daarnaast beroepen op de uitgebreide voorgeschiedenis van de zaak, de gedane toezeggingen van de burgemeester, en de onschuldpresumptie. De burgemeester zou volgens Ada de spelregels hebben gewijzigd gedurende de wedstrijd. Van nieuwe spelregels is echter niet gebleken; wel van een nieuwe situatie, met name de politie-inval op 26 juni 2017. Voor zover Ada al op toezeggingen van de burgemeester mocht vertrouwen, maakt die inval dat de burgemeester niet meer gehouden is aan eerdere procedurele toezeggingen. De onschuldpresumptie is van belang in het kader van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), en dan specifieke op het punt van de strafrechtelijke vervolging en veroordeling. Die is in deze procedure echter niet aan de orde. De Afdeling heeft ook geoordeeld dat het Bibob-instrumentarium buiten het toetsingskader van artikel 6, tweede lid, van het EVRM valt. 5.7 Concluderend is er geen concreet zicht op legalisatie. Voorts is niet gebleken van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan de burgemeester had moeten afzien van handhavend optreden. De belangen van Ada, haar financiële belangen en reputatieschade, wegen niet op tegen het belang van de burgemeester om te voorkomen dat met Ada mogelijk criminele activiteiten worden gefaciliteerd. Daaraan voegt de voorzieningenrechter nog toe dat de exploitatie van het restaurant zonder vergunning feitelijk gedurende een periode van ruim een jaar mogelijk is geweest. De burgemeester heeft feitelijk dan ook ruim gelegenheid geboden om te komen tot voortzetting van de exploitatie met vergunning. De burgemeester heeft daarmee tot dusver ook ruim baan gegeven aan de belangen van het restaurant (en het personeel). De burgemeester is niet verplicht die lijn door te trekken. 5.8 De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dit betekent dat de last niet geschorst wordt en Ada moet sluiten. 6. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.E. van Bruggen, griffier. De beslissing is genomen op 6 september 2017 en aan partijen telefonisch bekendgemaakt door de griffier op diezelfde datum om 13:30 uur. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Artikel 3.7 Beëindiging exploitatie bedrijf 1. Als hij de exploitatie van een bedrijf beëindigt doet de exploitant hiervan binnen twee weken na de beëindiging mededeling aan het bevoegde bestuursorgaan. 2. Bij beëindiging van het bedrijf vervalt de vergunning, tenzij de rechtsopvolger van de vergunninghouder binnen vier weken na de overdracht van het bedrijf een aanvraag voor een vergunning heeft ingediend. 3. Behoudens het geval dat zwaarwegende feiten of omstandigheden zich daartegen verzetten, blijft de vergunning in dat geval van kracht, totdat op de aanvraag een besluit is genomen. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2008:BC4246. ECLI:NL:RBROT:2017:6437. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2786.