ECLI:NL:RBAMS:2016:315

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/510 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2016 in de zaak tussen de besloten vennootschap Kinderopvang [bedrijf] , te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: R. Brouwer), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. S. Ramsoekh). Bij besluit van 23 mei 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 6000,- wegens een aantal overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (WKO). Bij besluit van 22 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 januari 2016. Eiseres en verweerder hebben zich ter zitting doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ook waren ter zitting aanwezig [de persoon 1] , [functie 1] , en [de persoon 2] , [functie 2] . Verder waren aan de kant van verweerder aanwezig mevrouw J.J. Haak en [de persoon 4] , toezichthouder bij de GGD. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller rechter, in aanwezigheid van A. Teggelaar, griffier. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1.1 De rechtbank gaat uit van de volgende voor dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. Eiseres is een bedrijf voor kinderopvang. Op 13 november 2013 is er in het kader van een jaarlijkse inspectie van de GGD Amsterdam “Inspectie kinderopvang” door een toezichthouder onderzoek verricht bij een vestiging van eiseres voor buitenschoolse opvang (BSO) aan de [straat] in Amsterdam. Van dit onderzoek is op 9 januari 2014 een onderzoeksrapport opgesteld, waarin de toezichthouder concludeert dat de exploitatie van kinderopvang op de onderzochte buitenschoolse opvang (BSO) in strijd is met een aantal kwaliteitseisen voor kinderopvang uit de WKO. 1.2 Naar aanleiding van dit onderzoek is aan eiseres bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, een boete opgelegd van in totaal € 6000,- vanwege een tweetal overtredingen van bepalingen uit de WKO. Allereerst is aan de boete ten grondslag gelegd dat de 28 kinderen tijdens het inspectiebezoek op de BSO werden opgevangen in één groep, in plaats van in twee groepen zoals vereist op grond van de regelgeving bij dat aantal kinderen. Tijdens het inspectiebezoek is door de groepsleidster verklaard dat de kinderen in de praktijk ook op andere dagen in één groep worden opgevangen. Voor deze overtreding is een boete opgelegd van € 2667,-. Daarnaast heeft eiseres volgens verweerder de “beroepskracht-kind ratio” (het vereiste aantal beroepskrachten per aantal kinderen op de groep) overtreden, nu uit de administratie niet is gebleken dat werd voldaan aan deze norm door voldoende beroepskrachten in te zetten. De administratie is onvolledig en op sommige punten onjuist. Voor deze overtreding is een boete opgelegd van € 3333,-. 2.1 Eiseres is van mening dat verweerder haar ten onrechte een boete heeft opgelegd. Zij heeft in dit kader allereerst aangevoerd dat de inspecteurs van de GGD niet bevoegd zijn om namens de directeur van de GGD toezicht te houden, omdat de directeur van de GGD geen ondermandaat kan verlenen aan de inspecteurs om toezicht te houden. De WKO kent geen bepaling die aan de directeur de bevoegdheid geeft om andere personen dan hijzelf te belasten met toezicht. Ook verweerder heeft die bevoegdheid niet. Voor het toezicht bestond dus geen wettelijke grondslag. Het toezicht is in strijd met het legaliteitsbeginsel en het inspectierapport dient daarom buiten beschouwing te blijven. Ter zitting heeft eiseres hier nog aan toegevoegd dat er geen aanstellingsovereenkomst is overgelegd van de toezichthouder - die het onderzoek op 13 november 2013 heeft verricht - en dat de toezichthouders van de GGD niet ondergeschikt zijn aan verweerder. 2.2 Op grond van artikel 1.61 van de WKO ziet het college van burgemeester en wethouders toe op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van de WKO gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen. Voorts is in dit artikel bepaald dat het college van burgemeester en wethouders de directeur van de GGD aanwijst als toezichthouder. 2.3 Op grond van artikel 5.11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder een toezichthouder verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2.4 Op grond van artikel 10.1 van de Awb wordt onder mandaat verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. 2.5 Op grond van artikel 10:9 van de Awb kan de mandaatgever toestaan dat ondermandaat wordt verleend. 2.6 De rechtbank stelt vast dat verweerder bij besluit van 31 mei 2011 mandaat heeft verleend aan de directeur van de GGD om toezicht te houden op de kwaliteitseisen die in de WKO zijn opgenomen voor onder andere de kinderopvang. Bij datzelfde besluit heeft de directeur van de GGD van verweerder mandaat gekregen om gekwalificeerde toezichthouders aan te stellen. Van deze mogelijkheid heeft de directeur van de GGD gebruik gemaakt middels het besluit “ondermandaat, volmacht en machtigingsbesluit GGD 2010”. Hieruit blijkt dat (behoudens voor artikel 65, derde lid, van de WKO) ondermandaat is verleend aan - onder andere - de Inspecteur Kinderopvang. Gelet hierop was de inspecteur dus bevoegd om toezicht te houden op [bedrijf] . Er is daarom geen aanleiding om het inspectierapport buiten beschouwing te laten. Deze beroepsgrond slaagt niet. Eerst ter terechtzitting heeft eiseres gesteld dat de aanstellingsovereenkomst van de inspecteur ontbreekt en voorts dat de inspecteur niet ondergeschikt is aan verweerder. Het aangevoerde leidt niet tot een andere uitkomst. Gezien het late tijdstip waarop deze grond naar voren is gebracht, had eiseres niet kunnen volstaan met een enkele stelling. Verder overweegt de rechtbank dat het bij mandaat gaat om bevoegdheidsuitoefening waarvoor het mandaterend bestuursorgaan verantwoordelijk blijft en waarover het dan ook zeggenschap blijft behouden. Het ter terechtzitting aangevoerde brengt de rechtbank dan ook niet tot een ander oordeel. 3.1 Eiseres heeft verder aangevoerd dat de werknemers van [bedrijf] voorafgaand aan de inspectiebezoeken van 13 november 2013 en 20 maart 2014 door de toezichthouder gewezen hadden moeten geworden op hun zwijgrecht, omdat er sprake is van een boete. Ook tijdens de hoorzitting op 3 oktober 2014 had eiseres hierop gewezen moeten worden. Omdat de cautie niet is gegeven, had verweerder geen boete mogen opleggen. 3.2 Op grond van artikel 78 van de WKO is degene die aan een handeling van het college van burgemeester en wethouders of van een ingevolge artikel 61 aangewezen ambtenaar redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, niet verplicht ten behoeve van deze oplegging inlichtingen over de overtreding te verstrekken. De overtreder wordt hierop gewezen alvorens hem mondeling wordt gevraagd inlichtingen te verstrekken. 3.3 Wat betreft het inspectiebezoek van 13 november 2013 stelt de rechtbank vast dat uit het inspectierapport op geen enkele wijze blijkt dat er op dat moment al een voornemen was om aan eiseres een boete op te leggen. Uit het stellen van vragen tijdens de inspectie aan de werknemers over de feitelijke gang van zaken op het kinderdagverblijf, kan naar het oordeel van de rechtbank geen voornemen tot het opleggen van een boete worden afgeleid. Het bezoek vond plaats in het kader van een jaarlijks terugkerende inspectie. Waartoe dat inspectiebezoek zou leiden was op dat moment nog onbekend. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 12 september 2013 (ECLI:NL:CRVB: CBB:2013:155). Het voorgaande brengt mee dat de bevindingen uit het inspectierapport van 13 november 2013 aan het bestreden besluit ten grondslag konden worden gelegd. Wat betreft het inspectiebezoek op 20 maart 2014 en de hoorzitting op 3 oktober 2014 overweegt de rechtbank dat verweerder heeft erkend dat hiervoor de cautie had moeten worden verleend. Echter, deze constatering heeft geen gevolgen voor de hier aan de orde zijnde boete. Dit komt omdat de boete is gebaseerd op de conclusies en bevindingen van het inspectiebezoek van 13 november 2013. Verweerder heeft enkele ten overvloede gewezen naar de bevindingen van het inspectiebezoek van 20 maart 2014. Verder is de boete niet gebaseerd op hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht. De beroepsgrond slaagt niet. 4.1 Eiseres heeft aangevoerd dat de norm dat kinderen moeten worden opgevangen in basisgroepen van ten hoogste 20 kinderen niet is overtreden. De kinderen werden weldegelijk in twee basisgroepen [groep 1] en [groep 2] ) opgevangen. Deze opvang vond plaats in één ruimte waardoor het misschien wat onduidelijk leek. Om de basisgroepen te scheiden zijn er in het lokaal meerdere tekens geplaatst, waaraan de kinderen kunnen herkennen in welke groep zij zitten en waar zij worden verwacht. De kinderen eten aan de basistafels behorend bij hun groep. De conclusie van verweerder dat de kinderen niet worden opgevangen in twee basisgroepen is enkel gebaseerd op een interpretatie van de toezichthouder en een interpretatie van de verklaringen van medewerkers, die niet op schrift zijn gesteld en niet ter verificatie zijn aangeboden. 4.2 De rechtbank overweegt dat de bewijslast bij het opleggen van een boete (in beginsel) berust bij het bestuursorgaan. Aan de bewijsvoering moeten strenge eisen worden gesteld. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. De rechtbank verwijst naar rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), onder meer de uitspraak van 26 maart 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF6369) en de uitspraak van 17 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3446). 4.3 Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (de Regeling) vindt de opvang bij buitenschoolse opvang plaats in basisgroepen, met dien verstande dat een basisgroep uit ten hoogste twintig kinderen bestaat in de leeftijd van vier jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt. 4.4.1 De rechtbank is van oordeel dat met de resultaten van het inspectiebezoek op 13 november 2013 is aangetoond dat de 28 kinderen - die aanwezig waren tijdens het inspectiebezoek - werden opgevangen in één basisgroep in plaats van in twee basisgroepen. De toezichthouder [de persoon 3] is de hele middag aanwezig is geweest op het kinderdagverblijf. In het inspectierapport heeft zij het volgende genoteerd: “Tijdens het inspectie-onderzoek op locatie bleek […] dat de kinderen in één basisgroep werden opgevangen (die dag bestaande uit 28 kinderen). Een beroepskracht heeft verklaard dat de kinderen in de praktijk ook op de andere dagen in één groep worden opgevangen.” Ter zitting heeft een collega van [de persoon 3] , [de persoon 4] , vorenstaande bevestigd. Dat er sprake was van opvang in één groep blijkt ook uit de door verweerder overgelegde brief van het Hoofd van de afdeling Hygiëne en Inspectie van de GGD Amsterdam van 10 april 2014. Bovendien blijkt uit de e-mail van 25 maart 2014 van leidinggevende, […] , aan de oudercommissie dat de kinderen naar aanleiding van de inspectiebezoeken voortaan aan de tafel van hun eigen basisgroep moeten eten. Dit vormt een aanwijzing dat de kinderen tot dan toe kennelijk niet met hun eigen basisgroep aten. Omdat […] ter zitting heeft verklaard dat de kinderen in de ruimte van de kinderopvang vrij spelen met kinderen uit de verschillende basisgroepen, valt niet in te zien hoe de kinderen in de praktijk - anders dan in theorie - als twee verschillende basisgroepen werden opgevangen. 4.4.2 Het feit dat het inspectierapport niet op ambtseed is opgemaakt betekent niet dat verweerder niet van de daarin opgenomen feiten en omstandigheden mocht uitgaan. Het inspectierapport is opgesteld door een bevoegde toezichthouder, van wie niet is gebleken dat zij belang heeft bij het onjuist vermelden van hetgeen zij heeft waargenomen. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4554). 4.5 Gelet op het voorgaande slaagt de beroepsgrond niet. 5.1 Eiseres heeft voorts aangevoerd dat er wel degelijk steeds voldoende beroepskrachten aanwezig waren op de groepen met kinderen. Verweerder heeft niet aangetoond dat er te weinig beroepskrachten aanwezig waren op de groepen. Er was dus helemaal geen sprake van een overtreding. In het advies van de bezwaarschriftencommissie wordt ook geconcludeerd dat vanwege de onvolledige administratie niet is na te gaan of de beroepskracht-kind ratio wordt nageleefd. 5.2 Op grond van artikel 6, vijfde lid, van de Regeling wordt het minimale aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal aanwezige kinderen bij een gemengde leeftijdsgroep, met in achtneming van het eerste tot en met vierde lid en de rekenregels in de bijlage, bepaald met behulp van een rekentool die wordt bekendgemaakt via de website www.rijksoverheid.nl. In de onderhavige zaak diende er één beroepskracht aanwezig te zijn per10 aanwezige kinderen. 5.3 De rechtbank stelt vast dat het inspectierapport - waarnaar in het bestreden besluit wordt verwezen - vermeldt dat uit de toegestuurde personeelsroosters blijkt dat er op vrijdagen twee beroepskrachten werden ingezet. Volgens de aanwezigheidslijsten waren op vrijdagen aanwezig één groep met drie kinderen [groep 1] ) en één groep met 12 kinderen ( [groep 2] ). Gelet hierop hadden er op grond van artikel 6, vijfde lid, van de Regeling op vrijdagen dus drie beroepskrachten aanwezig moeten zijn in plaats van twee beroepskrachten. Er had één beroepskracht aanwezig moeten zijn voor de groep “ [groep 1] ” en er hadden twee beroepskrachten moeten zijn voor de groep “ [groep 2] ”. Uit de administratie blijkt dus dat er op vrijdagen te weinig beroepskrachten aanwezig waren op de kinderopvang. Al hierom is de rechtbank van oordeel dat eiseres de beroepskracht-kind ratio heeft overtreden. De vraag of de administratie niet op orde was (waardoor de beroepskracht-kind ratio niet kon worden vastgesteld) en er om die reden een boete opgelegd kon worden, hoeft verder dan ook niet worden besproken. Gelet op het voorgaande slaagt de beroepsgrond niet. 6.1 Eiseres heeft ten slotte - samengevat weergegeven - aangevoerd dat de keuze van verweerder om een boete op te leggen en de hoogte van de boete niet goed gemotiveerd zijn. Omdat in het besluit van 20 augustus 2014 is vastgesteld dat eiseres de vermeende overtredingen middels de aanwijzing van verweerder heeft hersteld - en het handhavingstraject daarom is beëindigd -, had verweerder niet alsnog een boete moeten opleggen. Verweerder had ook om die reden de eerdere overtredingen niet mogen meewegen. 6.2 Verweerder heeft de volgende belangenafweging ten grondslag gelegd aan de keuze om een boete op te leggen. Er is in de onderhavige zaak sprake van overtredingen met een groot risico voor de kwaliteit van de kinderopvang. Verder is er sprake van herhaalde overtredingen van het voorschrift dat kinderen in hun eigen basisgroep moeten worden opgevangen. Ten slotte is er sprake geweest van een overschrijding van de maximale omvang van de basisgroep in combinatie met een onjuiste en onvoldoende administratie waaruit de naleving van de beroepskracht-kind ratio niet blijkt. 6.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voornoemde belangenafweging voldoende heeft gemotiveerd waarom aan eiseres een boete is opgelegd. Er bestaat geen wettelijke grondslag voor de stelling van eiseres dat er geen boete mag worden opgelegd, omdat de geconstateerde overtredingen inmiddels zijn hersteld.Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld op grond van haar beleid “Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang’ van 29 november 2011. In het beleid is bij het vaststellen van de hoogte van de boete al rekening gehouden met de aard en de ernst van de overtreding en met de grootte van de onderneming. De normen die eiseres heeft overtreden, hebben op grond van het beleid de prioriteit “hoog”. Verweerder heeft verder wat betreft de mate van verwijtbaarheid rekening gehouden met de eerdere overtredingen van eiseres van het voorschrift dat kinderen in hun eigen basisgroep moeten worden opgevangen. Anders dan eiseres heeft gesteld kan verweerder bij de belangenafweging wel degelijk rekening houden met eerdere overtredingen.